非依法必招项目，资格条件设置受部门规章规制吗
文/蔡锟
案件经过
涉案项目为“嘉兴智慧产业创新园二期核心区A区工程空调新风系统设备采购及安装工程”，招标人为嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司，招标代理机构为嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司。
涉案项目不属于依法必须进行招标的项目，其招标文件中“投标须知”对“合格的投标人”的规定为：“本次招标采用资格后审方式，合格投标人的强制性资格条件如下：1.具有独立法人资格的可变冷媒流量全变频多联式空调设备制造商或经该制造商对本项目唯一授权的代理商；2.具有投标品牌制造商出具的经销资格证书、安装资格证书、特约维修证书；3.投标品牌室内机、室外机、压缩机须同一品牌，OEM贴牌（包括压缩机在内）不在本次招标范围内；4.项目负责人资质要求：助理工程师及以上职称。”
浙江南华电器有限公司（以下简称“南华公司”）及浙江恒通制冷工程有限公司（以下简称“恒通公司”）均作为投标人参与了涉案项目的开评标。
2015年11月4日，涉案项目在嘉兴市公共资源交易中心发布中标公示，中标候选人第一名为南华公司。
2015年11月6日，恒通公司提出异议，认为南华公司不符合中标条件，理由是：1.南华公司存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标；2.南华公司投标文件中的空调机型已经停产，且南华公司在其他项目中已有将停产机型改为其他机型的先例。
2015年11月30日，招标人及代理机构针对恒通公司的异议作出回复，认为：1.“南华公司存在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标”有关部门已着手处理；2.“在履行其他合同中以投标文件和合同中的设备型号已经停产、不能供货为由更换其它设备型号而本次投标中又将停产的空调机型进行投标”的相关事项投标单位已作相关承诺。
恒通公司不服前述答复，于2015年12月8日向嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局提出投诉，投诉内容与异议内容基本一致。因建设交通局系嘉兴经济技术开发区（国际商务区）的内设机构，无建设行政执法主体资格，无权以自己名义作出投诉处理决定，故在嘉兴市人民政府要求下，嘉兴市城乡规划建设管理委员会（以下简称“嘉兴市规建委”）于2016年6月2日作出嘉建投决字〔2016〕3号《招标投标投诉处理决定书》（以下简称“3号《决定书》”），认为：1.南华公司在本次招标投标中无违法行为，且相关部门对第三人此前违法行为的认定作出时间在本项目的投诉和公示期满后，对本项目没有约束力；2.南华公司在合同履行阶段如未能提供所投空调机型，属于合同履约问题。据此，决定驳回恒通公司的投诉。
恒通公司不服3号《决定书》，向法院提起行政诉讼，其主要理由为：1.南华公司的违法行为发生在涉案项目的投标开始之前，且在中公示期内被发现，应当属于国家发改委等七部委颁发的《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条中“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”的禁止性条件，该条件无论是否依法必须招标的项目都应该适用，并且在适用时不需要等待处理结果，只要发生在投诉和公示期届满前就可以；2.如果投标人以投标前就明确不能提供的设备参加投标，就属于《招标投标法》第五十四条的“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，此时的中标应当无效。
法院观点
一审法院浙江省嘉兴市南湖区人民法院认为，恒通公司的投诉事项一不能成立。
首先，智创园空调工程在招标文件中明确投标人采用资格后审方式，规定了合格投标人的强制性资格条件，并未将《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条规定的“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为强制性资格条件。因此，南华公司在涉案工程投标活动中并未违反招标文件中规定的合格投标人的强制性资格条件。
其次，在本次招投标活动中，南华公司不存在弄虚作假，骗取中标的行为，故不能适用《招标投标法》第三十三条、第五十四条及《招标投标法实施条例》第四十二条的规定认定本次中标无效。
再次，即便南华公司在本项目外的其他项目中存在骗取中标行为，但在未被行政监管部门依据《招标投标法实施条例》第六十八条的规定取消投标资格前，其仍是合法的投标人。
最后，《工程建设项目施工招标投标办法》第十八条规定，采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法且不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。同时，该办法第二十条并未将该条所列情形限定为投标人资格审查时的强制性资格条件，也无其他法律法规有此限制。因此，不能认为南华公司不符合涉案项目中标资格。
恒通公司的投诉事项二不能成立。
招标人已在收到异议书后履行了告知义务，南华公司作出了答复，相关的制作商也出具了承诺函，均保证可以依约履行。经评标委员会进行复评，认为“招标文件对制造厂家法定代表人签字没有强制性规定，不属于实质上不响应招标文件，经核实制造厂家授权书有盖公章确认，认定该授权书有效”。因此，恒通公司该投诉内容不影响中标结果。
综上，一审法院判决驳回了恒通公司的诉讼请求。
恒通公司不服一审判决，上诉至浙江省嘉兴市中级人民法院。
二审法院浙江省嘉兴市中级人民法院同意一审法院查明的事实和认定的结论，同时就恒通公司的投诉事项一进一步指出：本案招标项目属于非依法必须进行招标的项目，《招标投标法》对非依法必须进行招标项目的投标条件可以由招标人进行自行制定，并不受《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章的限制，招标文件中并没有将《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第四项“在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为投标人的资格要求，故恒通公司不能以南华公司在最近三年内两次借用他人技术职称证书、提供虚假劳动关系证明、弄虚作假骗取中标为由，认为南华公司不符合中标条件。
综上，二审法院判决驳回了恒通公司的上诉，维持了一审判决。
焦点分析
一直以来，对于招标投标活动，其监管的重心都在依法必须进行招标的项目上。而关于非依法必须进行招标的项目，则因为监管实践及司法先例的不足，导致在监管认知上存在较大分歧。
有观点认为，《招标投标法》第三条对是否依法必须进行招标的项目的区分，主要基于对国家利益、公共利益及国有资金保护的考量。因此，对于不具有国家利益或公共利益影响以及使用企业自有资金的项目，应当充分保障市场主体的经营自主权，即便其采用招标投标的方式，也应当尽量放松监管甚至对不应进行监管。
也有观点认为，虽然市场主体的经营自主权应当予以保护，但是维护招标投标的正当秩序、保护招标投标参与主体的合法权益，恰是《招标投标法》等法律法规的制定目的所在，因此，只要市场主体选择了招标投标方式，即便是非依法必须进行招标的项目，也应当严格适用并执行《招标投标法》等法律、法规乃至规章的规定。
前述观点均有其合理之处，而这一分歧也体现在了本案中，恒通公司正是认为无论是否必须进行招标的项目，都应当严格适用作为部门规章的《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条，将“（投标人）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题”作为默认的资格条件，方对涉案项目的中标结果产生异议而予以投诉。而二审法院则认为对于非必须进行招标的项目，《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条不应予以适用。
笔者认为，本案所反映的关于非依法必须进行招标的项目在资格条件设置上的监管问题，可以从以下四方面展开分析，而这一分析对非依法必须进行招标的项目在招投标活动中其他方面的监管也有明显的参考意义。
即便非依法必须进行招标的项目，只要采用了招标投标的形式和程序，则同样应受制于《招标投标法》的监管
《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条规定中，并未限定进行招标投标活动的项目类型或范围。
虽然《招标投标法》第三条将必须进行招标的项目明确为“工程建设项目”，但该条并未排除该法对其他招标投标事项的适用。
结合前述两条规定可见，非依法必须进行招标的工程建设项目以及其他项目，若在我国境内采用招标投标的形式和程序确定适格中标人的，仍然属于《招标投标法》的调整对象而应受该法规制。
因此，本案例中的涉案工程项目，虽然不属于依法必须进行招标的项目，但因其采用了招标投标的形式和程序，其资格条件的设置就应当符合《招标投标法》的规定要求。
不过，值得关注的是，现行《招标投标法》并未对何为“招标投标活动”作出概念上的界定，前述“采用招标投标的形式和程序”也仅是学理中的解读，甚至在最新的《招标投标法（修订草案征求意见稿）》中，对这一问题也并没有给出解答。
“进行招标投标活动”能否直接等同于“采用招标投标的形式和程序”？“未采用招标投标名义但程序或法律效果与招标投标存在类似性”“采用招标投标名义但与招标投标程序完全不同”以及“项目名称不含招标投标字眼但项目中使用招标人、投标人、中标人称谓”等情形是否属于“进行招标投标活动”？目前并无法律上的明确认定，也由此带来了某些项目能否适用《招标投标法》在认定上的困难，亟需立法的有效解释。
对非依法必须进行招标的项目，法律规定上的不明确使得对其资格条件设置的监管产生了分歧
现行《招标投标法》及其实施条例中，对依法必须进行招标项目的资格条件设置有相对明确的规定和要求，但是对非依法必须进行招标的项目，在规定上却不甚明确，甚至部分条文规定中有让人困惑、前后矛盾的表述。
如《招标投标法》第六条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。这一禁止性条款仅适用于依法必须进行招标的项目，非依法必须进行招标的项目受其约束吗？无从得知。同时，《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（四）项，明确规定“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”的，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。若将该项规定的潜在解读理解为非依法必须进行招标的项目，可以设置该条件为资格条件，似乎也并无不妥。
但是，一般情况下，“地区”
“部门”或“行业”与投标人能否完成项目并不直接关联，以此为由对投标人进行限制，明显属于《招标投标法》第十八条第二款规定的“得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”，《招标投标法》第五十一条更规定了相应的罚则。对此，《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（三）项，亦规定“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。而无论是《招标投标法》的第十八条、第五十一条还是《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（三）项，其适用对象均包括非依法必须进行招标的项目。
对于非依法必须进行招标的项目，以“地区”或“行业”作为投标人资格条件时是否违法，根据《招标投标法》及其实施条例的不同条款，却可能得出完全相反的结论，由此引发了实践中的困惑和争议，进而产生了监管观点上的分歧。
对非依法必须招标项目资格条件设置的监管，在现行法律规范体系下建议秉持“法律保留”原则，下位法不应增设限制条件
现行《招标投标法》第一条明确了该法的立法目的——“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益”，但《招标投标法》既是一部利益保护法，同时也是一部权利限制法——“通过对市场主体经营自主权等的限制，方能实现对前述利益的追求”。
这一限制，贯彻于《招标投标法》的全部条文中，从必须进行招标的项目种类和范围，到招标、投标、开标、评标、中标一系列强制流程和要求，招标投标参与主体都必须无条件遵守。
而恰恰因为《招标投标法》中权利限制的属性，立法机关为了保护国家利益、社会公共利益和国有资金，划定了必须进行招标的项目范围，并对这些项目的招投标程序进行了严格约束；对与国家利益、社会公共利益关系不甚紧密且使用市场主体自有资金的非依法必须进行招标的项目，则采取了相对缓和的态度，力图在保障招标投标秩序与保障市场主体经营自主权间寻得平衡。
如在现行《招标投标法》中，对非依法必须招标的项目限制明显更少，法律责任及罚则明显更轻。而在《招标投标法》的修订中，立法机关更是明确提出“对应当由市场主体自主决策的，充分尊重市场主体权利，并明确相应的责任，减少对市场主体特别是民营企业招投标活动的干预”。对此，《招标投标法（修订草案征求意见稿）》第四条增加了第二款内容，明确除法律法规另有规定外，不属于依法必须进行招标的项目，提出项目的法人或者非法人组织可以自主确定采购方式。
从《招标投标法》的权利限制属性、立法价值导向及目标出发，笔者认为，对非依法必须招标项目资格条件设置的监管，应当严格奉行“法律保留原则”。即对非依法必须进行招标的项目，除非《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中有明确的限制，否则招标人在资格条件设置上应享有充分自主权。国务院各部门的规章或地方政府规章在对《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的实施作出细化规定时，不能增设法律法规未规定的非依法必须进行招标项目的资格条件，同时，在对资格条件予以限制时未区分是否依法必须进项招标项目的，在实际适用时应予以区分，上位法未规定的或者按照上位法原则要求不应限制的不得限制。
综上，在本案中，暂不论《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条第（四）项是否属于投标人资格条件的限制，即便其属于，在《招标投标法》及其实施条例均未将其规定为非依法必招项目资格条件的情况下，其不具有默认使用的属性。而这也才是对本案二审法院“非依法必须招标的项目，其投标条件的设置并不受《工程建设项目施工招标投标办法》等规章的限制”表述的最准确理解。
非依法必须招标项目资格条件设置合规性的判断标准
如前所述，对非依法必须进行招标的项目，笔者认为其资格条件设置合规性的判断应遵循以下几点：
1.应当保障招标人基于项目特殊需要的经营自主权，根据《招标投标法》第十八条第一款的规定，允许非依法必须招标项目的招标人根据项目要求设置投标人的资格条件或中标条件，允许招标人要求投标人提供有关资质证明文件和业绩情况。
2.在判断招标人是否存在“以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”的违法行为时，应当严格适用《招标投标法实施条例》第三十二条第二款的规定，对依法必须进行招标的项目和非依法必须进行招标的项目进行显著区分。对非依法必须招标的项目而言：
（1）仅在“设定的资格条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”及“设定的资格条件限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”两种情况下构成对投标人的歧视待遇；
（2）在符合项目本身要求的情况下，可以将“特定行政区域”或“特定行业部门”等设定为资格条件或中标条件。
3.除《招标投标法实施条例》第三十二条第二款中关于资格条件设置的禁止项之外，规章及规章以下的规范性文件，对资格条件的额外限制不适用于非依法必须招标的项目。
（责编：戎素梅，本文刊发于《中国招标》2021年第10期）
来源｜由“中国招标”编辑整理，如需转载请注明。
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