万勇：避风港规则改革的立场与原则
原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《避风港规则改革的立场与原则》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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【万勇丨中国人民大学法学院教授、博士生导师】
本文系国家社科基金项目“民法典网络侵权制度在知识产权领域实施的疑难问题研究”（21BFX020）的阶段性研究成果。
【内容提要】避风港规则源于美国，后为世界上众多国家和地区所借鉴，也规定在不少区域或双边自由贸易协定中。从性质上看，避风港规则属于责任限制规则。近来，美国与欧盟都就如何改革避风港规则展开了探索。美国版权局的研究报告认为：避风港规则需要进行调整，但不应当做大规模的结构性修改。欧盟《数字单一市场版权指令》颠覆了传统的通知－移除规则，引入了过滤义务。中国应谨慎对待避风港规则改革，基本思路应当是兼顾国际标准与本土特色、兼顾激励创新与保护版权、兼顾产业发展与公众利益。
【关键词】避风港规则；互联网侵权责任；《数字单一市场版权指令》；过滤义务
1998年，美国通过了《数字千年版权法》——其后被纳入《美国法典》第17编《美国版权法》中，该法第512条规定了适用于四类互联网服务提供商的“责任限制规则”：只要互联网服务提供商遵守法律规定的相关条件，就不需要为其用户的侵权行为承担赔偿责任。知识产权法学界将《美国版权法》第512条确立的规则称为“避风港规则”。
避风港规则为激励网络服务提供商在互联网产业进行投资，促进版权权利人与网络服务提供商合作打击盗版提供了重要制度工具。避风港规则在美国诞生后，很快也为包括欧盟、中国在内的世界上许多地区和国家所借鉴。[1]然而，随着各种新技术、新商业模式的不断涌现，避风港规则是否还能适应互联网产业的最新发展，成为国际社会共同关注的议题。美国、欧盟在是否改革以及如何改革避风港规则的问题上，作出了一些探索。中国自2006年在《信息网络传播权保护条例》中引入避风港规则以来，已过去10多年了，也需要我们依据新情况、新发展，反思避风港规则的功能目标，并且在国际发展大势与互联网产业发展大局的背景下，考量避风港规则的未来走向。
一、避风港规则的法律定位
避风港规则是一系列规则的组合，通知－移除规则是避风港规则的重要内容，但是不能认为避风港规则就等同于通知－移除规则，也不能认为只要法律文本中使用了通知－移除这一表达，就将这一法律条款的性质定性为“避风港”。中国有多部法律文件，例如：《侵权责任法》（已失效）、《民法典》都规定了通知－移除规则，但它们是在不同意义上使用的，只有《信息网络传播权保护条例》才是在“避风港”意义上规定的通知－移除规则。
（一）《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的关系
《信息网络传播权保护条例》作为由国务院通过的行政法规，表面上看，其法律效力似乎要低于法律。不过，有学者认为：《信息网络传播权保护条例》依据2001年《著作权法》第五十八条规定，“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”，作为授权立法，“在授权的目的和范围内，被授权机关享有与授权机关同样的立法权；与独立制定行政法规相比，国务院在制定本条例的时候具有更大的立法余地。”[2]因此，《信息网络传播权保护条例》具有与法律同等的效力。[3]
《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”这一规定实际上是对于“特殊法优于普通法”原则的具体化。那么，在授权立法的情况下，被授权机关与授权机关并非同一机关，制定的法律文件可否适用这一规定呢？有学者认为可以，因为在授权立法的情况下，被授权机关是“代理”授权机关进行立法，[4]可以视为与“授权机关”为“同一机关”。
《信息网络传播权保护条例》作为授权立法，其法律效力与《侵权责任法》属于同一位阶。在有关信息网络传播权侵权的问题上，《信息网络传播权保护条例》是特殊法，《侵权责任法》是一般法。因此，在涉及避风港规则、网络服务提供者侵犯著作权的问题上，根据特殊法优于一般法的基本原则，如果《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》发生冲突，应当适用《信息网络传播权保护条例》。
（二）《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系
《民法典》“侵权责任编”的编纂并非另起炉灶、推倒重来，而是在《侵权责任法》以及最高人民法院若干司法解释的基础上，为适应社会经济发展的需要，进行修改而成。
在讨论《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系之前，首先需要解决的一个问题是《民法典》的法律定位问题。有观点认为：《民法典》由全国人民代表大会制定，因此，其法律位阶要高于由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的法律。也有观点认为，除了宪法之外，其它法律，无论是全国人大还是全国人大常委会制定或修改的法律，其法律位阶相同。本文采后一种观点。理由是《民法典》有大量条文使用了“法律另有规定的，依照其规定”这一措辞，这实际上是认为《民法典》与其它法律是一般法与特殊法的关系；同时，这也意味着立法者否认了《民法典》的位阶高于其它法律位阶这一观点，因为上位法优于下位法是首要原则，特殊法优于一般法原则适用的前提是两种法律处于同一位阶。因此，前文有关《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的关系的论述，基本上也可以适用于《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系，即二者发生冲突时，应适用《信息网络传播权保护条例》。
（三）避风港规则与侵权责任规则之间的关系
有关避风港规则的性质，从其起源——美国版权法来看，其实比较清晰，避风港规则属于责任限制规则。美国《数字千年版权法》规定避风港规则一节所使用的标题是“与在线资料有关的责任限制”；此外，美国参议院和众议院报告都指出：“第512条并不打算暗示服务提供者的行为符合责任限制或不符合责任限制时，其是否应作为侵权者承担或不承担责任。相反，如果服务提供者依据现行法律原则被认定需要承担责任，责任限制才适用。”[5]这说明避风港规则并不影响传统的侵权责任的认定规则。不符合避风港规则的行为，不一定构成侵权。是否构成侵权，需要原告证明网络服务提供者是否符合相关的侵权责任要件。网络服务提供者可以选择完全不理会权利人发出的通知，这样会导致其无法适用避风港规则，但其仍可以主张其不应承担侵权责任，而且其最终也未必承担侵权责任；因为结果很有可能是：通知涉及的相关材料并不侵权（超过版权保护期限或构成合理使用等），由于不存在直接侵权，网络服务提供者自然不需要承担帮助侵权或替代责任。
从国际条约的视角看，避风港规则也是责任限制规则；一直以来，侵权构成要件都被视为属于纯粹由国内法处理的事项。《跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》等区域自由贸易协定，《美国－韩国自由贸易协定》《中国－澳大利亚自由贸易协定》等双边自由贸易协定都规定了避风港规则[6]；如果避风港规则规定的是侵权构成要件，其不会出现在相关国际文件中。
然而，在中国法语境下，有关避风港规则与侵权责任规则之间的关系，却存在较大的争议。有观点认为：既然符合避风港规则的不承担赔偿责任，那么不符合规定的就应当承担赔偿责任，即将避风港规则作为侵权责任构成的反面规定。[7]也有观点认为：“避风港”属于针对侵权的抗辩，在“避风港”抗辩成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。[8]
事实上，避风港规则只是明确列出进入“避风港”的条件，让网络服务提供者能够确定地了解在什么情况下可以不承担赔偿责任，但其本身并没有规定网络服务提供者在什么情况下构成侵权。换句话说，符合《信息网络传播权保护条例》中的避风港规则的网络服务提供者将进入“避风港”，不承担赔偿责任，但是不符合避风港规则的网络服务提供者，可能承担侵权责任，也可能不承担侵权责任；是否承担侵权责任，仍然需要根据侵权责任构成要件进行判定。北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第11条明确规定：《侵权责任法》第36条属于侵权责任构成要件条款；《信息网络传播权保护条例》第20条-第23条属于网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款；不符合前述免责条件的，应根据侵权责任法第36条判断网络服务提供者是否应当承担损害赔偿责任。
二、避风港规则改革的国际探索
中、美、欧作为世界数字经济的三大重要力量，在互联网领域一直处于相互竞争的状态。考察美国与欧盟为应对互联网技术发展所采用的不同法律制度安排及其对互联网产业所产生的社会经济效果，作为中国避风港规则改革之鉴，无疑非常必要。
（一）美国避风港规则改革方案
2015年，美国版权局局长根据众议员约翰·科尼尔斯（John Conyers）在众议院司法委员会听证会上提出的请求，启动了“第512条研究”项目，以评估避风港规则的影响和效力，希望在征求公众意见的基础上提出修改避风港规则的立法建议。在很短的时间内，包括亚马逊、美国独立音乐协会、艺术家权利协会、美国出版商协会、作家协会、版权法学者、电子前沿基金会、脸书和谷歌等在内的利益攸关者提交了超过9.2万条书面评论或意见。2016年5月，美国版权局召开了多次圆桌会议，为各方提供更多机会，交流他们对修改避风港规则的看法。从各方反馈的意见来看，焦点集中在是否要引入过滤义务这一问题上。
主张引入过滤义务者认为，在1998年制定避风港规则时，网络存储与传输技术还没有充分发展，预防侵权的过滤技术也未成熟。当下，新的网络技术与商业模式层出不穷，点对点（P2P）技术、视频分享技术的应用导致网络盗版泛滥，严重程度远远超出1998年制定避风港规则时立法者的想象，通知－移除规则已经演变成了很多网络服务提供者从网络盗版中获利的护身符。[9]
反对引入过滤义务者则认为，主张引入过滤义务者是以谷歌、脸书为参照系进行立论的，然而，谷歌和脸书并非互联网的全部，还有众多其他的互联网公司；谷歌和脸书等互联网巨头有雄厚的资金来应用过滤机制，但其他互联网公司却并非如此。此外，避风港规则不仅保护互联网公司免受侵权赔偿，也保护公众言论不受审查。[10]电子前沿基金会强调指出：其并不是为了大型平台本身的利益而主张维持现行的避风港规则。这些平台远非完美，他们限制用户内容的决定常常是错误的，但这正是避风港规则得以存在的重要原因。如果没有避风港规则，大多数互联网用户依赖的互联网平台很可能会更为严格地审查用户言论，以减少可能遭遇的法律风险。[11]
由于各方意见分歧较为严重，尤其是内容产业与互联网产业的代表性企业之间意见严重对立，美国版权局主导的“第512条研究”项目进展非常缓慢。不过，在2019年欧盟通过《版权指令》之后，美国的内容产业又开始蠢蠢欲动，极力游说国会修改版权法；为了回应社会关切，参议院在2020年也举行了两场听证会。在各方期待下，美国版权局于2020年5月21日终于发布了研究项目的最终成果。[12]研究报告的基本结论是：避风港规则需要进行调整，但不应当做大规模的结构性修改[13]；也就是说，不应引入过滤义务。
（二）欧盟避风港规则改革
2019年3月26日，欧洲议会以348票支持、274票反对、36票缺席的投票结果通过了《数字单一市场版权指令》。该指令第17条引入了过滤机制，被各方认为欧盟避风港规则发生了重大转向，将对互联网产业产生重要影响，引发了全世界的广泛关注。导致欧盟出台《数字单一市场版权指令》，尤其是其第17条出现的一个主要原因，是由于2015年左右开始的音乐产业的游说活动。为开展游说，音乐产业创造了“价值差”这一概念：由于某些网络平台从音乐中获得的价值与返回给版权所有者的价值之间存在非常严重的不匹配，因此存在‘价值差’；这是当今影响音乐产业经营环境的最紧迫问题。
国际唱片业协会认为，尽管唱片业为消费者提供了前所未有的更好的选择、渠道和价值，但唱片业的收入却没有实现可持续的同比增长，主要原因就是因为“价值差”的存在。“价值差”的核心是由于某些网络平台规避音乐许可的正常规则而导致的市场扭曲。音乐行业认为，解决“价值差”的关键是创造一个公平的许可环境；然而，目前，这并不存在。因为像YouTube和Daily Motion这样的内容平台声称它们只是提供中立的宿主服务，有权适用版权法提供的豁免——避风港规则，而不是像Deezer或Spotify那样的网络平台提供的是数字发行服务，此种服务并不能适用避风港规则。这严重扭曲了版权所有者与内容平台的谈判地位。显然，音乐行业打出“价值差”这一个鲜明口号的目的，是向欧盟的决策者推销以下理念：避风港规则不是互联网行业合理的政策选择，而是一个法律漏洞，使得YouTube得以不公平地利用音乐行业宝贵的知识产权资源。[14]最终的结果是，欧盟委员会被说服了，也认为：YouTube受到《信息社会指令》避风港规则的保护，不利于“价值的公平分配”。[15]为了实现价值的重新分配，同时也是为了增强创作者和权利人的地位，使他们能有更多的“筹码”与YouTube进行谈判，《数字单一市场版权指令》对避风港规则作了重大调整，引入了过滤义务，直接颠覆了传统的通知－移除规则以及《电子商务指令》第15条禁止施加一般性监控义务的规定，也可能损害商业自由、表达自由。
在传统的避风港规则下，版权权利人发现平台上存在侵权内容时，向网络服务提供者发出合格通知，网络服务提供者根据通知提供的信息将侵权内容予以移除（删除或断开链接）。在实施过滤机制的情况下，版权权利人向网络服务提供者提供其享有版权的内容数据库，每当用户进行上传时，过滤软件就将其与数据库中的内容进行比对，如果发现二者相同或实质性相似，相关内容将无法上传。这也就意味着《数字单一市场版权指令》已经将传统的通知－移除规则转换成了通知－筛除规则（Notice and Staydown）；这一变化非常重大：将发现侵权内容的责任由权利人变成了网络服务提供者，并且将事后规制变成了事前规制。
三、中国避风港规则的改革方向
为应对新科技革命对避风港规则提出的挑战，美国、欧盟的立法者尝试对避风港规则进行改革。不过，二者对待改革的态度却截然不同。美国立法者的态度是犹豫不定、左右为难。在就修改美国《版权法》避风港规则征求公众意见时，来自不同产业、不同界别的利益相关者和公众提交的提案也立场各异。有的主张应扩张避风港规则：现行避风港规则只有四种类型，随着实践的发展，出现了P2P等新的网络服务形态，应当增加新的避风港规则类型。还有的主张应限缩避风港规则，理由是当年制定避风港规则是为了鼓励在互联网领域的投资、促进互联网产业的发展，现在互联网产业已经发展壮大，而侵权行为仍然十分猖獗，因此，应当限缩避风港规则的适用。欧盟的互联网产业相对而言较为弱势，而版权产业处于较为强势的地位，因此欧盟立法者在修改避风港规则的问题上，态度比较清晰和明确。
避风港规则对互联网产业发展具有重要影响，中国应充分借鉴欧美的经验与教训，立足中国国情，顺应国际发展趋势，审慎进行避风港规则的改革。在未来改革过程中，可以秉持以下思路：
（一）兼顾国际标准与本土特色
在知识产权法领域，长期以来特别明显地体现“国际化”特征与一体化格局，即在知识产权保护领域，国际法高于国内法、内国法同于内国法、国内法服从国际法。[16]避风港规则在美国诞生之后，世界上的许多国家或地区纷纷将其引入到版权立法中；此外，众多区域或双边自由贸易协定也都规定了避风港规则。可以说，避风港规则基本上已成为各国网络著作权法领域的“标配”，逐渐成为自由贸易协定中的“常客”。
避风港规则是美国立法者出于实用主义的态度引入到《美国版权法》之中；避风港规则在制定之初，美国立法者本来就没有从体系性的角度，在思考其与侵权责任关系的前提下进行制度建构。当然，缺乏体系性在美国法语境下从来都不是一个问题；美国立法者在设立制度时，通常是以解决问题为导向。中国《信息网络传播权保护条例》基本上照搬了《美国版权法》的避风港规则，自然也将其缺乏体系性的先天不足一并引入了进来。
如果知识产权不是自由贸易协定、双边投资协定的重要内容，中国未缔结或未准备缔结有关国际协定，当然可以无需考虑国际规则，随心所欲地修改避风港规则。然而，事实并非如此；在此种情况下，只能“带着枷锁跳舞”。任何国家缔结国际条约、融入国际社会，在享受全球化为其带来的福利的同时，自然也需要支付一定的代价；代价之一就是在制定国内法律规则时应当尊重并接受国际主流规则。在众多自由贸易协定已经纳入避风港规则的情形下，尽管避风港规则在中国法语境下适用存在一些问题，但是目前还不能废弃，应当在维持整体架构不变的情况下进行适当改革。
（二）兼顾激励创新与保护版权
一直以来，国际社会对于硅谷为什么成为全球创新中心感到困惑。近来，有研究给出的答案是因为法律不同：“法律在硅谷的崛起及其全球成功中所起的作用远比人们以前所了解的重要。”[17]对于硅谷企业的技术创新，尤其是互联网企业的技术创新而言，版权法至关重要；其中，最重要的一项规则就是避风港规则。
正如上文所述，欧盟《数字单一市场版权指令》之所以规定第17条，其中一个原因是为了打击美国互联网巨头。该条款将影响YouTube、谷歌、脸书等大型在线平台和新闻聚合平台，使它们更有意愿与艺术家、作者、记者签订公平报酬许可协议；因为如果它们没有签订协议，在平台上出现侵权作品时，它们将构成直接侵权。[18]尽管欧盟草拟《数字单一市场指令》的立法者的本意是打击美国公司，然而，结果可能事与愿违：因为YouTube已经实施了Content ID机制，其他美国大型互联网公司也有资金实力来实施过滤机制；欧洲的互联网企业本来就不强，如果还要引入过滤机制，就将承担更重的经济负担，进一步削弱其竞争力。这样，该指令可能会进一步加强美国互联网巨头在欧洲市场上的优势地位。因此，中国未来在决定是否修改以及如何修改避风港规则时，一定要充分考虑法律规则的调整可能对互联网产业造成的影响。
众所周知，互联网产业链非常长，生态非常丰富；对于产业链上某一环的企业而言，可能是利好的法律或政策，对于另一环的企业而言，可能会产生相反的结果。一些互联网巨头通过兼并、收购等方式，旗下可能有各种类型的互联网公司，这些公司可能处于产业链上的不同环节；这也就意味着，同一集团内部的不同公司可能对于一项法律或政策持截然相反的态度。此外，一些在线内容分享平台近年来花费大量资金购买热播剧的版权，同时也创新商业模式，拍摄网剧、制作综艺节目，成为了版权权利人。在这种情况下，平台内部的版权部门希望其他平台能加强对其享有版权内容的保护，实施过滤措施；另一方面，平台内部的事业部门希望平台上有更丰富的第三方上传内容，以及承担较低的法律风险、较小的运营成本，从而对实施过滤措施持抵触态度。
（三）兼顾产业发展与公众利益
美国国会制定《数字千年版权法》主要有两个目的：保护知识产权以及促进电子商务的发展。[19]因此，《数字千年版权法》是内容产业与技术产业之间妥协的产物，缺乏对作为网络用户的广大公众的利益考量。立法理念决定立法内容；由于公众利益不在立法目的范围之内，因此，避风港规则整体上缺乏对权利人滥用该制度的抑制机制，“没有体现出对表达自由的关注和保护”，关注的重心仅仅是“确定网络侵权责任，以实现侵权责任法填补损害的功能”。[20]中国《信息网络传播权保护条例》的避风港规则来源于美国《数字千年版权法》，因此美国法中的上述先天缺陷也自然而然地带入了中国法。
进入人工智能时代，版权人利用算法发出海量通知、网络服务提供商适用自动过滤机制变得越来越普遍；用户创造内容的大规模兴起，导致利用版权人作品但属于合理使用的情形逐渐增多。这些新发展进一步加剧了通知－移除规则损害公众的表达自由、公平竞争等基本权利的风险。为恢复权利人、网络服务提供商与公众之间的利益平衡，应当对前两者提出与其增加的“算法执法”权力相匹配的法律义务。
原文刊载于《版权理论与实务》2022年第5期，原标题为《避风港规则改革的立场与原则》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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