专业文章 | 超过法定退休年龄劳动者相关法律问题探析
作者简介：
张舒迟
Zhang Shuchi
江三角律师事务所·北京
实习律师
国际关系学院法学学士，英国埃塞克斯大学国际人权法硕士。江三角律师事务所北京分所劳动法一中心实习律师。
引言
5月11日公布的第七次全国人口普查数据结果显示，相比2010年，60岁及以上人口的比重上升了5.44%，我国人口老龄化程度进一步加深。对于用人单位，老龄化趋势意味着与超过法定退休年龄的劳动者建立雇佣关系及其他相关问题，将逐渐成为常态化的业务内容。而我国现行劳动法体系的相应规定内容，由于形成年代较远，在诸多方面尚未完全适应高速发展的经济社会形势，又为处理超过法定退休年龄的劳动者相应关系构成更多挑战。本文以企业用工法律实务的角度，对实践中最常出现的几个问题进行分析。
当前实践中关于超龄
劳动者用工关系性质认定
劳动者超过法定退休年龄后，目前主流的观点认为其丧失劳动关系主体资格，原有劳动关系转为劳务关系，但在一些特殊情形下存在例外。这种观点的基础是《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”从立法角度，设置法定退休年龄的意图，即包括了为劳动关系适用的主体范围划出一条明确的界限，保障劳动者依法享受退休权。因而在这一时间节点之后，劳动关系的终止是原则，这是国家立法对社会经济权利进行调整的表现。
然而，随着经济社会的发展，健康和医疗条件大幅度改善，劳动生产率不断提升，劳动岗位的具体内容也日渐丰富。更重要的是，完成工业化的社会先后进入老龄化阶段，人口年龄结构发生显著改变。这些因素均深刻影响了个体劳动者的生命预期、工作能力和意愿，也时刻重塑着用人单位对劳动者年龄方面的期待和管理。实践中愈发常态化地出现超龄劳动者继续工作，事实上处于弹性退休、延迟退休乃至并无退休计划的情形，自然也带来了与这部分就业密切相关的劳动法律问题。行政和司法实践中，为应对这些问题，目前我国所采用的办法并非系统规定弹性退休制度，或者修改法定退休年龄，而是用例外的方式对这部分用工关系予以特别调整。
最常见的例外情形的辨析标志，即超龄劳动者是否享受退休待遇。因退休待遇作为社会保险的重要部分，是劳动者能否行使退休权利最重要的现实基础，因而在目前的实践中，明确地将无法享受退休待遇的超龄劳动者继续视为劳动关系主体。这种规制也符合设置法定退休年龄的立法本意。
原《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》将已经达到法定退休年龄，未开始享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系界定为劳动关系，但随着原《司法解释（三）》的废止，这一界定也失去效力。最高院民一庭[2015]民一他字第6号答复中，原则同意达到或超过法定退休年龄的劳动者，劳动合同关系终止与否应以劳动者是否享受养老保险或退休金为标准。这一标准在2021年更新后的最高院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中得到了延续，主要体现在第一条第六款和第三十二条的表述中。但新司法解释仍未澄清未享受退休待遇的超龄劳动者是否仍属劳动关系。
目前主流的地方性规定和裁审口径均回避了上述问题的直接判定，而是将焦点集中在判定哪些超龄劳动者属于劳务关系，以及工伤等现实问题的处理上。如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条规定：“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”以及重庆市高院、江苏省高院和劳动仲裁委员会、广东省高院等发布的会议纪要。[1]
外籍劳动者在超过我国法定退休年龄以后，其用工关系性质和其他相关问题具有一定特殊性。司法实践中，对于符合在中国就业条件的外籍劳动者，原则上仍以我国法定退休年龄为用工关系性质界定的基准，即，外籍劳动者达到我国规定的法定退休年龄，其与单位的劳动合同到期法定终止，之后双方关系为劳务关系。如北京地区司法判例（2013）朝民初字第13316号、（2015）一中民终字第4402号、（2018）京0115民初5326号等所体现的。但是，劳动者在其国籍国是否开始享受养老保险待遇，也会成为考量的一个要件。例如，在（2013）朝民初字第13316号中，法院认定当事人不是劳动合同法律关系的适格主体的依据，除了达到我国法定退休年龄外，还包括了在其国籍国已经开始享受养老保险待遇，劳动合同终止。
《社会保险法》第九十七条规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条规定，用人单位依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。因此为外籍员工缴纳社保，是用人单位的法定义务，不得约定免除。外籍员工如果是基于人社部与德国、韩国、丹麦、芬兰、加拿大等12个国家签订的社会保险互免协议，在其国籍国缴纳社会保险，开始享受养老保险待遇，对于其在我国用工关系性质也有影响。
除此之外，仍有个别案例做出不同判决。如（2015）苏中民终字第01082号案件中，外籍当事人在入职前即超过法定退休年龄，但法院认为即使外籍员工已经超过法定退休年龄，但双方订立了书面的劳动合同，就业并不违反《外国人在中国就业管理规定》中对年龄的限制，也办理了相关证件，获得了主管机关的审查认可，因此其劳动关系有效。
超龄劳动者的工伤问题
工伤保险待遇是一项社会保险的重要内容，从制度设计的本意来看，本应是与养老保险相互分离和平行的社保分支。享受工伤保险待遇的前提是劳动关系的存在，一旦劳动关系终止，工伤保险待遇的主体资格亦会消失。但实践中未享受养老保险待遇的超龄劳动者成为两个分支均未覆盖的群体，不利于这部分人权利的保障。因此过往实践中各地通常分为两种做法，即将工伤保险的范围扩大至这部分群体，或是通过民事赔偿解决。
人社部《对十二届全国人大五次会议第2376号建议的答复》（人社建字[2017]2号）认为，工伤保险制度中，劳动者与用人单位间存在劳动关系是工伤保险关系构成的前提，因此超龄劳动者与用人单位间若不存在劳动关系，就不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定。人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》将这类群体的工伤责任进行了区分，职工在原用人单位工作的工伤保险责任划归用人单位，用人单位招用超龄或已经享受养老保险待遇的劳动者，已为其缴纳工伤保险费的，则适用《工伤保险条例》的规定。这一规定与最高院的规定[2]是一致的。
对于进城务工的农民工，由于历史原因没有缴纳社会保险的情况，最高院认为可以享受工伤保险待遇，[3]地方性规定也采取这一口径，如北京市高院、劳动仲裁委员会。[4]
此外，还存在一种超龄劳动者，既未享受养老保险待遇，又并非在原用人单位工作，且用人单位没有为之缴纳工伤保险，本人又并不属于农民工的。这种情况的主要现实成因，是社保行政部门不接受这部分人员的社保缴纳。对于这类情形目前尚无统一规定，学术和实务观点上也有明确分歧，因此需结合本地区裁判情况和劳动者本人享受保险待遇的具体状态进行处理。
我国现行劳动法律体系中的退休制度正处于过渡阶段，尚未形成完整和稳定的统一框架和应对具体问题的持久口径，因此在实践中，用人单位要格外注意超过法定退休年龄的劳动者相关问题，提前做好调查和预案，做到用工合规，避免用工成本的不必要浪费。
我们建议用人单位在既有的人力资源管理制度中加以特别覆盖，通过建立专属化模块，保证及时发现潜在风险点，完善和优化相对应的规章制度、合同文本和用工安排，在此基础上进一步做到具体问题具体分析，确保关照每一具体个案中的特殊情况，以此实现对超龄劳动者的最优化管理。
注释：
[1] 见《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发〔2015〕252号）；《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）；《关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复》（粤高法民一复字[2007]14号）。
[2] 见最高人民法院《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》（[2007]行他字第6号）。
[3] 见最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）、([2012]行他字第13号)。
[4] 见北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第49条。
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