其他
加密投标材料未能全部显示应如何认定处理
★
中国招标
★
文/蔡锟
案件经过
涉案项目为“城东佳苑安置房建设工程”（以下简称“涉案项目”）。招标人为南通高铁新城公司建设发展有限公司，招标代理机构为南通建仁房地产评估工程项目管理有限公司。2018年6月25日，涉案项目发布招标文件，其中“投标人须知前附表”第24条要求：“（1）本项目招标文件和投标文件必须使用经测试过的专用工具软件编制，并通过网上招投标平台完成投标过程。投标人投标文件的编制和递交，应依照招标文件的规定进行。如未按招标文件要求编制、递交电子投标文件，将可能导致废标，其后果由投标人自负。投标专用工具的开发商可根据投标人要求，提供必要的培训和技术支持。（2）本项目资格审查材料、商务标以投标人通过网上招投标平台递交的电子投标文件作为评标依据，投标人须使用工具制作电子投标文件时生成二个文件，一个是加密投标文件，用于上传到网上；另一个即为不加密NJSTF格式文件，用于刻录到空白光盘上，作为备用投标文件。因投标人自身原因投标文件现场解密失败，视为投标人撤销其投标文件；因网上招投标平台发生故障的系统原因无法完成投标文件解密的，可以使用备用电子光盘进行现场导入评标系统，如投标人备用光盘未提供或无法导入上传时，视为投标人撤销其投标文件”。2018年7月24日，涉案项目开标，南通市规划设计院有限公司（以下简称“南通设计院公司”）、南通勘察设计有限公司（以下简称“南通勘察公司”）、上海新建设建筑设计有限公司（以下简称“上海新建设公司”）等8家投标人参与投标。其中，南通勘察公司、上海新建设公司等公司系以联合体形式进行的投标。在评标委员会资格审查过程中，南通勘察公司（联合体主体）、上海新建设公司（联合体主体）两家投标人的投标文件显示解密成功，但因在系统中未查询到联合体协议书导致资格审查不通过，两家投标人现场提出异议，表示已上传联合体协议书。招标代理机构的现场工作人员以及南通市通州区公共资源通州交易中心（以下简称“通州交易中心”）的工作人员及与负责招投标软件系统的第三方公司工作人员进行沟通后，将不加密的备用投标文件送进评标区，开启不加密备用文件。评标委员会确认不加密备用投标文件中确有联合体协议书，故取消了原所作的资格审查不通过的决定。南通设计院公司的投标代理人当场提出异议未被采纳，后评标委员会进入下一阶段即技术标评审阶段。2018年7月25日，招标人发布《城东佳苑安置房建设工程中标候选人公示》，中标候选人第一名为南通勘察公司，第二名为南通设计院公司，第三名为上海新建设公司。2018年7月30日，南通设计院公司向招标人提交异议书，要求评标委员会严格按照招标文件进行资格审查和评审。2018年7月26日及8月17日，第三方公司两次向南通市通州区公共资源交易管理办公室（以下简称“通州公管办”）出具《关于“联合体协议书”节点未在评标时显示的情况说明》，明确系因节点参数未能被评标系统识别原因导致导致投标文件解密异常，经调整节点参数，解密后的投标文件已能正常展示“联合体协议书”。2018年8月8日及9月3日，招标人两次对南通设计院公司的异议作出答复。在最后一次答复中，招标人认定系因系统问题出现投标单位在解密后的标书中“联合体协议书”节点未在评标系统中显示，而经评委在更新的软件系统中查看，所有投标单位的联合体协议书均存在，因此，结论意见为“判定南通勘察公司及上海新建设公司投标文件废标依据不足”。南通设计院公司不服前述最后答复，于9月5日向通州公管办提起投诉，要求根据招标文件之规定宣布上海新建设公司和南通勘察公司的投标为废标，按照其余合格的单位的排序确定中标单位，同时追究其他人员的法律责任。通州公管办受理投诉后，于2018年9月20日作出投诉处理决定书，认为依据调查认定的事实以及原评标委员会复核结论，本项目招投标过程中虽存在程序上的瑕疵，但不足以对中标结果产生实际影响，因此，依据《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第六十一条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第一项的规定，决定驳回南通设计院公司的投诉请求。南通设计院公司不服，向南通市通州区人民政府申请行政复议。通州区政府经审查后，复议维持了通州公管办作出的投诉处理决定书。南通设计院公司仍不服，向南通经济技术开发区人民法院提起本案行政诉讼。法院观点
一审法院南通经济技术开发区人民法院认为：本案中，南通设计院公司质疑的是南通勘察公司以及案外人上海新建设公司在城东佳苑项目招投标过程中因未体现联合体协议书而未通过资格审查后，启用未加密的光盘文件，并被允许进入技术标评审阶段的合法性。这也是本案最大的争议点。结合招标文件第24条“特别提醒”第（2）项的规定，南通勘察公司以及上海新建设公司的投标文件未能显示联合体协议书可以归类为“招投标平台发生故障的系统原因”，理由如下：1.南通勘察公司以及上海新建设公司均系按照招标文件的要求，在统一使用的平台上依托第三方公司制作的软件系统上传了投标文件。在评标现场，评标委员会以上述两家投标人缺少联合体协议为由宣布废标后，两家投标人均在现场立即提出了异议，评标委员会亦是在现场启用上述两家公司未加密的光盘文件进行查看，认定两家投标人确实提供了联合体协议书，可见南通勘察公司等投标人实际上传了联合体协议在评标当日即已经得到证实。后续在案涉招投标软件系统更新后，评标委员会成员也查实南通勘察公司等投标人的联合体协议书客观存在。因此，南通勘察公司、上海新建设公司对于未能显示联合体协议并不存在过错；2.涉案项目招投标系统的运营主体新点公司已通过出具情况说明、接受调查询问等多种方式向涉案项目招投标监管机关明确反馈系因系统节点问题造成联合体协议书无法显示，并明确节点参数调整已经于7月27日推送更新。因此，在第三方公司明确南通勘察公司等投标人的联合体协议书未能被系统识别展示系因系统参数原因的情况下，若由投标人承担不利后果，显然不合理；3.根据第三方公司的反馈，上传到“联合体协议书”节点内的文件都不能显示，但若将联合体协议书上传至其他节点，则可以正常显示。故能否正常显示取决于联合体投标人是否将联合体协议书上传至其他节点，但南通勘察公司、上海新建设公司将联合体协议书上传至系统内的“联合体协议书”节点本身并无不当，不能要求投标人对其合理行为承担不利责任。在招投标系统软件系统存在问题的情况下，是否产生后果也系概率性事件，系统显示“解密成功”也并不代表系统已将投标人的投标文件全部内容识别成功，南通设计院公司认为系统存在问题就应当发生所有投标人均不能正常显示投标文件的后果，该观点有失偏颇。当概率性消极事件发生于小部分投标人身上时，若要求该部分投标人承担由此产生的消极后果，显然有违公平原则；4.《电子招标投标办法》属于部门规章，在行政诉讼中可以参照适用，该办法第三十一条第二款规定的“招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应”，赋予了招标人在招标文件中对于文件解密失败另行制定补救措施的权利。本案中，涉案项目招标文件中已明确要求投标人在使用工具制作电子投标文件时生成一个加密投标文件以及一个不加密的刻录到空白光盘上的NJSTF格式文件，在平台系统发生故障时启用备份文件。说明招标人针对平台可能发生故障导致投标文件无法解密的情况规定了相应的补救措施，各投标人实际按招标文件的规定提交加密投标文件与不加密光盘文件的行为，即系对应招标文件要求而作出的响应。南通勘察公司的投标文件未能被平台完整识别时，招标人、评标委员会决定根据招标文件启用备用光盘文件的行为并不违反《电子招标投标办法》的规定。综上，一审法院认为，南通勘察公司以及上海新建设公司在评标现场未能展示“联合体协议书”确因平台系统原因导致，评标委员会经审核后撤销上述两家资格审查不通过的决定并无不当。一审法院最终判决驳回了南通设计院公司的诉讼请求。南通设计院公司不服一审判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。二审法院江苏省南通市中级人民法院同意一审法院的事实认定、法律适用和裁判结论，判决驳回了南通设计院公司的上诉，维持一审判决。焦点分析
基于互联网的不断发展，电子化成为了招标投标在技术上的推进方向。而2020年新冠疫情的爆发，更使得客观上具有免除人员聚集与接触效果的电子化招投标，成为了实践中的关注重点，进而引发了对这一新生事物诸多制度的思考。本案就是其中的典型。其争议焦点可以归结为：当加密后的投标文件在招投标系统中显示“解密成功”，但并未能体现投标文件所有已上传内容时，能否启动招标文件已规定的补救方案并实施后续招投标活动。从本案中的法院观点来看，答案是肯定的。电子化招投标以专用软件的加密解密替代了传统招投标中投标文件的密封与解封，《电子招标投标办法》从公平与效率角度对此作出了创设性规定对于传统招投标中投标文件的密封与解封，《招标投标法》第二十七条、第二十八条、第三十六条及《条例》第三十六条作出了明确的规定，即投标人应当按照招标文件的要求对投标文件予以密封，并在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将密封后的投标文件送达投标地点，直至开标之时，该投标文件方可解封开启。在电子化招投标中，具有物理属性的纸质投标文件被以数据电文形式存在的电子投标文件取代，因此，投标文件的制作、传递、密封与解封也发生了重大变化。对此，《电子招标投标办法》第二十六条及第三十条明确，电子投标文件应当由投标人通过招标人或招标代理机构指定的专用工具软件制作并上传，其密封与解封亦由专用工具软件的加密和解密实现。同时，考虑到在传统招投标中，纸质投标文件通过物理手段实现的密封与解封一般不会出现工具障碍或结果错误，而电子软件无法彻底杜绝BUG的特性,使得电子版投标文件的加密和解密常常发生意想不到的障碍。因此，《电子招标投标办法》在第三十一条还创设性地规定了电子投标文件解密失败时的处理措施：其一，该条第一款第一句在延续《条例》第三十五条规定的以投标是否截止为时点区分投标文件的撤回与撤销之外，还将投标截止后但因投标人以外的其他原因导致投标文件解密失败的情形，也视为投标文件的撤回，不仅使得投标人此时可以收回投标保证金，而且明确了投标人可以要求责任方赔偿因此遭受的直接损失，一定程度上保障了无过错的投标人的权益。其二，该条第一款第二句及第二款一方面明确了部分投标文件未解密的，其他已解密之投标文件可继续进行开标活动，另一方面则明确了招标人可以在招标文件中规定投标文件解密失败的补救方案，并要求投标文件按照招标文件的要求作出响应，由此给予了招标人及投标人在出现解密失败情形时，按照补救方案实施后续招投标活动的机会，避免因技术问题损害招投标活动的公平与效率。对《电子招标投标办法》第三十一条中的“投标文件未解密”不应机械理解和适用《电子招标投标办法》第三十一条第一款中将“投标文件未解密”作为该条款的适用前提。有观点认为，对“投标文件未解密”应作严格理解，即仅有投标文件解密专用软件明确显示“未解密”的情况，方构成“投标文件未解密”。而这一观点，也是本案中南通设计院公司一直秉持并据以提起诉讼的理由。对此，笔者认为，前述观点对“投标文件未解密”的理解与适用过于机械，“投标文件未解密”应指投标文件在解密时发生故障而影响该投标文件参与下一步开标评标活动时的所有情形，包括全部未解密及部分未解密等所有解密失败情形。而这也是本案一二审法院判决驳回了南通设计院公司的基本理由。首先，从文义理解上，在《电子招标投标办法》第三十一条第二款规定补救措施的适用情形为“投标文件解密失败”时，基于上下文概念统一的要求，“投标文件未解密”与“投标文件解密失败”的内涵与外延应当相同。其次，从立法目的上，《电子招标投标办法》第三十一条系为实现电子招投标活动的公平与效率而设定，若将“未解密”的情况限缩为全部未解密或者专用软件显示未解密，则对于虽专用软件无显示但实际部分未解密（若软件存在问题时这是极有可能出现的）的投标文件提交人明显有失公平，亦无法保障此时的招投标效率。最后，从制度效果上，法律规定应当保护无过错主体的合法权益。在电子化招投标中，无论何种情形的投标文件解密失败，按照招标文件要求编制、加密并上传投标文件的投标人均不存在过错，此时，若还区分情形适用《电子招标投标办法》第三十一条，则明显无法对无过错投标人予以平等且充分的保护。依照《电子招标投标办法》第三十一条处理电子化招投标中投标文件解密失败情况的处理原则基于前述分析，笔者认为，当投标文件发生解密失败情况而适用《电子招标投标办法》第三十一条时，应遵循以下处理原则：首先是补救措施优先原则。即出现解密失败情况时，首先需要查看招标文件中是否规定了投标文件解密失败时的补救措施（例如：招标文件要求投标人在开标前一并提交未经加密的刻录有投标文件的光盘，并明确解密失败时可使用该光盘开标；招标文件设置了投标文件的云备份系统，并明确解密失败时，可由云备份系统下载投标文件二次解密；等等）。如果有相应补救措施，则应按照该补救措施要求执行。其次是保证招投标程序推进原则。即在电子招投标中，即便部分投标人的投标文件解密失败，也不影响其他投标人已解密或者已通过补救措施获得的投标文件继续参加后续的开标及评标活动，除非已解密及已通过补救措施获得的投标文件数量不满足继续开展评标活动的合格投标人的人数要求，以确保招投标活动的正常开展，保障招投标效率。再次是给予投标人便利性原则。即明确电子招标投标是为了给予投标人便利，而非通过技术手段给投标人添加额外限制或负担。一方面，在招标文件未明确限制或禁止的情况下，投标人制作及上传投标文件的瑕疵，只要不影响投标文件的完整性，就不应成为否决投标文件的理由（例如招标文件要求将投标文件拆分为不同部分上传到招投标系统相对应的节点，投标人上传了全部投标文件，但有部分节点对应错误）。另一方面，投标文件的“未解密”应作宽泛理解，尤其在补救措施适用的范围上，应当涵盖非因投标人原因导致的所有解密失败的情形。最后是给予无过错投标人权益救济原则。即对于投标文件解密失败的投标人，应区分其解密失败的原因而对其投标保证金能否退还作出认定。若解密失败系因投标人自身原因导致（例如：未按照专用工具软件的说明要求进行操作；错误输入或忘记加密及解密的密码等等），则该投标人的投标视为撤销，已缴纳的投标保证金不予退还。反之，若解密失败系因投标人之外的原因导致（例如：专用工具软件自身存在BUG；解密时招标代理机构工作人员误操作；等等），则该投标人的投标视为撤回，已缴纳的投标保证金应予退还，并且该投标人有权就其由此遭受的直接损失要求责任人予以赔偿。（本文刊发于《中国招标》2021年第9期）
（责编：戎素梅）
中国招标
来源｜由“中国招标投标网”编辑整理，如需转载请注明。
好书推荐
订购热线（微信同号）：
李风荣 010-88485061 13051199515王丽娜 010-88485055 18610229121欢迎关注
中招杂志社张松伟微博、中国招标、中国招标投标网、中国招标视频号、工信政府采购
好文推荐