【数字法治·观点视角】马长山：数字法治的三维面向

数字法治的三维面向

作者马长山，华东政法大学数字法治研究院院长、《华东政法大学学报》主编、教授、博士生导师。

本文节选自《北大法律评论》2022年（第21卷）第2辑，转载对注释与参考文献进行了省略。

❖

随着网络化、数字化和智能化技术的加速融合和叠加发展，数字化转型已成为驱动生产方式、生活方式和治理方式变革的核心动力，人类社会开始全面进入数字化时代。置身其中的现代法治，也面临着空前的重大历史性转型，并在三个宏观维度上迈向了数字法治。

一、厘定数字政府\数字公民新框架

当今信息革命打破“上帝”给人类划定的界限——突破了物理空间，创造了虚拟时空；突破了人的生物性，增赋了人的数字性。进而孕育了全优配置的数字经济，创造出高效的生产力和便捷的智慧生活。事实也表明，数字时代的我们，从衣食住行到生产生活，离开数字化应用几乎寸步难行。换言之，“人们的行为越来越多地以在线的方式实现，个人信息或数据成为大数据和人工智能应用的原料，人也因此获得数字人这一全新的存在形态。”因此，每个人都拥有自己的数字身份和数字人格。这样，就会深刻改变政府与公民的既有关系。
其一，确立数字行政的合理性、正当性。众所周知, 现代国家\社会、政府\公民的二元关系框架，是在启蒙思想和理论的指引下建立起来的。它主要是受到工商革命的推动，变革的目标则是封建社会关系，面临的是物理时空环境。而在当今数字时代，则是受到信息革命的推动，变革的目标是工商社会关系，面临的是虚实同构环境。于是，国家\社会、政府\公民的制度框架就必然进行数字化转型。近年来世界各国均竞相加速数字政府和数字社会建设，我国“十四五”规划也提出了数字经济、数字社会、数字政府和数字生态四大建设目标。因此，越来越多的国家事务社会事务都要进行大数据归集和全流程在线通办，这自然就会形成数字化公共服务和数字化公共参与形态。目前，我国正在加快从“数字政府1.0”向“数字政府2.0”的转型与升级，实现“新五化”，即“从线上到双在线”的网络化、“从分散小平台到统一大平台”的平台化、“从分散的信息化产物到整合的数据资源”的数据化、“从基于业务的信息技术应用到基于数据的智能化创新”的智能化、“从相对封闭的自循环到开放的创新大生态”的生态化，这就会带来“在治理、服务、决策模式上的根本性改变，服务组织模式的创新，以及从服务和服务对象出发的业务协同模式”，使得政府的服务能力和治理水平大幅提升。然而，也必须注意到数字政府已经和可能遇到的一些挑战与问题：一是“大量无法充分利用互联网的人群使公平性的问题凸显出来”，这种“数字鸿沟”和公共服务的“数字化障碍”不仅限制了技术助力公共服务和民主运行的能力，而且还有增加不平等、不公平的社会风险。因此，如何让技术促进数字政府的公平性、民主性，则是一个重要的时代课题。二是自动化行政中的算法决策，固然具有很高的工作效率、一致的标准和客观的计算结果，但算法黑箱、算法错误、算法偏见等问题也难以避免，因此，这就需要规制公共算法，促进数字行政和数字治理的合理性、正当性。三是数字政府在履职和运行成果中，会进行大量的数据采集、运营和管理，这些公共数据具有重要的经济和社会价值，一方面应面向社会进行必要的开放利用，进而克服数据孤岛和数据壁垒，增强数字政府透明性和问责性，促进公众的民主参与，确保其“取之于民、用之于民”，推动数字经济发展和数字技术创新；另一方面，又要维护数据安全，保障个人信息权利，确保国家安全利益。可见，数字行政合理性、正当性，体现着数字政府与数字公民之间的新型互动关系和价值原则。其二，确认数字公民权身份。在现代性的公共生活理念中，人们以自然人角色来展现私人生活，以公民身份来参与公共生活。但他们在接受公共服务和参与政治过程时，都只能采取以生物人为载体、以物理空间为基础的“面对面”活动方式，并没有、也不可能有数字化的选项。而进入数字时代后，每个公民则更多地通过在线方式，按照数字政府的数字化流程来办理申请、申报、审批等各项私人事务；通过在线听证、在线投票、电子选举方式参与公共事务和投身政治过程。期间，在线流程中的身份认证、信息交互、信息处理等，已经超越了人的生物属性和物理空间，其活动方式则呈现为“屏对屏”的虚实交融状态，其实质都是公民的数字身份、数字表达和数字行为。可见，随着国家\社会、政府\公民关系框架的数字化转型，亟需把数字公民身份确认和权利保障提上议事日程，培育数字公民的素养与能力，加强数字政府与数字公民法治化互动。从2017年起，就有政协委员在两会上提出“数字公民”的提案，认为“数字公民”是数字时代画像展示、获取公共服务升级、参与社会治理创新。2018年4月23日，在福建省空间信息工程研讨中心、福建省物联网工业联盟、新大陆科技集团联合举办数字公民生态共建及作用发布会上，又发布了全球首颗“数字公民”安全解码芯片。这表明，数字公民身份和数字公民权已经成为数字社会的一种客观诉求。其三，保障数字人权。在短短的几十年中，互联网已经发展到物联网、车联网、身联网，脑机接口、元宇宙、数字孪生、平行系统（世界）等创新成果或社会现象纷纷涌现，生成了全时空泛在的数字环境和数字生态，“信息圈开始在任何空间中弥散”。这无疑给人类带来了“超能”的生产力和“异想天开”的智能体验，但同时也会产生一定的风险和威胁，确认和保障数字人权就成为数字法治建设的一个重要主题。一是自动化的不平等。随着数字时代的到来，信息鸿沟、算法黑箱、算法歧视等问题越来越突出。人们往往看重算法决策的效率性、客观性和一致性，但算法决策一旦出现内含着歧视和错误，就会被系统锁定，进而将不平等和歧视机制化、常规化、自动化，美国的“数字济贫院”就是一个典型。二是诱导推送的政治操控。在美国的总统大选中，Facebook、推特、YouTube等平台公司通过抓取、分析大量用户信息，进行数据画像和个性化推送，从而操纵选民的意识和行为，“这种影响不会触发用户的意识，而是一种潜意识，使它们成为你思想的一部分，还让你觉得这是自己的主见。”英国脱欧过程中，也上演了这样的操控大戏，并直接影响了投票结果。这就引起了一场“新政治形态革命”，即“未来操控政治的，将是数据，而不是你的大脑”，这就在无形中侵蚀、吞噬了公民的自主性和自由民主权利，并会在国际政治环境中蔓延和发展，带来新型的人权威胁。三是算法决策的劳动操控。进入数字时代之后，算法就成为全新的社会秩序构建力量。然而，与以往的技术不同，它并不是工业机器那种“无意识”替代和控制，而是“有意识”的计算化操控。以“外卖骑手”为例，算法可以针对骑手年龄和身高等特征维度，测算出骑手相应的步长和速度；并结合餐厅的楼层、平均出餐速度、订单的挤压情况等来划定骑手最终的送达时间。在这一过程中，“数字控制不仅削弱着骑手的反抗意愿，蚕食着他们发挥自主性的空间，还使他们在不知不觉中参与到对自身的管理过程中。”这无疑就产生了全新的数字人权问题。为此，2021年7月22日，国家人力资源与社会保障部等六个中央部门联合最高人民法院、全国总工会，共同制定发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，旨在加强对网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新型劳动者提供更多权益保障，这无疑是保障数字人权的重要举措和切实保障。四是国家层面开始关注数字人权。数字人权是信息革命所带来的新兴问题，也是基于智慧社会发展诉求的“第四代人权”。对此，国家有关部门也高度重视，一方面，工信部于2020年年底发布了《互联网应用适老化及无障碍改造专项行动方案》，从“操作难”和“内容陷阱”两方面来改善老年群体的“上网自由”，进而“缩小数字鸿沟，让所有公民享有技术发展的红利，既是技术发展本身的逻辑所在，也是全面建成小康社会的必然要求。”另一方面，2020年7月，经全国科学技术名词审定委员会批准，“数字人权”一词正式在社会上公开发布试用；同时，2021年国家社会科学基金招标项目指南，则将“数字人权基本问题研究”列为一个重要的招标选题。这说明，国家层面的相关部门已开始关注数字人权的保障问题。综上可见，数字行政合理性正当性、数字公民身份和数字人权，承载着数字政府和数字公民的新型关系，同时也构成了数字法治形成和发展的一个重要维度。它重塑着现代法治的公民身份和人权价值，标识着数字法治的时代特征。

二、塑造数字治理新范式

随着网络化、数字化、智能化的交融发展与深度变革，现代性的社会治理模式必然面临着深刻的数字化重塑，进入了“数治”新时代，催生了数字治理新模式。这个“数字治理”超越了传统那些以道德、法律、惯例等为主导的治理模式，即以有效的收集、分析和处理数据作为国家和社会治理的主导方式和手段。它仍离不开道德、法律、惯例等的支撑、规制和保障，但此时的道德、法律、惯例等不再是“彼规范”，而是数字社会的新生规范，体现着数字权利观、数字正义观和数字秩序观，具有清晰精准、高效便捷、智慧可视、共建共享等鲜明特征，反映着数字法治的逻辑要求和数字治理的新趋向。其一，共建共享共治属性。数字经济、数字社会、数字政府、数字生态构成了数字时代的基本图景，其基础都是数据信息的流通、控制与分享，也就是说，消除“数据鸿沟”、与“数据孤岛”，打破数据垄断与壁垒，同时加强数据信息权利保护，无疑是数字治理的基本准则。其次，“大数据技术的广泛应用实际上正重塑着整个法律体系运作于其中的社会空间，改变着大数据掌控者（包括国家和商业机构）与公民个人之间的权力关系，并创生出许多无需借助法律的社会控制方式”，因此，代码也成为了一种新的“法律”。这些是共建共享共治的根本动力，展现了数字时代的“自生自发”秩序。再次，各种新业态、新模式和平台治理中，形成了大量“众创试验”的民间治理规则，这些规则反映了信息革命和数字经济时代的新规律、新趋向，而且还具有“破窗性”和颠覆性，因而，倒逼监管部门将其纳入国家立法之中，并与国家法律形成互动互补，促进了国家与社会力量的秩序共建，形成了数字治理的新形态。其二，三元结构平衡机制。现代社会治理的重要基础是国家\社会的二分结构和社会契约论，以宪法轴心来设定国家和社会的纵向“官民”关系，以民法为轴心设定社会生活中平等主体之间的横向人身财产关系，这样，形成了横纵两条线的总体构架。随着数字时代的到来，这个二元结构就转变成了国家\平台\社会的三元结构。平台是“一脚门里、一脚门外”，也就是说，它固然是一种新业态的企业，但同时，它却拥有制定平台规则的准立法权、管理平台的准行政权、解决平台纠纷的准司法权。国家的三权是需要分立制约的，而平台拥有的这些准公权则是自己内部来运行的，既是裁判员又是运动员。它所形成的是新型社会权，既是社会的power，又是社会的right。这样，就打破了传统社会治理的二元结构基础，形成了数字政府、平台经营者、数字公民（数字用户）之间的公权力、私权力（权利）、私权利的博弈格局，确立起三元平衡的数字治理框架和运行机制。其三，交互回应型规制。数字经济也是平台经济、分享经济，它不仅需要法律规则的规制，也需要有各类平台规则的规制、代码等技术规则的规制、以及相应行业规则的规制。这些“网络互动经常具有复杂的身份构建、规则制定和执行等特征”，但它们与以往所不同的是，不再力图通过宏大的、体系的、一劳永逸的立法来解决问题，而是针对数字经济发展的纷繁业态和个性化要求，转向场景化的专项定制，回应性的弹性框架、自主性的多元规约等，来实现类型化、精细化、多元化规则的数字治理。其四，智慧司法可视。智慧司法的关键，并不是对数字技术的工具性应用，不是仅仅来提高效率、技术赋能，而是要进行数字化的机制再造和制度重塑，如司法平台化与分工制约机制改革、司法区块链与诉讼证据制度改革、异步错时庭审与诉讼程序改革、算法决策与审判监督制度改革等等。通过这些机制和制度变革，来打破物理时空限制，促进司法过程的阳光透明、技术规范、智慧可视，从而维护数字治理秩序。其五，呈现数字正义。在工商时代，法律是通过国家\社会来规范人、事、物的；而在数字时代，国家与社会中间出现了平台主体。透过国家\平台\社会的复杂关系，法律通过数据、信息这一“中介”来分配社会资源、解决社会纠纷、传递社会价值，因此，“信息是权力的中心。”这时，法律所呈现的就不仅仅是以往的分配正义，而是更多地加持了基于分享\控制的数字正义，从而实现数字治理的核心价值。其六，坚持人本精神。在当今数字经济时代，全样本的数据分析和智能算法将在社会生产生活中扮演越来越重要的角色。然而，“数据的意义在于价值而非数字。如果人所有的行为、所有的感情、所有经历的事情、所有认识的人都可以进行量化，变成一组数据，那人类存在的价值在哪里？”因此，如何在这场技术变革中合理安放人性，构筑尊重人权的“道德基础设施”，从而促进个人信息权利保护、消除数据鸿沟和算法歧视、保障公众知情权，就成为“数字治理”的根本任务。一是应客观认识到任何技术应用都是有价值偏好的，故而要理性审视“技术中立论”，确立并完善“以人为本”的行业规范和职业伦理；二是不宜把人类的行为及其结果进行过于量化的分析设计，避免数据崇拜和“唯科学主义”的职业倾向；三是在行业规范和职业伦理中，植入法治理念和人权精神，无论是数据挖掘、数据画像和“私人定制”，还是建模算法、代码编写和精准服务，都应秉持数据正义准则、塑造数据正义观，才能“赢得数据”和保障“数字人权”，从而建立智慧社会的法治秩序。在国际上，美国设立了生物伦理问题研究总统委员会、英国设立了纳菲尔德生命伦理理事会，以及Google、Lucid AI、微软等多家大型科技公司也都已设立了伦理审查委员会（或伦理道德委员会、伦理风险委员会）。2020年10月21日，中国已成立国家科技伦理委员会；2021年9月25日，国家新一代人工智能治理专业委员会又发布了《新一代人工智能伦理规范》，这些都表明，我国的科技伦理建设也已正式起航，成为“数字治理”的重要价值指引。

三、构建“数字主权”新形态

数字时代的到来，彻底打破了物理时空的边界，因此，基于物理时空的主权就面临着严峻的挑战。目前，各国都十分注重网络安全立法，它既具有维护自身安全的目的性，又具有大国竞争的博弈性，因此，网络空间主权问题就显得十分突出，这也是数字法治的域外呈现。我们知道，在互联网兴起之初，网络自由主义曾盛行一时，他们认为“控制互联网就行好像是‘试图将果子冻钉在墙上’”，因此，可以称其为“网络无政府时代”。但随后的发展表明，网络空间并非是自由主义的天堂，“它却不是一个和谐的场所。网络环境允许一个人与志趣相同的人迅速取得联系，不过，欺骗与不和的机会也同样存在。”比如说民粹主义，数据黑灰产，犯罪活动等等，这些无疑打破了网络自由主义的梦想，各国的国家权力纷纷开始介入。这样，不仅是那种扁平化、匿名化、无国界的网络空间观念被颠覆了，而且越来越演变成大国竞争的政策工具。特别是在近几年，美国泛化国家安全观念，单边制裁、技术封锁、极限打压等等，就是突出一例。此外，澳大利亚、加拿大、英国、以及一些欧盟的国家，也都运用网络安全、空间安全这样的法律工具，力图在世界大国的博弈当中占据有力地位。他们采取的策略大多是长臂管辖，如欧盟的GDPR，就是一个典型。美国则更进一步，如《澄清境外数据合法使用法》（亦称“云法”）已经不再是长臂管辖了，而应该是“规避管制”。因为，它不是要把手伸到别国那里去“管”，而是直接伸到你那里去“拿”。具言之，“云法”明确规定美国执法机构可以直接获取境外数据，同时，应外国政府（适格国家）请求向其提供美国公司控制的非美国人数据 （个人信息），这无疑是在规避所在国的管辖，可以说是数字疆域之下的“治外法权”。对于中国而言，采取的策略是从立法上确认和界定“网络空间主权”，尽管这也曾引起了一些争议。然而，当我们摆脱物理思维、迈进数字思维的话，那么，就可以突破物理边界而确立数字身份、规制数字行为和实现数字治理。事实上，我国立法也并没有从物理思维下的“范围”或者“地域上”来对网络安全主权进行界定，而是从行为上来进行规制，展现着数字法治理念下的体系化逻辑。一是对网络空间主权进行价值设定，即在总体安全观之下，确立了保障合法权益原则、保障信息自由流动原则、网络安全和信息化发展并重原则、促进公共数据的资源开放原则、构建多边民主透明的网络体系原则等，从而体现了分享与控制的数字法治价值观。二是确定了网络空间主权边界，即在坚持属地原则之外，还确立了效果原则，不管在境内还是在境外，只要对我国产生社会后果，那就要纳入我们的法律管辖，这样，就超越了物理边界来向域外主张网络空间主权的疆域。三是确立网络空间主权的规制方式，除《国家安全法》是关系法外，《网络安全法》《数据安全法》都是行为法，它们主要涉及网络和信息行为的物理层、连接层、网络层、传输层和应用层，构建了相应的规制方式。当然，仅有这些还远远不够，我们还需要阻断外国“长臂管辖”、“规避管制”的不当适用，增强网络空间主权的适用效力，加强国际合作和建立“朋友圈”，并积极参与国际规则和制定。这样，才能让我国的法律真正产生域外效力、落地生根。总体来看，网络空间主权也是一种数字法治竞争，如果把网络空间主权的理论命题再提升一步，那就应该是“数字主权”。它并不仅限于网络空间范围，而是基于数字治理的主权形态，是维持一国数字治理秩序，保护其数字经济权益、网络和数据安全的重要保证。因此，构建必要的、适当的“数字主权”新形态，无疑是数字法治的一种时代要求和重要面向。

内容来源 / 数字法治，2022年3月11日

今日编辑 / 戴晟昱

责任编辑 / 戴晟昱

城市大脑研究院提供开放研讨平台，所有文章仅代表作者个人观点，欢迎共同探讨。原创文章，转载请注明来源：城市大脑研究院。部分图片来源于网络，如涉及版权问题，敬请及时联系我们。