原文刊载于《版权理论与实务》2021年第5期，原标题为《关于作品界定的几点思考》，转载请注明出处。
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【本文作者阎晓宏，为全国政协文化文史和学习委员会副主任、中国版权协会理事长、《版权理论与实务》杂志编委会主任】【内容提要】作品是《著作权法》的核心概念。新修订的《著作权法》对作品的界定，是很大的亮点，在施行中也是很大的难点。作者主张，在基于作品的独创性、智力成果和以一定形式表现三条原则的基础上，应当着重从作品的创作数量与社会的需求两个方面，把握作品的稀缺程度和作品的价值。作者同时主张，在基于自愿的前提下，积极开展版权的开放式、共享式运动；基于自愿在一定时期内放弃获酬权或者部分获酬权，只保留人身权，以有利于传播，并最大限度地减少诉讼，降低社会成本。【关键词】新《著作权法》；作品界定；稀缺性；作品价值；自愿放弃获酬权作品是《著作权法》的核心概念，作品创作出来以后，创作者享有获酬权和人格权，作品便成为《著作权法》保护的客体，通过授权使用，才能进行加工制作与传播，才能创造经济价值和社会价值。准确把握作品的界定，准确把握作品的内涵和外延，无论在著作权的理论研究方面，还是在著作权的实践和运用方面，都具有十分重要的意义。今年6月（2021年6月），新修订的《著作权法》将正式实施。去年11月（2020年11月），第十三届全国人大常委会通过新修订的《著作权法》，对作品的概念进行了调整和新的界定，引起了教学、研究、行政、司法领域和版权相关机构、相关产业的极大关注，更加凸显出它的重要性。我国的《著作权法》是在1990年由第七届全国人大常委会颁布的，1991年6月正式实施。其后经历过两次修订，第一次是2001年，我国加入世界贸易组织，签署与贸易有关的知识产权协定，在“入世”之前，我国的《著作权法》，需要与之衔接，需要达到其最低门槛。第二次是2010年，依照世界贸易组织争端解决机制的裁定，全国人大常委会将《著作权法》的第四条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”这两次修订都是局部的修订，也是具有一定被动性的修订。这两次修订都没有涉及作品的界定问题。在《著作权法》第三次修订之前，我国的《著作权法》对作品是这样界定的：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；随着数字技术的快速发展和互联网的广泛运用，作品的创作与场景出现了两种倾向：一是作品的形态更加丰富多样，作品的呈现方式也从有介质的呈现，演变为有介质和无介质的两种呈现方式；二是作品的数量更是井喷式增长。如果用定量的方式来描述，作品的数量与30年前《著作权法》出台时比较，是成百倍甚至上千倍的增长。作品的供给能力远远超出了社会需求。我国2010年《著作权法》中关于作品的界定，已经显得陈旧和不能适应新时代发展的需求。2020年新修订的《著作权法》对作品的界定，做了较大的有实质性意义的修改。其修改包括以下三方面内容：一是对作品的定义进行了修改。修改后的作品定义是：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。二是对《著作权法》第三条第六款将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为“视听作品”。三是关于作品的兜底条款。将“法律、行政法规规定的其他作品”，修改为“符合作品特征的其他智力成果”。上述关于作品三方面的修改，最重要的是关于作品的定义和关于作品的兜底条款。新修订的《著作权法》对作品的界定，采取了下定义和枚举加兜底的两种方式。关于作品的定义，新修订的《著作权法》强调了作品的三个特征：（1）作品的独创性；（2）作品是智力成果；（3）作品能以一定形式表现。关于对作品的枚举和兜底，新修订的《著作权法》枚举了八种作品，其中第三条第六款将原来“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为“视听作品”。其他七款关于作品形态的枚举不变。第三条第九款是一个兜底条款，将原条款“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。比较一下可知，在此之前，我们对作品只给出了一个范围，在文学、艺术和自然科学、社会科学领域，没有给出定义。从这一点来讲，这是此次《著作权法》修订的一个最大的亮点。如果只从作品的定义本身看，也没有什么了不起的。因为，早在1886年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）中，对作品就有类似我们本次新修订时下的定义，《伯尔尼公约》对作品的定义是：在文学艺术和科学领域的一切成果，不论其表现形式和方式如何。这比我们制定的《著作权法》要早了将近100年。我们要由衷地赞叹起草制定这个公约的执笔者、审定者。当时还没有世界知识产权组织，只是由英国、法国、德国、意大利、瑞士、比利时、西班牙等十个国家发起制定的。当时成员国中没有美国，美国当时是最大的盗版国。在100多年前，由文学家、艺术家推动起草的这样一个条约，其科学性、逻辑性和严谨性，在某种程度上超过了我们1990年出台的《著作权法》中的某些表述。不仅仅是关于作品的定义问题，还有《伯尔尼公约》中关于作品合理使用的三步检验法等，历经100多年，其原则到了现在仍然是适用的。但这并不是本文要阐述的重点。我们怎样界定作品？新修订的《著作权法》实施以后，怎样把握关于作品界定的几条原则，厘清在纷芸繁杂的诸多形态的海量作品中，哪些属于《著作权法》意义上的作品，哪些不属于《著作权法》意义上的作品，这是问题的重点。因为，只有属于《著作权法》意义上的作品，才是著作权的客体，才能依法受到保护。在1886年《伯尔尼公约》制定时，历史背景主要是为了制止图书和杂志的侵权，当时并没有其他的作品形态。在1991年，我国实施《著作权法》时，界定的作品主要是图书、期刊、报纸，电影、电视，音乐、舞蹈，美术作品。当时，软件的著作权也不在著作权涵盖的范畴之中。我国2001年加入世界贸易组织，签署了与贸易有关的知识产权协定。在这之后，2001年12月，我国发布了《计算机软件保护条例》，自2002年1月1日起施行。2006年，我国出台了《信息网络传播权保护条例》。还有类似短视频、短音频，区块链、大数据、人工智能、体育赛事、网络直播等等新的形态，能不能纳入作品的范畴之中，都是需要研究的问题。新修订的《著作权法》即将正式实施了，我们是否做好了准备？按照新修订的《著作权法》，符合独创性、智力成果和能以一定形式表现这三个标准的，才能构成著作权意义上的作品。而且独创性、智力成果和能以一定形式表现须同时具备，才符合新修订的《著作权法》对作品的界定。原则是清晰的，进入到具体的判断环节，却是非常不容易的。新修订的《著作权法》，关于作品的定义是最大的亮点，同时也是实施中最大的难点。《著作权法》对作品概念的定义与原则界定了，但涉及具体的作品问题，怎么区别，怎么划分，怎么界定？哪些属于著作权意义上的作品，哪些不属于著作权意义上的作品？辨别难度非常大，需要遵照《著作权法》的原则，依据不同类型的作品的独创性程度与价值，进行分析研讨，在司法实践中予以界定。怎样判定？笔者认为在把握作品的独创性、智力成果和以一定形式表现这三个原则的基础上，重点应该关注到以下几点：在1886年制定《伯尔尼公约》时，作品的形态单一，作品的数量也很少，而社会对作品使用的需求量又是比较大的。这是一个背景。即使在30年前，我国第一部《著作权法》颁布实施时，我们国家的作品数量也是比较少的，甚至可以说处于一个文化产品较为短缺的时代。这是我们当时的背景。比如，1995年，据中国作家协会统计，全年创作的长篇小说有1000余部；据新闻出版署统计，全年出版的长篇小说不到600部。现在我国一年出版的长篇小说有多少部呢？纸质的长篇小说有5万部。在30年前，还没有网络文学这种作品形态。新技术发展，不仅催生了这种新的作品形态，而且其创作力是井喷式的，是非常惊人的。现在每年创作的网络长篇小说有多少部呢？超过1000万部。如果不论纸质长篇小说，还是网络长篇小说，其品种（一部长篇小说为一个品种），增长了上万倍。在数码相机与高像素手机广泛运用之前，人们使用胶卷拍照片，拍摄风景、人物等照片。现在使用高像素手机，拍出的照片质量不亚于当时专业摄影的水平。比照30年前，如果把这类摄影照片都纳入到著作权保护的客体之中，这个数量是无比惊人的。关键的问题是虽然与30年前比较，长篇小说或摄影照片在质量上是同等的，甚至超出了30年前作品的质量水平，但是它们在30年前可能是稀缺的，在30年后的今天已经失去了稀缺性。文学、艺术、音乐、舞蹈等等方面的作品，都呈现井喷式的增长，但这些作品是不是稀缺，是不是社会都有需求，是不是都需要纳入到著作权保护的客体之中？这些是值得我们思考的。提出稀缺性的原则主要是，在不同的历史时期，衡量作品的标准与作品的稀缺程度是不一样的，其智力成果和独创性的标准也是有区别的。在一定历史条件下稀缺的作品，具有独创性并属于智力成果的作品，在新的历史条件下可能就不是稀缺的，也不具有独创性，不属于智力成果。应当看到，从历史沿革看，一方面，一般而言，作品创作都是专业人士承担的，虽然也有非专业人士创作各类作品，但基本上是凤毛麟角。而现在，非专业人士是创作的主体，且不论其创作出来的作品质量如何，仅就其规模与数量而言，远远超出专业人士创作出来的作品的规模与数量。另一方面，某些领域的作品，由于技术设备的原因，它的质量标准是与时俱进的，和历史同期的作品比较，可能并不逊色。比如视听领域的作品。小的摄像机、照相机、手机普遍使用性能很高，由于摄影设备的改进、公众使用的普遍性，即使现在的摄影作品达到了30年前的同等水平，是不是能够作为著作权保护的客体，那也是值得研究和考量的。社会需要的是在同类众多的作品中寻找更拔尖的、有独创性，属于智力成果和能以一定形式表现的作品。它们与同类作品相比，应当具有稀缺性。《著作权法》中关于作品的权利行使，一般会这样表述：当作品创作出来，创作作品的作者便拥有了对作品享有的人格权与获酬权。即，只要作品创作出来，无论发表或不发表，权利就自然生成了。这一原则如果放在《安娜法典》出台时的历史背景下，肯定是成立的；即使放在我国《著作权法》出台的社会环境中衡量，也应该是无疑义的。但是，在新的历史条件下，在数字技术飞速发展、作品井喷式迭代增长的当下，笔者认为，需要对它进行新的考量。作品创作出来，从个人角度讲，可能是作品。从社会需求角度看，不一定构成《著作权法》意义上的作品。有两个维度可以斟酌，一是作品是一个历史的概念，也是一个渐进与变化的概念，应当从历史沿革变化中考察作品的标准，也就是智力成果和独创性。在全民创作的背景下，在井喷式作品中具有稀缺性与其使用价值高于一般作品的，才能构成《著作权法》意义上的作品。而不是只要谁写出什么都是著作权意义上的作品。如果创作出来了，作品的权利就自然生成了，成为《著作权法》的保护客体，必将耗费更大的社会成本，对个人对社会都无益，也不利于激励创新。笔者始终认为，社会需求和技术进步，是推动作品、作品形态、作品质量不断向前发展的两个轮子。从现象来看，是技术的发展，特别是数字技术的发展，推动了作品的介质、载体和传播方式的改变。但是最根本的是社会的需求推动了技术的进步。社会需求是最根本的，但是社会需求并不是无限的。社会需求中最宝贵的是稀缺性的东西。人类的稀缺性来自两个方面：一方面是大自然赋予人类的，另一方面是人类为满足社会需要创造发明的。这个观点放在著作权领域，作品的独创性、智力成果和以一定形式表现，当按此考量。举例子来说，网络文学的写手现在有1500多万人，这可能还是一个保守的数字。他们即使每人一年创作一部作品，也是1500多万部作品，这其中只有极小的一部分，能够成为公众喜爱的文学作品，能够称得上稀缺这两个字。稀缺这两个字，应当放在独创性和智力成果的范畴中考量。除去个别被淹没了的好作品之外，没有人看、没有人读的作品，绝不是我们要加强著作权保护，激励创作的本来意义。纵观历史，把握现实，从社会对作品的需求角度看，作品的供给远远超过了社会需求，大量平庸作品与少量优质作品混淆在一块，在《著作权法》的框架下，都享有平等保护的权利，既不利于公众能够享有优秀的精神文化产品，也不利于与版权相关的文学、艺术、出版、影视、音乐的高质量发展，而且会徒然加大社会在版权保护与版权治理方面的巨大的社会成本。知识产权保护的根本意义是激励创新。为什么要激励创新？因为创新能够带来价值。如果说稀缺性是按照新修订的《著作权法》对作品界定的原则进行考量的第一个标准，那么判断作品的第二个观点是作品的价值。从版权制度诞生来看，1709年英国女王颁布的《为鼓励知识创作而授予作者和购买者就其印刷成册的图书在一定时期内的法案》，出台的根本意义就在于，印刷技术的发明使复制作品成为有利可图的事情。300多年过去了，虽然技术进步使作品的形态发生了诸多的变化，但是每一次技术进步对作品介质形态的影响，都赋予了作品更新更多的经济价值。作品的这一特征，从未发生任何变化。如果是既没有社会效益也没有经济效益的作品，纳入到著作权保护的范畴，徒然增大社会成本，也没有任何意义。现在大多数的作品，如果在小范围、在朋友之间交流，它是有价值的，但是尚不能构成社会价值。当然，在能够构成《著作权法》意义上的作品中，也有区别，有的创造的价值大些，有的创造价值小些，但是，它们都应能进入社会应用领域，能够被使用，能有价值。关于作品的第三个观点，在独创性、智力成果和以一定形式表现的原则下，应当分析作品的稀缺性与价值。基于作品的稀缺性与价值这两点判断标准，笔者主张，应当在基于自愿的前提下，积极推动开放式、共享式版权运动，即基于自愿，作品只享有人身权，放弃获酬权，或在一定的时期内放弃获酬权。我们应思考这样一个问题，为什么《著作权法》规定作品创作出来，作者便享有人身权和获酬权。好像只要是作品，便天然拥有这两项权利。其实这有历史背景的原因。在几百年前，作品非常稀缺，它是有价值的，作品通过印刷技术、通过复制传播能够谋利，因此，作品一般都能享有这两项权利。即便是在几十年前，创作者多为专业人士，他们以创作为生，创作者的群体很少，创作出来的作品数量也有限，作品与社会需求的关系基本上是平衡的，因此，作品在大多数情况下，也能够正常地享有人格权与获酬权。但是，伴随着数字技术的飞速发展，情况发生了巨大的变化。从现实情况看，现在的作品创作者，绝大多数是非专业人士，专门依靠创作而谋生的人的数量很少，他们创作作品，很多情况下并非是谋生的需求，而是一种精神需求，因此，他们首先注重的是作品能否被传播。在实际生活中也是这样，很多作品并不寻求获酬权，而是基于作者自愿，甚至为了作品的传播，作者还会倒贴钱。这方面的例子很多。比如说图书出版、期刊出版，出版社和杂志社并不是必须要给作者支付报酬，有些情况下甚至需要作者给出版单位和杂志社支付一定的成本费用。既然实际情况如此，我们需要思考和提出的问题是：《著作权法》为什么不能明确规定有些作品基于自愿只享有人身权不享有财产权？有些作品基于自愿，既享有人身权也享有财产权。所有作品都平等保护，鱼目混珠，大量平庸的作品涌入其中，特别是在互联网的环境下，对优秀的作品不公正，对期待获得更高、更优质量的精神产品的读者是不公正的，读者无法选择，对社会也是不公正的。还有相当一部分情况是，作品是有价值的，但是为了作品更好地传播，作者自愿放弃获酬权，这种情况也不在少数。在《著作权法》第三次修订过程中，笔者曾经提过这样的建议。新修订的《著作权法》虽然没有明确这样规定，但是作者自愿放弃财产权，这并不违背新修订的《著作权法》的基本精神与原则。需要有远见有能力的机构来做这件事，把大量的基于自愿保留人身权、放弃财产权的作品汇集起来，这对于国家、公众和作者都是有利无弊的，是一件了不起的很有功德的大事。放弃获酬权，将有利于作品的更广泛的传播。当传播产生更大影响时，作者声明可以收回获酬权。关于作品的第四个观点：关于短视频、短音频、人工智能、大数据、区块链、体育赛事、网络直播等等的新型著作权问题。笔者的看法是：（1）技术进步和创新不中止，著作权的作品形态就不会终止，因此，不能用静止的观点来看待作品的形态。比如说唱片、光盘、电影、软件等等，都是随着技术的进步，它们才逐步进入著作权保护的客体范畴之中的。以后可能也是这样。（2）对作品不能用传统的思维来衡量，比如说作品的完整性、作品的长度等等。要看它的独创性，在同类作品中的智力表达，在作品整体中的权重，以及它相应的传播价值与使用价值。（3）有些类型的作品是不是能够纳入著作权范畴之中，存有争议，比如说体育赛事直播。但是，只要它是稀缺的，并且能够创造价值，即使不纳入到著作权保护的范畴之中，也需要由别的法律来保护。现在，体育赛事直播寻求《著作权法》的保护，我们为什么要拒绝呢？还有人工智能问题，深度伪造，已经达到了相当的水平，它是由人先创造出来人工智能，再由人工智能创造出作品。按照传统著作权理念，作品是由人创作出来的，是创作者在音乐、文字、形象动作等方面的表达。如果说只要不是由人直接创作出来的作品，因此它不是著作权法保护的作品。这样也有一些简单。笔者的观点仍然是：看它是不是稀缺的，是不是有价值，是不是能够创造出价值，这才是衡量作品的标准。新修订的《著作权法》，虽然没有把体育赛事直播、人工智能创作物等具体纳入，但是也没有排斥它，在第三条第九款兜底条款“符合作品特征的其他智力成果”中，是否可以将其纳入，这是值得研究的问题，无论如何，不宜简单地否定它。在最高人民法院2020年出台的《关于加强著作权和著作权有关的权利保护的意见》中，也表现出一种包容的态度，并明确地列出了人工智能、区块链、体育赛事等，同时要求按照新修订的《著作权法》对作品的定义，妥善处理。总之，关于作品的界定十分重要，而在实践中，根据新修订的《著作权法》对作品的界定，去具体地把握好作品的不同类型与作品的内容质量，予以恰当的保护更为重要。应按照《著作权法》的精神与原则，按照习近平总书记关于知识产权保护的重要论述，具体地分析具体问题，需要著作权教学与研究人员、司法与行政人员，版权相关社会组织和企业在实践中共同探讨努力，按照著作权法与立法精神，立足实际，权衡利弊，既有利于激励创作，又有利于加强保护。力求把复杂问题简单化，大力降低社会成本，在基于权利人自愿与意思自治原则下，最大限度地挖掘并发挥作品的价值，最大限度地降低和减少诉讼与纠纷。让作品在新时代展现新面貌，焕发新活力。
原文刊载于《版权理论与实务》2021年第5期，原标题为《关于作品界定的几点思考》，转载请注明出处。
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