在绝望的刑事辩护里传递希望 ——参加“徐昕教授丨律师线下课”有感
技术极致、适度勇敢、高度智慧。
——徐昕《证据辩护》
2024年4月13日、2024年4月14日参加了徐昕老师的首场线下课，听徐昕老师讲了庭前会议的辩护策略、庭前会议的阻击、庭前会议的前置问题以及庭前会议涉及的管辖、回避、排非，申请调取证据、申请证人、鉴定人、被害人出庭、公开开庭、举证质证、直播、旁听等问题，信息量极大，课程内容特别丰富，我记录了二十页的笔记，徐老师的授课给我很大的启发。我相信很多参加该课程的同仁和我的心情一样，都有一种意犹未尽的感觉。两天的圆桌会议我也都参加了，和全国各地两百多位律师同仁的交流和沟通过程中，也让我收获很多。现就参加这次培训的感受，谈几点体会。
一、程序辩护是在穷途末路的
刑事辩护中传递希望
刑事辩护被称为法律王冠上最闪亮的一颗明珠，也是法律行业中最为复杂的一门技艺。但在我国，很长一段时间被打入冷宫，刑事辩护成为很多律师不愿触碰的业务。我于2011年执业，表露出对刑事辩护的浓厚兴趣，但很多老律师都谆谆告诫我，不要碰刑事辩护业务，刑事辩护是给律师带来最大风险的工作。老律师的话并不是危言耸听，我读过王工律师编的一本书《中国律师涉案实录》，里面大部分案例皆为律师办理刑事案件而被追究的案例，律师涉嫌包庇罪、伪证罪、教唆拒不执行法院判决罪、玩忽职守罪、受贿罪、贪污罪、徇私舞弊罪、诬告陷害罪等等，很多在今天看来根本不可能由律师构成犯罪的案件，居然都能成为律师涉案的罪名。不仅如此，据老律师讲，早年中国刑事立法还不完善，很多犯罪都有对应的刑事政策，这被称为“办案口径”，刑事司法的随意性导致刑事辩护根本无法发挥其作用。
后来，刑事辩护便一直局限在实体辩护，很多人提出程序辩护的理念，但是很多程序违法的后果都缺乏立法的支持，导致律师提出程序违法，也无法有效地制约公权力的恣意。所以很多律师所进行的程序辩护都没有起到应有的作用。以实体辩护为主导的刑事辩护逐渐走到了崩溃的边缘，刑事辩护沦为“形式辩护”、“无效辩护”。尤其是在扫黑除恶的运动中，刑事辩护逐渐走向绝境。我办理一起涉及黑社会案件的普通刑事案件，侦查机关给看守所的函件中明确注明，不允许律师会见。如此堂而皇之的违法行为，就这样肆意地充斥在刑事司法中。
我听徐昕老师讲庭前会议中围绕程序而展开的辩护，收获很大，这些方法并不局限在刑事辩护程序可以使用，我认为也可以扩大至民事诉讼、行政诉讼中。因为在民事诉讼、行政诉讼中，也存在与刑事辩护一样的管辖、回避等程序问题。司法程序作为解决争议的机制，延宕发展至今，已经产生了一套具有普世观念的程序规则，成为司法程序合法性、正当性的基本要求。程序辩护就是依托司法程序中的程序规则而展开的辩护方法，我认为，这是在绝望的刑事辩护中打捞希望，也是中国的刑事辩护真正实现“有效辩护”必不可少的部分。值得我们律师同仁认真学习。
二、程序辩护的开展，不仅应当掌握法定程序的规则，而且应探究正当程序在刑事诉讼程序的应用
我在圆桌会议的分享中表示，我执业过程中一直关注财产权的保护，而一直主张全视域、多流程的综合保护方法。即不局限在一个司法程序中、一场诉讼来保护公民财产权，而应该在民事、行政、刑事、非诉等全程序中、扩大至中国整个法律框架内解决财产权保护问题。在这个过程中，笔者注意到，司法程序不仅受制于法定程序的要求，也受制于正当程序的要求。司法实务中，笔者的观察，很多律师注重法定程序的规则，而忽视正当程序对司法程序的要求。徐昕老师提出“技术极致”，笔者认为，它不仅限于我们对现行法律的掌握，也包括对正当程序的刑事司法理念的掌握。但目前，我国行政诉讼中有正当程序的规定［国务院国发（2004）10号《全面推进依法行政实施纲要》规定： 行政行为应当遵守程序正当原则，作出对当事人不利行政行为的，应当听取其意见。］行政机关作出行政行为时违反正当程序的，被确认违法或撤销的判例也有很多。但在刑事诉讼中没有正当程序的规定。笔者认为，刑事司法行为相对行政行为来讲，显然是对公民人身自由、生命权以及财产权影响更严重的行为，刑事程序更应当遵循正当程序原则。所以程序辩护的开展，自然不仅要掌握法定程序中的规则，也应该探究正当程序在刑事诉讼程序的应用。
三、辩护策略、辩护方案、辩护目标
法学院读书时，笔者就关注过徐昕老师，笔者读书时就决定做律师，笔者认为电影摄制者的手法与律师在庭审中的技艺其实颇为相近，它们都要在非常有限的时空里捕捉到人性跳动的蛛丝马迹，并引导着旁观者（比如电影观众、法官、陪审团等）以他们设定并掺杂了他们自己价值观的特定视角来看待一件事情的经过。在这个过程中，那些事实要详细的讲述、那些可以忽略不计，不能忽略不计又不能详细讲述的部分就要容含在评论之中；对待旁观者什么时候应该动之以情、什么时候晓之以理；讲到激动处慷慨激昂、说到情深处潸然泪下。这些在影视剧中常用的手法其实也是律师进行庭审的精髓。总之一句话，电影手法和庭审技艺都是一种关于说服的艺术。不知道是不是这一点的连接，让笔者对律政电影情有独钟。而徐昕老师主编了一本书《影像中的司法》，汇集了很多律政电影，让我收获很多。
2020年，参加洪范法律与经济研究所的一次活动，和徐昕老师第一次线下见面。那时候已经关注到徐昕老师领导的大案刑辩团队有很多无罪的案件，让我颇感惊讶，很多律师一辈子难得有一件无罪案件，徐昕老师领导的大案刑辩团队竟然取得了那么多的无罪案件。两天的授课中，徐昕老师讲了大案刑辩团队办理的很多案件，让我知道大案刑辩团队能够取得那么多的无罪案件，与徐昕老师确定了正确的辩护策略并让辩护策略有效的实施有很大关系。
两天的培训过程中，很多律师同仁与徐昕老师讨论个案，这应该是律师之间交流、沟通的常态，我认为，更应该学习的是徐昕老师的辩护策略。徐昕老师在讲课中也讲到刑事案件的有效辩护，与制定整体的辩护策略有很大关系，笔者深以为同。笔者参加第二次圆桌会议时，讲到人数众多案件中整体辩护策略的话题。人数众多的案件中，各个被告人之间有利益一致的一面，也有利益冲突的一面，很多案件也不是像徐昕老师这样以律师团的方式整体介入，往往是各个被告人自行选择辩护人，很难就各个被告人利益一致的一面，去制定整体的辩护策略。所以希望以后有更多的机会和徐昕老师探讨辩护策略的制定。
辩护策略制定之后，还必须进行有效地实施，才能真正实现辩护目标。徐昕老师讲到王成忠案，徐昕老师确定的辩护策略就是申请回避，但是徐昕老师并没有在庭前会议直接提出，而是在庭前会议提出要求法官自行回避，法官不自行回避，给后面庭审时行使申请回避的权利，又增加了新的申请回避的理由。最终，申请回避成功，该案从辽源中院被指定通化中院审理。这种辩护策略让人叹为观止。
不知道各位同仁和我是不是一样，刚进入律师职业，对庭审特别向往，但是经历了庭审后，觉得枯燥乏味，了无新意。可是徐昕老师在那里开庭，很多律师同仁都想去旁听，俨然已经成为一种现象。为什么会如此？笔者认为，就是徐昕老师参加的庭审，是将辩护策略应用于辩护实践的典范。我们特别希望接受刑事辩护的实践课。特别期待徐昕老师再次举行线下课，讲更多刑事辩护实践中的问题。
结语
之前在媒体报道中听过衡水电刑案，这次徐昕老师讲课又讲到这个案例，公权力裹挟着暴力所展现出的凶残、傲慢让我觉出了可怕，我忽然想公权力为什么就那么肆无忌惮呢？自己有没有责任呢？这让自己的心一下不能平静了。我怀揣一个很不体面的文凭仅以一腔热情闯荡律师界，当时许下的豪言是“要为中国律师界带来荣誉”。执业初期，因坚守法律的尊严，困顿、穷苦、挫折接踵而至，也一次次遭遇尴尬、无助和委屈，自己从没有考虑过动摇。今年是自己执业的第十四年，似乎也算是老律师了。不知从什么时候，面对司法的潜规则，也开始“得过且过”；面对司法的恶习，也考虑“多一事不如少一事”，面对不公，有时候也开始劝自己：“算了，你能怎么样”，渐渐的，这成了自己的执业态度，这种执业态度又塑造了执业习惯，是的，那些冤案、错案都不是自己代理或辩护的，可是你的执业态度、你的执业习惯塑造的司法生态是否给冤假错案提供了丰厚的土壤，这一下，自己再也不能平静了，也许，我们作为法律人应该为那些已经发生、正在发生或将来可能发生的冤假错案的无辜者、不完全犯罪嫌疑人道歉。并谨以此勉励我们面对那些即使不能办理的冤假错案也不要“事不关己、高高挂起”。
徐昕老师多次讲精力有限，想多救几个人，确有冤情的案件，即使没有钱也愿意代理。让我很感动，我也特别愿意跟随徐昕老师承办一些确有冤情但没有钱的案件。以微贱之躯，行万全之力，推动中国法治化进步，哪怕只有一毫米！
2024年4月16日作于
陕西金控律师事务所