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“业绩承继”属于“类似业绩”吗
——以下是正文——
作者：蔡锟
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中国招标
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案情经过
涉案项目名称为“330国道丽水市塔下至腊口段公路改建工程(莲都段)第1施工标段”，招标人为丽水市交通建设开发有限公司(以下简称“交发公司”)，招标代理机构为浙江中正工程项目管理有限公司(以下简称“中正公司”)。
2018年11月21日，交发公司与中正公司共同在浙江省公共资源交易中心电子招投标交易平台发布了涉案项目的招标公告及招标文件。项目招标文件“第二章投标人须知”第1.4.1条、“第三章评标办法”第2.1.2条及“附录3”中规定了业绩的资格审查标准和要求：1.类似业绩应为“自2013年7月1日(以实际交工日期为准)以来，按一个标段成功完成过一级及以上新建(或改建)公路工程的施工;自2013年7月1日(以实际交工日期为准)以来，成功完成过一座隧道单洞长度不小于500米(含)的二级及以上公路隧道的施工”;2.符合招标文件的类似业绩，应在《2013年7月1日以来完成的类似项目情况表》后应同时附：a.中标通知书扫描件;b.合同协议书扫描件;c.质量证明文件扫描件;d.从“浙江省交通运输厅建设市场诚信信息系统”打印的含有该系统水印的《主要业绩信息一览表》。上述资料中的施工单位名称必须与投标人名称一致(施工单位名称发生合法变更的除外，但需提供合法变更的有效文件)，否则业绩不予认可。投标人提供的任一项类似项目《主要业绩信息一览表》与投标文件所附的业绩证明材料不一致的，资格审查不予通过。
浙江一路建设有限公司(以下简称“一路公司”)提交材料参与了涉案项目的投标，并于2018年12月14日作为中标候选人被予以公示。在一路公司提交的材料中，类似项目业绩为“S325(82省道)延伸线黄岩北洋至宁溪段工程第1标段”，该业绩《中标通知书》中的中标人(施工单位)和《合同协议书》中的承包人(施工单位)均为“顺吉集团有限公司”(以下简称“顺吉集团”)。
2019年2月2日，涉案项目另一投标人中交路桥华北工程有限公司(以下简称“路桥公司”)向浙江省发改委下设监督管理类事业单位法人浙江省招标投标管理中心提交《举报信》及相关材料，认为一路公司存在业绩造假、财务履约能力不足、管理混乱等问题，要求予以处理。
2019年7月4日，浙江省发改委作出《关于印发<330国道丽水市塔下至腊口段公路改建工程(莲都段)第1施工标段招投标举报处理意见书>的通知》，但该通知经浙江省人民政府复议及后续诉讼被依法撤销。
2020年6月9日，浙江省发改委作出浙发改公管[2020]198号《关于印发<330国道丽水市塔下至腊口段公路改建工程(莲都段)第1施工标段招投标举报重新处理意见书>的通知》(以下简称“198号处理意见”)，认为涉案项目评标委员会“不按照招标文件规定的评标标准和方法评标”，责令评标委员会改正。
2020年6月24日，交发公司组织涉案项目评标委员会复评。评标委员会经评审，认为所有投标人投标文件超过投标有效期、原告投标业绩不满足招标文件要求，否决了所有投标人投标，没有产生中标候选人。同年6月28日，交发公司发布涉案项目《复议中标候选人公示(第1次)》，否决了所有投标人投标。此外，最终修正后的《招标异常公告》中记载，“评标委员会重新评审否决了所有投标单位投标，未推荐中标候选人，本次招标结果另行公告”。
因不服上述结果，一路公司于2020年7月8日向浙江省发改委提起投诉。经调查后，浙江省发改委作出浙发改公管[2020]287号《330国道丽水市塔下至腊口段公路改建工程(莲都段)第1施工标段 (复评)投诉事项处理意见》(以下简称“287号处理意见”)，以“一路公司与顺吉集团并非同一法人，不满足招标文件‘按一个标段成功完成过’的要求;涉案业绩‘S325(82省道)延伸线黄岩北洋至宁溪段工程’施工单位由顺吉集团变更为一路公司并非单位名称变更;‘相关业绩信息在浙江省交通运输厅建设市场诚信信息系统完成公开的可认定为合法承继’条款不应作为本次复评的依据;一路公司投标文件未提供其合法变更或重组的有效证明文件”为由，认定一路公司的投诉缺乏事实与法律依据，并据此驳回了一路公司的投诉。
一路公司不服287号处理意见，向一审法院提起诉讼。
法院观点
一审法院杭州市西湖区人民法院认为：
首先，一路公司关于“复评程序上不合法”的主张不能成立。程序方面，该复评系评标委员会根据浙江省发改委作出的198号处理意见(责令评标委员会改正)而进行的复评。虽然一路公司之前已就198号处理意见提起行政诉讼，但行政处理意见在未被撤销之前均具有效力，评标委员会据此进行复评并不违法。
其次，一路公司关于“复评实体上认定错误”的主张不能成立。实体方面，《招标投标法》第四十条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较”。根据本案招标文件要求，投标人提供的类似项目业绩的中标通知书、合同协议书中的施工单位名称必须与投标人名称一致(施工单位名称发生合法变更的除外，但需提供合法变更的有效文件)，否则业绩不予认可;投标人提供的任一项类似项目《主要业绩信息一览表》与投标文件所附的业绩证明材料不一致的，资格审查不予通过。而一路公司提交的类似项目业绩证明材料中，《中标通知书》中的中标人(施工单位)和《合同协议书》中的承包人(施工单位)均为顺吉集团而非一路公司。顺吉集团与一路公司是不同的法人，不是名称变更关系，并不属于招标文件中“施工单位名称发生合法变更的除外”的情形。因此，一路公司提供的类似项目业绩不符合招标文件要求。一路公司主张其承继顺吉集团业绩等，不能改变本案处理结果，本案的招标文件规定非常明确，只有“施工单位名称发生合法变更的”这一除外情形，无需讨论业绩是否承继问题。一路公司主张本案应适用2020年4月30日修订后的《浙江省公路工程施工招标文件范本》(浙江省交通运输厅与浙江省发改委共同发布)，但该修订系发生在案涉项目招标之后，不能溯及既往。浙江省交通运输厅也向浙江省发改委回函明确修订条款“适用于该文件发布后招标的公路项目”。案涉招标发生在2018年，招标文件系按修订前的范本制作，评标委员会应按招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审。
综上，浙江省发改委作出287号处理意见，认为评标委员会复评实体认定正确，并无不当。一审法院判决驳回了一路公司的诉讼请求。
一路公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，后又撤回上诉，一审判决由此生效。
焦点分析
本案的主要争议焦点即在于“业绩承继”问题。
一路公司认为，其系顺吉集团的全资子公司，顺吉集团已将相关施工资质向其进行了平移。就“S325(82省道)延伸线黄岩北洋至宁溪段工程第1标段”这一业绩，其已与业主单位及顺吉集团三方签订了《补充协议》并进行了交工验收。因此，这一业绩属于其承继于顺吉集团的有效业绩，符合涉案项目招标文件的要求，浙江省交通运输厅认可并公开的《主要业绩信息一览表》亦可佐证。但一审法院并未认可一路公司的观点，而是认为在招标文件未对“业绩承继”予以规定的情况下，与一路公司相互独立的顺吉集团的业绩不构成一路公司的类似业绩。
笔者认为，关于“业绩承继”问题应从以下四个方面进行理解：
一、“类似业绩”原则上应指投标人以自身名义实施或完成的业绩
《招标投标法》第十八条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。
该条规定，一方面确定了在建设工程项目招投标中，类似业绩情况可以作为资格条件，另一方面也侧面体现了要求投标人提交类似业绩的目的，即通过展示投标人曾经从事或完成过类似项目或活动的事实，进而向招标人证明，投标人具有满足招标项目本身要求的能力和经验。
由此可见，虽然法条未直接限定类似业绩的实施主体，但是从立法目的和制度效果来看，无论是购买货物、服务的政府采购，还是进行工程建设的招标投标，供应商或投标人所提供的类似业绩原则上应为其以自身名义实施或完成的业绩。
二、一般理解下的“业绩承继”适用于业绩实施人与投标人非同一法律主体的情形
首先需要明确的是，招投标中的“业绩承继”并非一个法定概念。无论是在《招标投标法》还是《政府采购法》中，均没有关于“业绩承继”的概念解释，亦没有涉及“业绩承继”之认定标准和适用范围的规定。因此，对“业绩承继”的理解一般依托于对“承继”概念的理解。
“承继”一词，从文义看，有承受继续之意，常指一个对象直接使用另一对象的属性和方法，与“继承”的含义极为接近。因此，在法律概念中，“承继”往往与“继承”混用，其适用对象一般指向债权债务等权利义务关系，即后一主体对前一主体的包括债权债务关系等在内的权利义务予以承受继续。
根据上述理解可见，发生权利义务的“承继”或“继承”时，作为权利义务关系载体的主体已经发生了变更，即“承继人”与“被承继人”应系两个相互独立的不同主体。
因此，在建设工程项目的招标投标活动中，“业绩承继”一般发生于业绩实施人(施工人/设计人/监理人等)与投标人非同一法律主体的情形。
三、在主体延续仅名称变更的情况下，业绩实施人与投标人名称上的差异不构成“业绩承继”
如前所述，非同一法律主体之间方可构成“业绩承继”关系，因此，在业绩实施人与投标人实际仍系同一主体(同一法人或自然人)，而仅是名称发生变化的情况下，以变更前的名称(业绩实施人名称)实施或完成的业绩，仍属于变更名称后的投标人的业绩，而不构成“业绩承继”。
对此，本案中反复被一路公司提及的《浙江省公路工程施工招标文件范本》恰恰可以佐证。在该范本2015年、2018年、2020年、2021年四个版本中，始终将“施工单位名称合法变更”与“业绩承继”相互独立，亦始终认为“施工单位名称合法变更”时的类似业绩应予认可。
在立法及实务中，主体延续仅名称发生变更的情况主要有以下两种：
1.单纯主体名称的变更。如自然人姓名的变更，法人字号的变更等;
2.主体因身份属性的变化导致主体名称的变更，如公司性质由有限责任公司变为股份有限公司而导致的公司名称变化。
应予注意的是，在公司合并的情况下，以被合并及解散的公司(包括吸收合并时被吸收并解散的公司以及新设合并时被解散的原公司)名义实施的业绩，能否直接视为存续公司(吸收合并时)或新设公司(新设合并时)的业绩，目前仍存在争议。因为该种情况下，业绩事实上的实施主体已因解散而消失，不等同于简单的主体名称变更。
四、特殊情况下适用“业绩承继”时，需要有招标文件的明确规定
综上所述，在“业绩承继”并非法定概念，其认定标准与适用情形缺乏法律规定的情况下，基于《招标投标法》的立法目的与制度理解，类似业绩原则上不应包括“业绩承继”的情形。
但是，也恰恰因为没有法律明确的限制性规定，基于项目的特殊要求，招标人并非不可以对类似业绩进行扩张性解释，而将“业绩承继”纳入类似业绩的范畴。但此时，招标人应当在招标文件中明确说明“业绩承继”能否适用并详细记载“业绩承继”的认定标准。
对此，本案中的《浙江省公路工程施工招标文件范本》的变化再次给我们提供了参考。在该范本2021年的修订版中，已经在“评标办法2.1.2资格审查标准”中，将2020年4月30日修订时刚刚加入的“施工单位业绩发生合法承继的，但需提供业绩合法承继的有效证明，相关业绩信息在浙江省交通运输厅建设市场诚信信息系统完成公开的可认定为合法承继”内容删除，其删除理由为：“由于目前无任何法律法规规章对‘业绩承继’作出界定，范本中不再直接允许使用继承业绩。如招标人同意认可继承业绩的，应自行说明认定标准和证明材料要求。”
此外，笔者认为，因为“业绩承继”可能引发的诸如竞争效果下降、能力证明缩水等负面影响，在适用“业绩承继”时应当严格遵守“三个要求”：其一，招标项目必须具有特殊要求;其二，业绩的承继主体与被承继主体之间应当存在能力上的延续性;其三，不得构成“以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”或“对潜在投标人实行歧视待遇”。
（责编：戎素梅）
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