域外 | 域外用工管理中的就业歧视防范
前言
所谓“歧视”，根据国际劳工组织（ILO）《消除就业和职业歧视公约》第一条规定是指：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”[1]就业歧视涉及的种类繁多，常见表现形式包括种族歧视、年龄歧视、性别歧视、身高歧视、国别歧视、语言歧视、宗教信仰歧视、婚姻状况歧视及性别认同歧视等。就业歧视涉及的范围也比较广，可以发生在招聘、录用、晋升、培训、薪酬待遇、工作条件、解雇等就业的各个环节。随着平等价值地位的日益凸显，各国在法律内容上不断扩大反歧视的范围，更加注重对平等权的积极促进。域外一些国家也充分发挥行政机构在反就业歧视和推进平等权上的作用[2]，一些国家甚至有专门的机构负责监管就业歧视问题，如澳大利亚人权委员会（Australian Human Rights Commission, AHRC）解决相关的职场歧视问题，每个州和地区有地区性反歧视机构，专门规范和调查本地区的歧视案件。美国的平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission, EEOC）负责调查和解决个人对就业歧视的投诉。
本文将从几个国家或地区反歧视立法出发，并介绍域外在反就业歧视领域的相关法律实践，剖析企业在域外用工中面临的就业歧视风险，总结相关防范措施，供“走出去”企业参考。
域外反歧视新规与雇主责任
（一）域外反歧视法律法规动态
近年来，各国在法律内容上不断扩大反歧视的范围，并认定雇主在日常管理过程中的反歧视操作。
以美国为例，其在反就业歧视领域进行了多次立法与实践尝试。2018年，美国加利福尼亚州议会通过了826号法案（SB826）[3]，要求自2019年底起总部在加州的上市公司为其董事会任命一定数量的女性成员。2019年加州参议院又通过第188号法案（SB188），该法案又被称为“皇冠法案（CROWN Act）”[4]，这一法案确认了员工的发型自由，禁止雇主基于与种族相关的特征（包括头发质地或发型，如爆炸头或脏辫）歧视员工。2022年，美国最高法院以6票对3票的结果，裁定禁止在工作场所歧视LGBT员工。裁定指出，1964年《民权法案》中有关禁止职场歧视的规定，同样保障性少数群体的劳工权益。如果雇主仅仅因为员工是同性恋或跨性别而解除劳动关系或以其他方式区别对待员工，则构成歧视，违反了美国《民权法案》第七章的规定。[5]此外，美国各州和地方还颁布相关法律来解决同工同酬问题，如纽约州法律禁止雇主查询工资历史记录，禁止雇主因与另一名员工讨论工资或薪酬而对员工进行报复，要求报告薪酬数据或强制披露某些职位发布和薪酬；2022年，美国多个州和地区（例如加利福尼亚州、纽约州、华盛顿州）开始采用工资发布和/或报告要求。
2018年，法国通过了一项政策，要求自2019年起，所有被认定男女收入不平等的企业（企业至少拥有50名员工）需要在3年内采取措施纠正这一错误，否则该公司将面临高达1%的年度工资总额的罚款。此外，根据 2018年第 2018-771 号法律，拥有50名或以上员工的公司必须每年在其网站上发布性别薪酬差距“指数”。2021年12月，法国又通过了《里克萨因法》（Rixain law，又名loi Rixian），该法律对大型企业（企业连续三年雇佣1000名及以上员工）领导职位中的女性实行配额。到2026年3月1日，这些公司中高管职位以及理事机构中30%的席位必须由女性担任。到2029年3月1日，这一比例提高到40%。公司有不超过两年的宽限期，如果超过该宽限期，公司仍未达到40%的目标的，将受到高达1%的年度工资总额的罚款。
2019年7月16日，韩国施行《禁止职场霸凌法》[6]，该法规定雇主或员工不得利用职权和资历优势，逾越公私界限给其他员工造成精神、身体痛苦，或恶化工作环境。若申诉员工受到不公正待遇，施害者将被处以3年以下徒刑、3000万韩元以下罚金。如果歧视行为得到确认，相关机构将向雇主发出矫正令，雇主无正当理由不遵守该命令的，将被处以最高1亿韩元的罚款。此外，自2022年5月19日起，韩国开始在全国范围内启动一项矫正制度，以解决招聘中的性别歧视、在发生性骚扰时公司未采取适当措施以及工作场所对性骚扰受害者的不公平待遇问题。
（二）雇主责任
实践中，如果雇主的行为被认定构成了就业歧视，则必须向其施加相应的法律责任。英美反歧视就业法的法律责任为民事责任，行政责任则主要见于日、韩和我国台湾地区[7]，此外一些国家也会要求雇主和行为人承担刑事责任，典型的有法国、瑞典、荷兰、印度等等。
以美国为例，被确认歧视的雇主需要承担员工的经济及人身（含精神）损害赔偿和惩罚性赔偿，补偿性和惩罚性损害赔偿根据公司的规模而有所不同。在美国纽约州反歧视的规定与实践中，所有雇佣4名以上员工的雇主均受纽约州人权保护法管辖。纽约州法律还要求雇主制定相应的反歧视预防政策及投诉表格，同时保证每年为员工提供反歧视与反骚扰培训。如上述受管辖雇主的员工遭受歧视行为，则可以提出投诉并要求以下赔偿：1）拖欠工资，如未受歧视行为影响下可以获得的工资、奖金、福利等；2）复职，恢复/晋升至合理岗位；3）补偿性损害赔偿（包括精神损失费、工资损失及再就业的收入损失）、惩罚性赔偿。根据大多数美国平等就业机会委员会（EEOC）强制执行的法律，在发现故意歧视的情况下，也可以提供补偿性和惩罚性损害赔偿。损害赔偿金可用于补偿实际的金钱损失、未来的金钱损失以及精神痛苦和不便。如果雇主的行为是恶意的或鲁莽的漠不关心，也可能适用惩罚性赔偿；4）违约金（如有）；5）律师费及其他开销。
而在英国，精神损害赔偿是对就业歧视适用的救济方式。[8]一旦确认歧视，雇主需要对员工进行赔偿，包括经济损失和含有精神损害的人身伤害赔偿（金额通常为800英镑至42900英镑）。为减轻罚责，雇主需要证明公司已采取相应措施避免歧视发生。
在法国，除一般民事赔偿责任外，雇主的歧视行为还可能导致不超过2年监禁和/或最多3万欧元的刑事处罚。
意大利根据歧视类型以及员工管理的阶段的不同，有不同的要求，例如，雇主招聘过程中的歧视行为可能被处以不超过1年的监禁和/或罚金，同时仍需承担对雇员的赔偿。
（一）入职管理中的就业歧视防范
在员工入职的过程中，就业歧视首先会发生在招聘阶段。招聘过程中的歧视主要体现在招聘广告中的歧视性表达、应聘者筛选时的歧视性条件、面试过程中询问与工作无关的问题等。
美国1964年《民权法案》的第七章第704条第2款规定：“雇主、劳动组织、或职介机构的如下行为构成一项非法雇佣的实践：印制、发布或致使他人印制、发布与雇主雇佣雇员、职介机构对雇员进行分类或者为个人提供雇佣机会、获得劳动组织为其的会员资格分类或者劳动组织为个人进行的分类或者提供雇佣机会分类的相关的广告或通知,并且在这种分类和雇佣广告或通知中体现了基于种族、肤色、宗教信仰、性别或民族的偏好、限制、细分分类或歧视。但如果这种广告和通知真实诚信的体现了该雇佣职位的职务要求的除外。”[9]例如，寻求“女性”或“应届大学毕业生”的招聘广告可能会阻止男性和 40 岁以上的人申请，并且可能违反法律。若雇主依赖其主要是西班牙裔劳动力或者华裔的口碑招聘，如果结果是几乎所有新员工都是西班牙裔或都是华裔，也可能违反法律。实践中，落选的员工可能因面试中HR的一些问题和表现推断公司对其存在歧视，从而状告公司。作为一般规则，通过聘用前程序获得和要求的信息应仅限于确定一个人是否胜任该工作所必需的信息，然而，有关种族、性别、国籍、年龄和宗教的信息与此类确定无关。美国法律明确禁止雇主在录用前询问有关残疾的情况。尽管州和联邦平等机会法没有明确禁止雇主进行与种族、肤色、性别、国籍、宗教或年龄有关的雇佣前调查，或不成比例地筛选成员，但此类调查可以用作证据证明雇主有歧视的意图，除非提出的问题可以通过某些商业目的来证明是合理的。
对于候选人的背景调查有时也会涉及就业歧视问题。平等就业机会法（U.S. EEO laws）禁止雇主在使用财务信息做出雇佣决定时进行非法歧视，例如雇主不得根据种族、肤色、国籍、宗教、性别、残疾、年龄或遗传信息对不同的人提出不同的财务要求；对于因残疾而无法满足要求的人，雇主可能不得不对财务要求进行例外处理。美国法律规定雇主不能向候选人询问和检查以下背景：1）医疗信息（如果雇主没有向他提供工作）。在有限的情况下，雇主可能会在提供工作后或工作开始后要求提供医疗信息；2）遗传信息，包括家族病史（有限情况除外）；3）薪资历史（加州、纽约州）等与工作无必然关联的信息；4）犯罪历史（部分州，如伊利诺伊州雇主不得在确定申请人具有其他任职资格前之前，向申请人询问犯罪历史）。有些州对背景调查可能有特殊规定，如加利福尼亚、科罗拉多、威斯康辛、南卡罗来纳等州就禁止对雇员的政治立场进行歧视，如雇主以此为由撤销录用或解雇雇员，则可能承担违法责任。
另以新加坡为例，法律并未限制雇主或禁止其将体检作为雇佣条件。但雇主应牢记《公平就业实践三方指南》（Tripartite Guidelines on Fair Employment Practices）[10]中的相关规定。新加坡劳资政公平雇佣联盟（Tripartite Alliance for Fair and Progressive Employment Practices, TAFEP）指出，在应聘者的医疗状况不会影响其工作能力的情况下，不应将其纳入雇主的甄选标准之内。
因此，对于公司来说，招聘过程中表达和广告均需禁止歧视性的用词和语句；对员工的面试问题尽量保持统一；不把年龄和性别等因素作为选择员工的标准；避免询问与工作岗位无关的问题，如出生地、宗教信仰、家庭情况、年龄、身高体重、是否单身、要求提供全身照等。此外，在对候选人背景调查的过程中，企业除了要重视法律中规定雇主可搜集候选人信息的限制外，也要同时注意避免歧视。
（二）在职管理中的就业歧视防范
员工的在职管理中，常见歧视类型如：工作分配和晋升；着装要求等；薪酬和福利；假期的申请和使用（员工家庭照顾义务）；纪律处分的实施；女职工三期过程中的便利性措施；员工履行宗教义务及便利性措施；员工残疾/抑郁症等情形下公司是否提供便利性措施；等等。
美国1963年《平等薪资法案》（EPA）[11]禁止男女之间同工不同酬，如果两个工作岗位在相似的工作条件下，所需的技能、负有的责任、要求的付出大致相同，那么不允许对不同性别的劳动者做出区别对待。日本《男女雇佣机会均等法》（以下简称“《均等法》”）对员工在职过程中的反歧视有更为详细的规定，其要求雇主在工作安排、晋升、降级、教育培训方面禁止歧视；福利措施方面禁止歧视；有关改换工作种类、雇佣形态方面也禁止歧视。为消除男女劳动者之间实际上存在的差别，在雇佣期间采取对女员工有利的措施，也并不违反《均等法》。
（三）离职管理中的就业歧视防范
就业歧视不止存在于员工入职与在职过程内，在离职过程中，也会出现相应的歧视行为。
在美国，因歧视原因解雇，原则上在各司法区域均为违法解雇。美国法律禁止报复（不公平对待吹哨人）；员工不得因使用受保护的假期而被解雇，不能因享有家庭及医疗期、照顾新生儿期、病假、产假、哺乳假等原因而被解雇。平等就业机会委员会执行的法律规定的歧视性做法还包括推定解雇或通过使工作环境变得难以忍受而强迫员工辞职。此外，作为美国联邦《就业年龄歧视法案》（ADEA）的一部分，《年长员工福利保护法案》（OWBPA）适用于拥有20名及以上员工的雇主，如员工在遣散协议中被要求签署年龄歧视（员工年龄40岁以上）索赔豁免条款，则雇主应当以书面方式，通过明确清晰的表述告知员工相关条款将带来的法律后果。同时，雇主应当为员工提供21天的考虑期审核协议内容，并在员工签署后给予员工7天的撤销期。如雇主未提供上述权利，虽然解除行为的效力不会被影响，但豁免条款将无法执行。
域外用工过程中，企业应注意避免因雇员种族、肤色、性别、性取向、年龄、身体或精神残疾、婚姻状况、家庭或照顾者责任、怀孕、政见、宗教、社会出身等因素歧视雇员；考虑提供自愿裁员的offer；正确选择“选拔池”，包括从事类似工作的人、从事特定工作的人、在相关地工作的人、已经停止或减少（或预期会减少）工作的人；使用明确标准进行筛选，包括技能和经验、出勤和纪律记录、绩效、工作能力等；确保严格按照甄选标准进行对象选择，向被裁员工说明理由等。
域外用工管理反歧视防范建议
就业歧视不但会对被歧视者产生负面影响，还会引发一系列的社会矛盾和冲突。中国企业在“走出去”的过程中也曾碰到相应争议而导致恶劣后果，就歧视问题企业应当在态度和认知上转变意识，在内部，企业需要建立合理且切实可行的预防措施，如制定反歧视政策，并将其添加在劳动合同或员工手册中；设立内部处理反歧视和性骚扰问题的申诉机制；培训员工了解公司的反歧视政策；委任合适的人选处理有关歧视的问题等，这样才能够吸引优秀人才，减少海外用工中的劳动争议风险。在规范内部的同时，企业也需要防范外部风险，在与客户或顾客签订的服务合同/协议或者通知、注意事项等文书中，添加反歧视、反骚扰条款或公司政策。
在国际范围内，雇主在防范歧视和维护平等权利方面扮演着重要角色，需要遵循各国的法律规定，制定合适的政策，采取行动防范和处理就业歧视问题，确保公平和平等的工作环境。
注释：
[1] 《消除就业和职业歧视公约》参见：https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@gender/documents/genericdocument/wcms_114189.pdf
[2] 谢增毅：《美英两国就业歧视构成要件比较——兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择》，载《中外法学》2008年第4期。
[3] SB 826参见：https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml?bill_id=201720180SB826。
[4] SB 188参见：https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201920200SB188。
[5] Bostock v. Clayton County, Georgia, 590 U.S. ___, 140 S. Ct. 1731, 207 L. Ed. 2d 218 (2020).
[6] 《禁止职场霸凌法》参见：https://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EA%B7%BC%EB%A1%9C%EA%B8%B0%EC%A4%80%EB%B2%95/(20190716,16270,20190115)/%EC%A0%9C76%EC%A1%B0。
[7] 高敏：《比较法视角下的英美反就业歧视救济体系一兼论我国的制度设计》，载《反歧视评论》2022年第9期。
[8] 同上。
[9] 《民权法案》参见：https://www.eeoc.gov/statutes/title-vii-civil-rights-act-1964。
[10] 参见：https://www.tal.sg/tafep/-/media/tal/tafep/getting-started/files/tripartite-guidelines.ashx。
[11] 《平等薪资法案》参见: https://www.eeoc.gov/statutes/equal-pay-act-1963。
作者简介：
张孟孟
Sophie Zhang
江三角·实习律师
上海总部
上海外国语大学法律硕士，现为江三角律师事务所域外劳动法中心律师助理，业务领域是域外劳动与雇佣、域外纠纷解决等法律事宜。主要负责阿联酋、沙特阿拉伯、埃及等国的劳动法律法规以及相关实务。工作语言为阿拉伯语、英语、中文。特别声明：本文仅代表作者个人观点，不得视为上海江三角律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。本公众号文章未经授权，不得转载。如需转载，请联系江三角法苑后台。
- END -