吴汉东：关于《著作权法》“作品”条款的法教义学解读（上）
原文刊载于《版权理论与实务》2021年第1期，原文标题为“关于《著作权法》“作品”条款的法教义学解读——以第三条、第四条、第五条、第六条为研究对象”，转载请注明出处。因原文较长，分为两期推送，文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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【本文作者吴汉东，为中南财经政法大学原校长、资深教授】
【内容提要】“作品”概念是著作权制度建构的基石。我国《著作权法》中的“作品条款”，包括作品定义条款、作品类型条款、作品特别条款与作品除外条款，涉及作品的基本内涵、构成要件、主要例示类型、特别表现形式，以及非作品“表达”与非保护“作品”等内容。法教义学的研究任务是，对现行有效的著作权作品规范进行经验描述，总结著作权作品概念体系的逻辑结构，探讨著作权作品条款适用的实践方案。
【关键词】著作权法；作品条款；法教义学；规范解读；法律适用
“作品”作为法律上的概念范畴，是著作权制度建构的基石，也是创造者、传播者权利构造的源头。2020年11月，《著作权法》第三次修改完成，《著作权法（修正案）》（以下也称2020年《著作权法》）对“作品”条款作了重要修改，涉及作品定义、作品类型、非保护“作品”等方面，为现行有效的著作权法秩序提出了概念体系解读和规范实践研究的任务。“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。”当下，著作权界需要对2020年《著作权法》进行学习和解读，在解释中推动法的应用，在应用中促进法的续造。在这里，法教义学就是一种具有经验描述、逻辑分析和规范实践等功能的研究方法。本文以对现行有效法秩序的合理性确信为前提，运用规范科学的理论和方法，试对2020年《著作权法》的“作品”条款作出法教义学解读。
一、作品定义条款分析
作品即著作权客体。2010年《著作权法》规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。2013年《著作权法实施条例》给出作品的定义，即“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”上述关于作品的规定存在涵盖不能、要素不明、范畴不清的问题，对此学术界多有讨论。
作品的科学定义应把握以下要点：（1）作品定义应说明基本内涵和主要作品类型，以此明确著作权客体的范围。考虑新传播技术条件下的新型作品，诸如计算机字体、音乐喷泉、体育赛事直播节目、网络游戏直播画面以至人工智能生成物等不断出现，可在作品规定中对作品的独创性、可再现性的适格条件作出概括性认定，再采取例示方法描述主要作品类型，为未来作品类型预留制度适用空间。（2）作品定义应聚焦“思想表达”或“思想表现形式”。原有法律指称的“智力成果”一般概指智力创造活动所产生的精神成果，可以是思想内容的技术方案（即发明），也可以是思想内容的表现形式（即作品），两者归属于不同的权利客体范畴。（3）作品定义应顾及思想表达的固化形式的多样性。原有法律规定的“某种有形形式”从字面而言是为有形复制手段，而未考虑数字化的电子复制情形。从作品保护要件来说，仅要求作品能固定于某种载体即可，而不必考虑复制手段之有形无形。
2014年，国务院法制办公室发布的《著作权法（修订草案送审稿）》对作品定义作出修改：著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。2020年《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。笔者认为，作品定义应表明著作权客体范围，即以智力表达为构成要素；同时也应描述作品可版权性要件，即独创性（实质要件）和可再现性（形式要件）。
1.著作权客体即作品，其指向限于作者的思想表达。思想表达也称为思想表现形式，是著作权理论中基本的逻辑概念，在文学、艺术和科学创作领域具象为作品。一般而言，作者的创作活动可以概分为两个部分：一部分是存在于作者大脑中的思想内容，与作品所具有的思想内涵有关；另一部分是外化于作者大脑的思想表达，这种思想表达是作品创作完成的最终形态。其实，一部作品皆是思想内容与思想表达的有机统一体，但著作权保护对象绝不是整个作品本身，其客体构成应是作品中的思想表达要求。这即是著作权中的“思想/表达二分法”，其制度功能在于界定著作权客体的保护范围。美国学者认为，思想和思想表达不宜从字面意义来把握，而应分析一部作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”。观察作品的一般构成，下列因素是“不受保护的要素”：（1）主题。即作品所描述的社会生活或客观现象所显示的中心思想，如正义与公平，战争与和平等。（2）题材。即表现主题思想的具体社会现象，如军事题材、爱情题材等。（3）体裁。即作品表达的具体类型，如小说、诗歌、绘画等。（4）概念、原理和客观事实。上述因素属于思想范畴，处于文学艺术科学创作的公共领域，不宜授予著作权而形成独占和垄断。与此相对应，下列因素是“受保护因素”：（1）结构。即对作品总体的组织和安排，使得各部分、各要素组成一个有机整体的作品样态。（2）情节。即作为作品结构而展示特定事物、人物或社会环境等一系列发展过程和序列，包括开端、发展、变化、高潮和结局等组成部分（单纯情节、事实情节不属此范围）。（3）典型人物、典型事件的塑造和表现。这些因素属于思想表达范畴，可作为著作权法保护的客体要素。“思想/表达二分法”对现代各国著作权客体的相关立法产生重要影响。在国际立法中，1976年美国《版权法》首次规定了这一原则：“任何情况下，对作者独创作品的版权保护，不得扩大到思想、程序、方法、系统、运算方式、概念、原理或发现，无论作品以何种形式对其加以描述、解释、说明或体现。”此后的国际公约亦肯定了这一做法。1994年《与贸易有关的知识产权协定》规定，版权的保护仅延及表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。1996年《世界知识产权组织版权条约》重复了《与贸易有关的知识产权协定》的这一规定。我国《著作权法》对“思想/表达二分法”未作规定，但在2001年《计算机软件保护条例》有该原则相关表述，即对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。2014年《著作权法（修订草案送审稿）》采取国际公约的做法，拟规定“著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。对作品的构成作出思想与表达分析，以判明其中受保护和不受保护的要素，在立法和法律实践中具有重要意义：一是实现著作权立法目的。现代著作权法的宗旨，立足于创作者权利保护，也在于促进文化、知识的传播和利用。“思想/表达二分法”保护作者的独创性表达，同时鼓励他人自由利用表达所蕴含的思想进行新的创作，是“二元立法目标”的制度体现。二是界定作者权利行使的范围。在知识产权体系中，以作者对作品享有权利的内容最为充分、时间最为长久，但这些权利的行使不能覆盖作品的所有构成要素。“思想/表达二分法”表明，作品所反映的思想、观念不能形成垄断，该要素不是著作权保护的对象。三是判明第三人侵权使用与合法使用的界限。除法律规定的情形外，第三人未经著作权人授权而使用其作品都被视为侵权。在这里，“思想/表达二分法”是处理著作权纠纷的基本标准。需要指出的是，在著作权法实践中，思想与表达的二分法并不是绝对的，在遇有思想与表达重合的情形下，司法裁判往往采取补充原则以判明著作权客体范围：（1）合并原则。当特定思想只有一种或有限几种表达方式时，著作权既不保护思想，也不保护其表达。这种“合并原则”的处理方法，主要适用于功能性作品和事实性作品。（2）情景原则。即文学艺术作品中的“必要场景”或“必须采用的场景”，包括特定主题、事件、角色和背景等表达，都不纳入“可版权性”范围。情景原则被视为合并原则的一种特殊情形。可以认为，讨论著作权客体范围，须以“思想/表达二分法”为主线，辅之以合并原则和情景原则。正是在这个意义上，有学者将后者称之为“思想/表达二分法”的合理内核。
2.著作权法所保护的作品，须具备独创性的实质要件。作品的可版权性，其核心要素就是独创性。独创性也称为原创性，意指作品系独立构思的创造属性。如何把握这一原则的基本内容，立法文件并未给出说明。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》认为，作品具有独创性并享有独立著作权，其条件是“作品的表达系独立完成并且有创作性”。由此可见，我们应从多个方面综合判定独创性的基本要素：（1）独立完成。即作品乃作者独立创作完成。依世界知识产权组织的权威解释，“作品是作者自己的创作，完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的。”独立完成意味着对以抄袭、剽窃方式完成作品的否定，但这一要求并非是独创性的唯一要素，须同其他要件结合理解。（2）个性表达。即独创性的基础是思想表达的人格要素。人格既蕴含在人类思想之中，又显见于人类思想表达之外，诸如思想和观点、体验和情感表达，是作品具有个性特征的人格表现。（3）智力原创。即作品须来自作者的创作性活动。在独创性语义中，“独自完成”强调两部作品的比较关系，即作品须为作者完成的独立性；而智力原创指明作品创作性的基本特性，即创作对作品的本源性。对于后者而言，意味着没有作者的智力创作活动投入，仅是自然力以及动物、植物自动生成的“作品”，不具有可版权性。从世界范围来说，各国著作权法一般都规定了作品的独创性要求，但这一抽象性、概括性原则的法律适用，往往成为著作权保护的难题。总体说来，独创性是一个比较性标准。在知识产权纠纷中，比较性判断是识别智力成果相似性的重要尺度，换言之，如某一成果与另一成果构成相同或近似，则其独创性（作品）、新颖性（发明）、可区别性（商标）则不能成立。在著作权领域，应采取比较分析的“实质标准”，并以相关读者的社会认可作为“评价标准”，以此得出作品是否具备可版权性的结论。
具体而言，有以下问题值得考量。一是独创性与创造水平的关系。创造性智力成果取得法律保护的一般条件，就各类知识产权客体而言，其创造性要求各不相同：专利法规定，发明须具有“技术先进性”或称为“非显而易见性”，它所体现的技术方案使得某一领域的技术发生质的飞跃；而著作权法规定作品具有“原创性”，只是有独立构思和创作，即使其表达与他人作品相同或类似，也可能取得著作权。可以认为，独创性与创造性高低无关，对此，各国司法裁量有所差别，如德国法理论主张作品须有一定的创作高度，而美国判例则创制了“额头流汗”规则来识别独创性，即作品不必达到一定的创作高度。二是独创性与艺术价值的关系。应将对作品法律评价与艺术评价区分开来，艺术价值因素不是独创性判断的要件，或者说，作品独创性内容不含有艺术价值要求。艺术表达的价值评价，具有相当的主观性，在不同地域、不同时期、不同人群那里都会存有差异。从“美学不歧视原则”出发，独创性判断与艺术性无关。但是艺术价值评定，在司法实践中并非毫无意义，在侵权损害中往往是赔偿数额计算的考量因素。三是独创性与信息价值的关系。从本质上讲，作品是一种“创造性信息”，它通过报刊书籍、广播电视、电脑网络等媒介，成为人们主要而广泛的信息源，但在作品独创性判断中，信息价值不是必须的考量因素。在著作权客体中，艺术性评价产生于文学艺术作品范畴，而信息性评价则与科学作品有关。科学作品受著作权法保护，只要达到独立构思和智力创作的程度即可，与其信息的承载量、价值量无关。进言之，作品中所记载的信息内容，不在著作权客体范围之内，无论其数量、价值如何，都与作品的可版权性以及侵权使用的赔偿后果无关。四是独创性与作品类型的关系。独创性是作品可版权性的实质条件，或者说一般性必备条件，但作品类型有别，其独创性判断标准不能一概而论。从大多数国家司法实践来看，我们可以发现：对文学、艺术作品，如小说、戏剧、电影等，供作者发挥创造的余地较大，其独创性高度明显优于其他作品；对事实作品、改编作品、功能性作品等，个人创造空间有诸多限制，因此法律对其独创性要求相对较低。总之，独创性标准的适用应视作品类型和案件情形而灵活处理。
3.著作权法所保护的作品，应具备“可再现性”的形式要件。包括作品在内的智力成果具有非物质性特点，没有动产、不动产的外在形态，但又要通过一定的客观形式表现出来，使得创造者以外的人能够感知和认识，这种客观形式表现是知识产权对其保护的条件之一。著作权法对作品的“可再现性”要求，相关法律文件采取了不同的说法。如前所述，2013年《著作权法实施条例》规定作品“能以某种有形形式复制”；2014年《著作权法（修订草案送审稿）》强调作品“能以某种形式固定”；2020年《著作权法》表述为作品“能以一定形式表现”。其语义有别，后者更为可取，但无论是“可复制”“可固定”，还是“以一定形式表现”，都体现了作品“可再现性”的基本属性。其法律意义在于：（1）界分思想与思想表达的不同形态，明确著作权客体范围。思想存在于人脑之中，不可复制，无法固定，不以著作权作品论。例如，作品处于构思阶段，没有形成客观的表现形式，著作权法不能提供保护。（2）确定思想表达的客观样式，根据其客观表现形式进行作品类分。诸如文字著述、舞台演绎、音乐表达等，使得不同类型的作品都可以在作者以外的其他人面前“再现”。（3）著作权规定作品的形式条件，以别于独创性实质要件。具言之，在满足“可再现性”要求的情形下，作品只需达到“可复制”“可固定”即可，并不以“复制”“固定”为必要。例如，口述作品，虽未采取任何形式，但仍受著作权保护；而摄影作品则须固定在载体之上方可享有著作权。（4）把握作品“可再现性”与复制、固定形式之间的联系，厘清作品与作品物化载体的关系。可以认为，作品“可再现性”的物化，是为可复制、可固定的载体，但著作权存在于作品之上，而不是作品载体之中，同一作品可以固定于多个不同的载体之上，但作品与作品物化载体却分属不同的权利范畴，前者为著作权，后者是所有权。
二、作品类型条款分析
纵观国际公约与各国立法例，关于著作权客体即作品类型的规定，主要有两种方法。一是“概括主义”规定，常见于一些国际公约。《世界版权公约》第一条对文学、科学、艺术的作品及其范围作出概括式规定。《与贸易有关的知识产权协定》第九条，强调缔约方应遵守《伯尔尼公约》有关作品的规定，并专门指出计算机程序和数据汇编的可版权性，此外只是笼统说明版权保护延至表达；二是“概括主义+例示主义”规定，其条款通常由三部分组成：概括式作品定义、列举式作品类型、“兜底式”其他作品说明。《伯尔尼公约》在“文学和艺术作品”项下，列举了诸如文字、演讲、戏剧、音乐、舞蹈、电影、雕塑、地图等作品类型，并指出“包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”。现代各国著作权法，如美国、德国、法国、日本等大多数国家都采用这一立法例，我国亦是如此。概括式加例示式的规定，可以解决作品列举不全的弊端，其开放式条款可以涵盖新传播技术下可能产生的作品类型。
著作权法按照一定标准对作品类型作出规定，是为作品的主要类别或者说规范类别，其制度功能在于：明确著作权客体所涉的作品范畴，将不同领域的不同作品进行类型化，有助于“找法用法”，正确适用法律以寻求保护；同时，指明著作权客体类型与相关权能之间的关系。基于作品的类型差异，著作权享有的财产权利有所不同。例如，出租权适用于计算机程序、电影作品和录音制品，而表演权不及于工程设计的图形作品、计算机程序等。根据2020年《著作权法》第三条的规定，受保护的作品类型如下。
1.文字作品。即是小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品，包括：以文字形式表现的小说、诗歌、散文、译著、工具书等作品；以数字形式表现的有关经济、文化、社会发展指标的统计报表；以符号形式表现的盲文读物以及综合运用文字和符号等形式表现的其他作品。文字作品最为普遍、数量最多、运用最为广泛，因此各国著作权法一般将其列入作品类型的首位。关于文字作品，有以下问题值得注意：（1）文字作品不等于“文学作品”。独创性的文字组合，即使不具有“文学”水平，但仍可视为文字作品，如产品说明书。（2）以文字作为表达对象的作品并非就是文字作品，例如中国书法，我国台湾地区将其称为“字形绘画”，归类于“美术著作”。（3）标语、口号、短句等文字短语虽形式上表现为文字，但因句式太短而表达受限，易于与思想内容同一，不以文字作品论。
2.口述作品。意指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。该类作品与文字作品不同，其表达形式不是视觉文字而是口头语言。口述作品是未以物质载体固定的作品，对该类作品的法律保护，各国立法例存有不同的立场：英美法系国家多要求作品须固定在一定的物质载体上，而大陆法系国家则强调不以作品固定在物质载体为保护的前提条件。《伯尔尼公约》1967年文本确认，不以物质形式固定的口述作品和音乐、戏剧、舞蹈作品均受保护，但各缔约国可以对这种保护进行立法选择，关于口述作品，须注意以下问题：（1）口述作品专指以口头语言形式即兴创作的作品，仅仅通过朗读、演讲等方式重述他人文字作品的，属于作品的“表演”而不是口述作品的创作。（2）口述作品不以固定于物质载体为必要，但法律要求“能以某种形式表现”。后者规定的意义在于：以有形或无形之形式加以表现，是作品具“可再现性”的基本属性，而且有利于克服著作权诉讼中举证困难。（3）口述作品的“口头形式”，是一种作品创作方式和思想表达形式。倘若口述作品被某种形式固定，如书面记录、录音录像以及数字化形式处理，该口述作品与文字作品的区分已无太多必要。
3.音乐作品。即指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品，如交响乐、音乐剧、歌曲、舞曲等。从著作权法这一定义出发，音乐作品由三个部分组成，即以节奏、旋律以及和声表现的乐曲，以符号、数字或其他记号形式记载的乐谱，以文字形式表现而成音乐作品构成的歌词。在著作权实践中，音乐作品需要讨论的问题有：（1）带词的音乐作品在词和曲为不同的作者创作且存在创作合意，该作品是为合作作品。词和曲可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但在行使其权利时不得侵犯合作作品整体的著作权。（2）在词或曲已经存在的情形下，没有创作合意，他人进行谱曲或填词，该作品应视为演绎作品。演绎人可以成为演绎创作的曲或词的独立作者，其权利行使须尊重在先创作的曲或词的著作权。（3）歌词是单纯的文字作品还是音乐作品的组成部分，在著作权保护方面并无实质性差别。但是，作为音乐作品要素的歌词，应适用制作录音制品“法定许可”条款的约束，即录音制作者使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬。（4）音乐作品有别于音乐制品。对于音乐作品的录制品而言，录音制作者在录音编曲、混音、制作等方面所付出的创作性劳动成果，可以享有邻接权的保护，即享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
4.戏剧作品。即是戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品。该作品由对白、旁白、音乐等多种元素构成，受到法律保护的客体不是舞台上活动的表演形态，而是类似文字作品表现形式的戏剧剧本。在著作权立法中，文字作品与戏剧作品的分类，主要考虑两类作品的功能价值差异。前者在于文字叙述的“可读性”，后者在于舞台再现的“可演性”，两者在著作权内容方面并无实质区别。尽管如此，有以下问题值得考虑：（1）戏剧作品的固定形式不能完全等同于文字记载的戏剧剧本。例如主要通过动作、神志和表情来表演的哑剧，难以用文字记载；采用录音、录像方式记录舞台表演的剧目，已不限于文字化的剧本。（2）戏剧作品的创作及其舞台表演，凝结了众多创作者、传播者的智力贡献，并产生不同的权利保护问题。例如戏曲音乐能够独立于戏剧作品的，法律应该给音乐设计者或编曲者提供著作权保护；对已有戏剧作品进行改编创作，可以产生原来作品与改编作品不同的著作权，后者权利行使应以尊重前者权利为必要；对戏剧作品的表演，无论是“唱腔”还是“舞美”，其表演者享有表演者权。
5.曲艺作品。意指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。曲艺亦称说唱艺术，兼具文字作品、口头作品、音乐作品等其他作品的基本元素。我国现有曲艺形式约400种，《著作权法》将其列为独立的作品类型。在著作权实践中，需要思考的问题是：（1）作为说唱艺术形式的作品，有两种表现形式。一种是由文字（如相声、评书）或音乐（如大鼓、琴书）元素构成的脚本、底本；另一种是即兴创作的说唱，类似于口述作品，其说唱者是曲艺作品的创作者和表演者。（2）曲艺作品虽具有文字等多种元素，但不是普通的文字作品、口述作品，而是可“以说唱形式表演”的作品。除创作者享有的著作权外，表演者可受到邻接权的保护。
6.舞蹈作品。即是通过人体连续的动作、姿态、表情等表现思想情感的作品。该作品包括舞蹈节奏、舞蹈构图、舞蹈表演等基本元素，著作权保护的对象是上述人体动作艺术的设计，无论它是以书面形式（如舞谱形式）还是其他形式（录像形式）固定下来均可。有关舞蹈作品的主要著作权问题是：（1）著作权法对舞蹈作品的保护限于舞蹈的动作设计和过程编排，而缺乏独创性的连续动作，例如广播体操、社交舞步、武术竞技等，本质上属于健身方法或步骤，不属于智力成果意义上的舞蹈作品。（2）舞剧在作品类型上是舞蹈还是戏剧，立法未对其明确规定。以著作权客体而言，戏剧作品指向由对话、旁白、音乐等构成的剧本，而舞蹈作品具象为动作、姿势、表情等舞蹈元素的设计。舞剧兼具戏剧和舞蹈的作品特征。在舞剧的著作权纠纷中，应结合受保护的主要元素及其艺术特征进行分析。（3）舞蹈作品是综合性的艺术门类，在表演中通常配有音乐、灯光、布景等艺术元素。上述元素以舞蹈动作为要素而成为舞台作品的组成部分的，应视为多元素共同编排形成的舞蹈作品。当上述元素独立于舞蹈作品而存在，可以音乐、美术作品论，寻求著作权法的其他保护。
7.杂技艺术作品。即是杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。杂技艺术是技术和艺术的集合，由于其具有形体动作等元素，在表演形态上类似于舞蹈作品，因此著作权法将其作为独立作品类型，遭致一些学者的质疑。在法律适用时，如何把握应受保护的作品要素，需注意以下要点：（1）受保护的杂技艺术作品是为杂技艺术的表达，而不包括杂技表演的技术方法、技巧难度、技艺内容等，后者属于著作权法意义上的“思想”范畴，并不能为杂技设计者所独占；（2）杂技艺术作品的“艺术成分”，是为著作权客体范围，包括具独创性的节目编排、表演节奏、艺术造型等基本要素，即是与杂耍技艺有关的连续的形体和动作表现；（3）著作权客体限于杂技表演艺术的整体编排和设计，但杂技演员对高难技巧动作的演绎，表现了特定艺术的惊险性、技巧性或娱乐性，可构成“表演”而享有邻接权的保护。
8.美术作品。意指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。广义的美术作品，包括建筑作品、图形作品、摄影作品。现行《著作权法》已经对上述三类作品分别作出规定，因此这里所讲的美术作品仅包括绘画、书法与篆刻、雕塑等。著作权法要求美术作品具有审美意义，但审美意义不等同于艺术价值，后者并非是作品可版权性的要求。对美术作品的艺术美感审查，旨在将纯粹的工业产品排除在客体范围之外，以保持该类作品最低限度的质的规定性；同时强调艺术创作的差异性，而不以艺术价值的高低性为标准。这些对何为美术作品的判断是有意义的。在司法实践中，我们需注意以下问题：（1）在美术作品物化载体上，可以同时存在美术作品著作权与美术作品原件所有权。作者将美术作品的原件转让他人，表明受让人取得该标的的所有权，但并不意味着受让人同时取得著作权（其中的展览权除外），反之亦然。（2）美术作品必须经由人类智力创作活动而产生，自然天成的某些“艺术品”如冰花、雨石、树根、奇峰等，只有唯一性的表达形式，且没有人类的创作投入，都不是著作权法意义上的美术作品。（3）绘画作品包括图画、字型绘画、素描等多种艺术表现形式，通常采用线条、色彩、图案等元素形成独创性表达。这种表达可以是原创作品，如基于文字作品所描述、刻画的形象进行绘画创作，或是基于文字含义而设计具独创性和审美意义的图案；也可以是二次作品，如基于公有领域已有绘画而创作完成的新的绘画作品。（4）书法作品可视为特殊的绘画作品，是中国独特的作品类型。书法作品的审美意义是法律保护的作品要素，它不仅表现为单个字的书写方式，而且体现在多个字的空间排列方式上。（5）雕塑作品是一种立体造型艺术作品，有圆雕、浮雕和透雕（镂空）等多种表现形式。著作权法保护的对象是立体造型的作品，而不是具有外在实体的作品载体物。这说明，在著作权客体范畴中，雕塑作品表达的是具有立体造型的艺术形象，并不以有固定形态为必要，换言之，通过绘画或构图而设计、展示“虚拟雕塑”，也应视为雕塑作品。（6）著作权法对美术作品的具体形态，采取“绘画、书法、雕塑等”的例示主义方法，有助于解释非典型、非常规相关作品的适用问题。近年来，诸如计算机字体、音乐喷泉、文物仿制品等案件，涉及的就是著作权客体认定问题，司法界、学术界对此未完全形成共识。笔者认为，该类作品并非是独立的作品类型，不宜采取“立法主义”方法规定，而从“解释主义”原则出发，可依现有规定的作品类型来解决法律适用问题。上述作品能否列为美术作品的范畴，其要义在于把握“独创性”的实质性条件和“审美意义”的艺术要求。
9.建筑作品。即是以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。该作品是一种既有实用功能，又具审美要求的空间艺术形态，其审美意义的独创性表现在空间结构和造型上。因此，并非所有的建筑物都是作品，那些纯粹为实用目的建造的房屋不能视为空间艺术形态的建筑作品。将建筑物列为建筑作品的独立类型，始于《伯尔尼公约》1908年柏林文本。在司法实践中，建筑作品的著作权问题主要有：（1）著作权保护的是建筑物具有美感的外观（包括整体和局部的结构、造型），其艺术表达可以存在于为特定建筑物而拟定的建筑方案、建筑图纸、建筑模型以及建筑物本身。上述表现形式可能涉及重叠保护问题，即空间艺术形态可以作为建筑作品，也可能归类为绘画、雕塑和图形作品，法院可依当事人诉求以及作品内在特性而对作品类型进行认定。（2）建筑作品既具有实用性，又具有审美感，这种功能性要素与艺术性要素往往融合于现代建筑之中。在知识产权领域，由功能性要素决定的建筑设计，属于专利保护的范畴；当建筑设计满足独创性要求且具审美意义时，才能列为著作权客体。进言之，建筑作品的可版权性认定，可先进行功能要素审查，排除保护范围；然后采取可版权性要素审查，确认受保护的作品要素。（3）建筑物之上可能存有建筑作品创作人与建筑物件所有人的权利的分立及其冲突。一般而言，创作人对该建筑得表明其作者身份，作者及作品声誉受到的保护，但不能排斥建筑物所有人对该物件进行必需的实用或技术上的改造，甚至经授权或法律批准拆毁、迁移建筑物。
10.摄影作品。即是借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。该类作品区别于美术作品，其创作过程更多依赖于被摄影对象和摄影工具。作为记录客观物体形象的艺术表达，摄影者可以创造独特的拍摄效果，使照片影像成为“个性化的艺术”；同时，摄影者可以敏锐地记录稍纵即逝的客观场景，使照片影像体现“瞬间的艺术”。这些即是摄影作品的艺术要素及其作为著作权客体的理由所在。对摄影作品保护的著作权问题主要是：（1）摄影作品的独创性条件和艺术性要求，其认定在于影像内容表达及其效果，即对摄影对象、构图、光影、色彩等进行了个性化的选择和表达。在一般情况下，摄影者无权排斥他人对同一客观物体形象进行拍摄，后者基于可版权性标准，可以是新作品创作（摄影），也可能是简单的重复复制。（2）摄影作品不同于普通照片，后者包括生活场景抓拍、纪念性留影、人像登记照片等，不在著作权客体范围之内。在大陆法系的一些国家，如德国、西班牙、意大利等国，普通照片可以取得类似邻接权的保护，摄制者享有复制、播放和发行等专有权利。至于机械翻拍、复制摄影，例如重现式记录文件、证件、书籍、美术品等，所形成的表现形式都不是摄影作品。（3）摄影作品的原件物化载体是底片。其原件涉及摄影作品的著作权和摄影照片的所有权，两种权利可以分离。在委托创作的情况下，摄影作品的著作权归属由双方当事人通过合同约定。合同未作约定或者没有订立合同的，著作权归于受托人即拍摄者，这意味着所有权行使原则上不能损害著作权。
11.视听作品。意指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。视听作品构成的要义，在于其是活动状态下的“连续画面”（有别于摄影作品），是采取多种艺术手段制作完成且固定于有形载体上的作品（不同于戏剧作品）。2020年《著作权法》将以往法律规定的“电影作品”“类电作品”改称为“视听作品”，符合国际立法通例和相关产业发展需求，值得肯定。关于视听作品的著作权实务，需要讨论的问题有：（1）视听作品的创作采取“类似制作电影方法”的宽泛规定，不限定于“摄制”手段。2020年《著作权法》改变了以往的立法缺陷，使得以计算机技术或者其他类似技术制作的动画、视频也能列入视听作品的保护范围。（2）对于相关作品的制作，有“摄制”与“录制”之分，这即是创作与记录的界分。在后者情形中，对场景、形象、声音等进行机械录制而产生的表达，没有体现制作者应有的创作性劳动，因此是录像制品而不是视听作品。例如“音乐视频”（Music Video，简称MV），存有视听作品与音像制品之争，应从其视听整体及其个性创作特征来判定。（3）视听作品是一种综合性的艺术表达，通常是在编剧的基础上，经过导演、作词、作曲、演员、摄影、特技、舞美设计等独创性劳动而完成，其中可能涉及剧本、音乐、舞蹈、表演等多方面的权利。著作权法一般规定，视听作品著作权归制片人享有，其他创作者享有署名权和获得报酬的权利；视听作品中剧本、音乐等可以单独使用的部分，其作者可以单独行使其著作权。
12.图形作品。意指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。在著作权领域，图形作品是一种功能性作品，有别于美术作品。虽然两者都以图形为构成要素，但美术作品是一种艺术表达，其用途在于审美意义；而图形作品具有实用功能，作用于科学技术领域，与计算机程序相比较而言，图形作品是传统功能性作品。著作权法并不因为上述作品的功能性而否认其可版权性，换言之，具有实用性或者功能性的作品也可能成为著作权客体，但法律只保护其中的独创性表达，而不及于专利权所关注的技术功能。图形作品所涉实务问题主要是：（1）工程设计图。即用以说明将要制作的工程实物基本结构和造型的平面图案。在司法实践中，工程设计图是为“施工”而设计的，但不以实际用于施工作为图形作品的必要条件，可版权性标准在于该作品所表现的独创性。此外，建筑工程设计图与建筑作品的区分亦是难题。如前所述，建筑作品的艺术表达可以存在于建筑物，也可能是建筑设计图。作为平面图案的建筑作品，也须具备外观艺术美感的审美要求。而建筑工程设计图虽可能具有内在的科学美感，但强调的应是功能性构造的独创性。（2）产品设计图。即用以说明生产的产品的造型及结构的平面图案，如服装设计图、家具设计图等。著作权保护的产品设计图，是“为生产”而绘制，不及于产品设计图的实施过程及其实施结果，仅要求其是独创性表达，即设计要素具有的个性选择和安排。（3）地图、示意图。包括表示地面自然现象和社会现象的地图、地形图、航线图、铁路图、行政区划图，说明事物原理或者结构的解剖构图、器官构图、电路图、工程示意图等。该类作品以点、线、几何图形、注记为表示符号，其独创性体现在表示信息要素的选择、设计、安排等方面，物化载体可以是传统纸质或者是电子版本。
13.模型作品。即为展示、试验或者观测等用途，根据物件的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品，包括地貌模型、产品模型、动植物模型等。2013年《著作权法实施条例》关于模型作品的定义说明，带来法律适用中的诸多争议，招致许多学者的批评。从作品定义中“按照一定比例制成”的要件出发，基于物体的形状和结构而完成的立体模型，或是严格按照一定比例而构成对原物体的“复制”，或是对这一比例关系进行改动而构成对原物体的“演绎”。在上述情形下，模型作品作为独立作品类型的必要性似乎难以成立。上述意见不无道理。但是图形作品的规定可以作出如下解读：一是法律适用问题。对作品定义作灵活解释，“按照一定比例”不宜理解为严格要件。制作者在原型基础上可以对局部或部件进行比例变化，以表现其个性化表达。此外，还可以对模型的色彩、图案进行选择和安排，从而使作品达到独创性要求。二是立法意图问题。我国著作权法关于作品类型的规定有两个考量，首先是规定国际公约强调缔约方必须保护的作品（即客体的主要规范形式）；同时也规定了中国特有的并有必要给予保护的作品（如杂技艺术作品、曲艺作品）。因此，有关作品分类较多考虑社会公众的认知习惯，未能形成严密的逻辑关系。例如，杂技艺术作品与舞蹈作品的交叉，建筑作品与建筑工程图形作品的重叠，这些问题需要在立法中加以修改完善，也可以通过解释论方法来拓展法律适用空间。
14.符合作品特征的其他智力成果。关于作品类型的“兜底条款”，2020年《著作权法》较之原法律文本有不同表述，即将“法律、行政法规规定的其他作品”修订为“符合作品特征的其他智力成果”，该项条款涉及两个问题：（1）“兜底条款”的合理性基础问题。在学术界，有“作品类型法定主义”与“作品类型开放主义”之争。权利法定本是物权法原则，《民法典》第116条规定“《物权法》的种类和内容，由法律规定”，即是“物权法定原则”的立法表述。“物权法定”指的是物权种类和物权内容的法定，而不是物的类型法定。这一原则的基本要义应适用于具绝对权相同属性的知识产权，换言之，作品类型开放性规定不属于权利法定的范畴，设置“兜底条款”不存在立法障碍。（2）“兜底条款”的开放式表述问题。从过往到现行的《著作权法》关于作品类型都是示例规范而不是封闭规定，“兜底条款”即具有对新型作品、未来作品提供著作权保护的规范功能。值得注意的是，2020年《著作权法》改变了原来立法活动并未实际采用的“法律、行政法规规定的其他作品”的表述，而强调“符合作品特征的其他智力成果”，即将例示作品类型以外的其他作品认定，可交由司法机关根据作品定义条款作出裁判。