投诉处理决定中应直接认定投诉事项是否成立
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中国招标
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文/蔡锟
案件经过
涉案项目为“南京市高淳区城北商务区安置房（天安地块一）工程B片区（1#—2#楼、地下车、地下车库）项目”。招标人为人南京市高淳区保障房建设有限公司。
2018年4月19日，涉案项目发布招标文件，其中要求，投标人所确定的涉案项目的项目经理不得在其他的在建工程中任职。
招标文件发布后，南京兴业建设有限公司（以下简称“兴业公司”）及华新建工集团有限公司（以下简称“华新公司”）的前身原南通华新建工集团有限公司（以下简称“原南通华新公司”）作为投标人均递交了投标文件。原南通华新公司还于2018年5月2日出具承诺书，对项目负责人满足招标文件中所要求之条件等作出承诺，对此，该公司在投标文件中提交了射阳国有资产投资集团有限公司养老中心项目2018年3月28日的竣工验收报告作为证明。
2018年5月18日，招标人对涉案项目进行了拟中标候选人二次公示，拟中标人为原南通华新公司。兴业公司不服该公示，于2018年6月1日向南京市高淳区城乡建设局（以下简称“高淳区城建局”）提交《投诉书》一份，以原南通华新公司拟指派的涉案项目之项目经理许科有在建工程为由，要求高淳区城建局根据招标文件，认定原南通华新公司投标文件无效。
在处理投诉过程中，南京市公共资源交易平台于2019年1月16日对涉案项目进行了中标结果公告，确定中标人为原南通华新公司，项目经理为许某。
在受理投诉后，南京市高淳区建设工程招标投标管理办公室（以下简称“高淳区招标办”）及高淳区城建局先后三次作出投诉处理决定。前两次投诉处理决定均认定投诉事项成立，但均在原南通华新公司启动的复议程序中，被南京市城乡建设委员会（以下简称“市建委”）复议撤销并要求重新处理。第三次投诉处理决定认定投诉事项不成立，但在兴业公司启动的复议程序中，被南京市高淳区人民政府（以下简称“高淳区政府”）复议撤销并要求重新处理。
在三次投诉处理决定均被撤销后，高淳区城建局于2019年4月4日指派工作人员前往射阳国有资产投资集团有限公司对养老中心项目管理公司现场负责人进行询问并制作了询问笔录，了解到该养老中心项目存在时间为2018年3月28日及2018年8月28日的两份竣工验收报告，其中后一报告记载的时间方为整个项目（含装潢及其他所有配套项目）的竣工验收备案时间。
2019年4月16日，高淳区城建局作出本案投诉处理决定（以下简称“被诉投诉处理决定”），并向原南通华新公司发出《投诉处理决定告知函》：现有证据无法直接认定被投诉人负责的射阳县养老中心工程在2018年3月28日已经完成竣工验收，根据行政复议决定书认定的事实及该局在重新作出处理决定过程中收集的新证据，与评标委员会评审时的证据存在差异，新证据证明的事实对中标结果造成实质性影响，依据《招标投标法》第六十四条、《招标投标法实施条例》第八十一条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第（二）项的规定，责令招标人依法重新招标或者评标。
原南通华新公司对高淳区城建局作出的《投诉处理决定告知函》不服，提起本案行政诉讼，请求撤销高淳区城建局于2019年4月16日作出的被诉投诉处理决定。
在诉讼过程中，原南通华新公司于2020年3月16日经海安市行政审批局核准，公司名称变更为华新公司。
法院观点
一审法院南京铁路运输法院认为：
首先，行政行为的内容必须在法律、法规赋予该机关的权限范围之内，即被诉行政机关作出的行政行为不得超越其职权范围。根据《招标投标法》第三十八条第二款及第四十条的规定，在一般招标投标活动中，中标候选人由评标委员会评审结论确定，中标人由招标人确定或授权评标委员会确定。本案中，涉案项目中标结果于2019年1月16日已公告，而高淳区城建局于2019年4月16日作出的内容为“责令招标人依法重新招标或者评标”的被诉投诉处理决定，实质上是确认评标委员会的评审结论无效。虽然法律法规规定县级以上地方人民政府住房和城乡建设部门在招标投标活动中依法实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，但并未授权住房和城乡建设部门来认定评审结论无效，或者责令招标人重新招标或者评标。因此，高淳区城建局作出“责令招标人重新招标或者评标”的投诉处理决定缺乏法律依据。
其次，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条规定了投诉处理程序中被投诉人的知情权、陈述申辩权和质证权等正当程序权利。本案中，高淳区城建局即使是依据复议决定要求重新作出处理决定，也应当遵循上述程序原则。但高淳区城建局并无证据反映其在自行收集新证据后，已告知华新公司并听取其陈述和申辩意见。因此，高淳区城建局既未告知华新公司新证据内容，也未听取华新公司的陈述申辩，而是根据收集的新证据改变原事实认定，迳行作出处理决定，属于程序违法。
综上，高淳区住建局作出被诉投诉处理决定缺乏法律依据且程序违法。一审法院判决撤销了被诉投诉处理决定。
高淳区住建局不服一审判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院。
二审法院江苏省南京市中级人民法院认为：
首先，高淳区城建局作出的被诉投诉处理决定，未明确涉案招标投标活动是否存在违法行为。在华新公司已被公示为涉案项目中标人的情况下，其以“现有证据无法直接认定被投诉人负责的射阳县养老中心工程在2018年3月28日已经完成竣工验收”这一含糊且不确定的描述作为投诉处理调查认定的基本事实，不符合行政机关作出行政行为时必须满足法律所确定的事实要件的要求。同时，高淳区城建局在被诉投诉处理决定中认为“根据行政复议决定书认定的事实及我局在重新作出处理决过程中收集的新证据，与评标委员会评审时的证据存在差异，新证据证明的事实对中标结果造成实质性影响”，但在投诉处理决定书中既未对“新证据证明的事实”和“实质性影响”进行进一步说明，亦未对“华新公司项目经理许科有在建工程”这一投诉事项是否成立、华新公司项目经理是否符合招标文件关于投标人资质要求等事实作出认定。据此，应当认定被诉投诉处理决定认定事实不清。
其次，《招标投标法》第五十条、第五十二条至第五十五条、第五十七条明确规定了导致中标无效的六种违法情形以及中标无效的法律责任。《招标投标法》第六十四条和《招标投标法实施条例》第八十一条是关于强制招标项目中标无效后应当如何处理的规定。适用 上述规定监督执法时应遵循的逻辑顺序关系为：认定违法情形、确定中标无效、重新招标或者评标。因此，高淳区城建局如认为投诉事项属实，涉案招标投标活动确有违法行为，则应当在投诉处理决定书中列明该违法行为所对应的中标无效情形的具体条款。而其在没有认定导致中标无效的具体违法情形的情况下，即按照《招标投标法》第六十四条和《招标投标法实施条例》第八十一条关于中标无效后的处理的规定，迳行作出重新招标或者评标的处理决定，缺乏认定违法情形的前提，属适用法律不当。
另外，二审法院同意一审法院关于高淳区住建局程序违法的认定，更提出即便部分证据在行政复议听证程序中经各方当事人质证，但华新公司的行政复议质证意见不能等同或替代其在涉案行政处理程序 中的陈述和申辩。
不过，二审法院也指出，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十九条的规定，高淳区城建局作为县级以上地方人民政府建设行政主管部门，具有宣布招投标项目中标无效，责令重新组织招标的法定职权，因此，一审法院关于高淳区城建局作出“责令招标人重新招标或者评标”的投诉处理决定无职权依据的认定错误，应予纠正。
综上，高淳区城建局作出的被诉投诉处理决定认定事实不清，适用法律不当，程序违法，一审判决部分认定不当但结论正确。因此，二审法院判决维持了一审判决并责令高淳区住建局限期对兴业公司的投诉事项重新作出处理决定。
焦点分析
本案虽由投诉事项是否成立的争议引发，但其凸显的焦点则是招标投标监管机关对于投诉事项应作出何种判断和回应方符合立法规范及司法审查要求。
一、立法规定及司法实践都要求招标投标监管机关应当准确认定投诉事项并对投诉事项是否成立给予清晰明了的回应
首先，从立法层面看。作为基本法的《招标投标法》第六十五条赋予了投标人及利害关系人对招投标活动违法的异议及投诉权。作为行政法规的《招标投标法实施条例》第六十条及六十一条进一步要求投诉人的投诉应当有明确的请求，以及行政监督部门应当对投诉事项作出书面投诉处理决定。而由国家发改委、原建设部（现住建部）、原信息产业部（现工信部）等七部委联合发布的部委规章《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条则明确，行政监督部门应当对投诉事项进行审查，并根据投诉事项是否属实区分进行不同的后续处理。
由此可见，从法律、行政法规到规章，已经明确了招标投标监管机关处理投诉的重点即是确认投诉事项内容并判断投诉事项是否属实。
其次，从司法层面看。投标人之所以提起投诉，系认为在招投标活动中发生了违法违规行为，导致其本应具有的投标或中标可能被剥夺，因此要求具有招投标行政监督管理职责的部门予以调查核实并纠正。这一诉求，实际是要求招投标监管部门履行法定职责，而招投标监管部门对这一诉求的回复，则构成履责行为，属于应受法院审查的行政行为范畴。《行政诉讼法》第六十九条明确，法院对行政行为合法性的审查包括该行为证据是否确凿，适用法律、法规是否正确以及是否符合法定程序这几方面。于履责行为，则落在审查该行为是否准确回应了履责请求事项以及这一回应是否具有法律依据、是否依照法定程序。
由此可见，在行政诉讼中，只有招投标监管机关在准确认定并回应投诉事项的基础上所作出的投诉处理决定，方符合法院合法性审查的要求。
二、招投标监管机关准确认定和回应投诉事项的要点
基于当前立法规定及司法实践，在投诉处理决定中，招投标监管机关认定和回应投诉事项的要点包括以下四项：
1.招标投标监管机关应当基于投诉书准确认定投诉事项
《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第一款第（二）项规定，投诉书中应当包括“投诉事项的基本事实”。因此，招投标监管机关应当以投诉书为基础认定投诉事项。
这里需要注意的是，投诉事项应对应招投标违法违规行为，即适格的投诉事项应同时包括行为内容（发生了什么事）和行为违法性（违反了什么规定或要求）。因此，仅指出违法性而不具体说明被投诉的行为内容，或者仅说明被投诉的行为内容而不指出违法性，均会导致投诉事项认定上的错误，招投标监管机关此时应要求投诉人予以补正。
2.招标投标监管机关应当在投诉处理决定中明确说明投诉事项是否成立并列示证明投诉事项是否成立的事实
《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条规定，行政监督部门应在对投诉事项进行审查后，根据投诉事项是否属实作出不同的后续处理。
首先，关于投诉事项是否成立的认定，应当是清晰且明确的。即应直接以文字形式载明“投诉事项成立”或“投诉事项不成立”，即便无这样的记载，至少也应确认投诉事项中的行为违法性是否成立。
其次，对于认定投诉事项是否成立的事实，也应当在投诉处理决定中予以记载。因为这些事实，是后续发生司法审查时，法院判断投诉处理决定是否合法的关键。
最后，对基于被投诉的行为内容而发现，但是不属于投诉事项范畴的违法行为，不应在投诉处理决定中予以认定或处理，而是应另行启动监督检查程序或行政处罚程序。
3.若认定投诉事项成立，招标投标监管机关应当在投诉处理决定中具体列明被投诉行为构成违法以及应承担法律责任的条款
《招标投标法》第五十条、第五十二条至第五十五条及第五十七 条明确规定了导致中标无效的六种违法情形，以及中标无效的法律责任。《招标投标法实施条例》第八十一条则对前述规定之外的中标无效情形进行了兜底规定。
前述规定，确定了招投标监督执法应遵循的逻辑顺序：认定违法情形、确定中标无效、重新招标或者评标。因此，“被投诉行为违反《招标投标法》及其实施条例的限制规定”构成了投诉事项成立的前提。此种情况下，则必然要求招投标监管机关在认定投诉事项成立的投诉处理决定中，应明确说明被投诉行为违反了哪一条法律规定。否则，后续的逻辑推论将会中断，法律风险也由此发生。
4.招标投标监管机关作出对中标人不利的投诉处理决定时，应当保障其正当程序权利
国务院《全面推进依法行政实施纲要》第二十条要求，行政机关作出对行政管理相对人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人作出该行政决定的事实、理由及法律依据，并给予行政管理相对人陈述和申辩的机会。
《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条关于“在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩”的规定，亦是前述要求的进一步体现。
因此，基于行政诉讼中正当程序原则的要求，招标投标监管机关作出对中标人不利的投诉处理决定前，应当告知其拟作出之投诉处理决定的事实、理由、法律依据及处理结论，并听取其对此的陈述申辩意见。
三、本案中，作为招投标监管机关的高淳区城建局的败诉原因分析
结合前述招投标监管机关认定和回应投诉事项的要点，本案中，高淳区城建局所作出的投诉处理决定明显存在以下问题，而遭致两级法院的否定性评价：
其一，从投诉事项认定角度，高淳区城建局错误认定投诉事项。
兴业公司的投诉书，是以原南通华新公司项目经理许科有在建工程为由，要求根据招标文件，认定原南通华新公司投标文件无效。基于该投诉书内容，兴业公司的投诉事项应为“中标人应标内容不符合招标文件实质要求”。
但高淳区城建局在投诉处理决定中，并未对投诉事项内容予以确认，更在答辩中，将本案争议焦点转化为了“华新公司将参加验收单位不全、验收范围不能覆盖全部工程的竣工验收报告用以证明项目经理无在建工程，是否属于以其他方式弄虚作假骗取中标的招标投标违法行为”。
两相对比，“应标内容不符合招标文件实质要求”与“以其他方式弄虚作假骗取中标”于投诉事项角度差别明显。
其二，从投诉事项是否成立的明确说明角度，高淳区城建局并未尽到相应义务。
在被诉投诉处理决定中，高淳区城建局并未明确涉案招标投标活动是否存在违法行为，既未对“华新公司项目经理许科有在建工程”这一事实是否成立予以确认，也未对华新公司项目经理是否符合招标文件关于投标人资质要求这一投诉事项作出认定。
其三，从法条援引角度，高淳区城建局未列明违法行为成立的条款。
高淳区城建局在被诉投诉处理决定中仅引用了《标投标法法》第六十四条和《招标投标法实施条例》第八十一条，但这两条仅系关于违法行为成立后应如何处理的规定，而并不涉及违法行为的认定。因此，在未列明违法行为成立之条款的情况下，却认定中标无效，逻辑前提并不具备。
其四，从正当程序原则角度，高淳区城建局未保障华新公司的知情权和陈述申辩权。
高淳区城建局认为“根据行政复议决定书认定的事实及我局在重新作出处理决定过程中收集的新证据，与评标委员会评审时的证据存在差异，新证据证明的事实对中标结果造成实质性影响”，从而作出被诉投诉处理决定。但其在自行收集新证据后，既未知华新公司新证据内容，也未听取华新公司的陈述申辩。
（责编：戎素梅）
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