原文刊载于《版权理论与实务》2023年第2期，原标题为《民间文学艺术作品版权保护问题探析》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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【初萌丨中央民族大学法学院师资博士后、北京大学国际知识产权研究中心研究员】【内容提要】民间文学艺术版权保护的正当性表现在三个方面：一是民间文学艺术与版权保护的契合性，二是民间文学艺术公法保护之不足，三是有利于构建平衡普惠的知识产权保护规则。由于存在个体权利向群体权利的转变，民间文学艺术作品的版权主体应由特定的民族、族群或者社群享有，并不受保护期限制。在具体制度构建中，应接受“思想—表达二分”原则、民间文学艺术作品与衍生作品区分原则、平衡保护与利用原则的指引，明确民间文学艺术作品的确权机制、确权的实体性要件与程序性规定，完善民间文学艺术作品的权利体系以及权利行使规则。【关键词】民间文学艺术作品；版权保护；保护期；集体版权；权利共有引言
民间文学艺术作品的保护是版权领域一大难题。1990年我国《著作权法》颁布之时便在第六条中规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，时隔三十余年，相关规定仍未正式出台。国际层面对于民间文学艺术作品的保护也作出了不少努力：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第十五条第四款对成员国中作者身份不明的情况作出了特别规定，可以为民间文学艺术作品的保护提供一定的参考；[1]1976年由联合国教科文组织（以下简称UNESCO）和世界知识产权组织（以下简称WIPO）颁布的《突尼斯版权示范法》对“民间文学艺术”的概念作出了界定，指出其本质为文学、艺术和科学领域的作品，从而进一步明确了民间文学艺术作品版权保护思路；[2]1984年，WIPO和UNESCO联合召开关于对民间文学艺术表现形式进行国际保护的专家组会议，并形成了条约草案；1999年，WIPO相继举行了对非洲国家、亚太地区国家、阿拉伯国家和拉丁美洲与加勒比国家保护民间文学艺术表现形式的地区咨询会议，并在此基础上建议发展一个有效保护民间文学艺术表现形式的国际制度；2008年，WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会就各成员国传统文化表现形式保护方面的差距展开了分析，并于2018年进行了更新，作为《保护传统文化表现形式公约》制定的前期准备。整体而言，关于民间文学艺术作品的版权保护尚无定论，主要原因集中在如下方面。其一，民间文学艺术作品在归属上通常具有群体性，而现代知识产权法主要是对私人知识财产权利的保护，两者在理念上存在一定的冲突；其二，主张民间文学艺术作品保护的国家往往有着丰富的历史文化积淀，但有些国家已经习惯了对他国民间文化遗产进行免费开发的既有国际版权秩序，短期内实现改变并非易事；其三，不少国家都对民间文学艺术建立了公法保护体系，这也在一定程度上削弱了版权保护的必要性；其四，从学者观点和示范法的规定来看，民间文学艺术作品在保护主体、保护期、具体权利配置等维度均呈现出与其他版权作品的差异性，这种保护是否还能被界定为版权保护，不无疑问。2021年12月，国家版权局印发《版权工作“十四五”规划》，指出要启动并持续推进民间文艺版权保护与促进工作，制定民间文学艺术作品著作权保护条例。2023年，WIPO拟计划召开《保护传统文化表现形式公约》外交会议。民间文学艺术作品的版权保护迎来了新的机遇。在此背景之下，重新审视版权保护的本质，从而为民间文学艺术作品的版权保护提供正当性论据，并结合其特性作出有针对性的制度安排，尤为必要。一、民间文学艺术版权保护的正当性
（一）民间文学艺术与版权保护的契合性
人们在探讨民间文学艺术的私权保护时，首先想到的往往是版权。这并非空穴来风，而与二者之间的契合性息息相关。首先，民间文学艺术的本质是无体物而非有体物。当谈及民间文学艺术的保护时，我们想保护的是民间文学艺术的表现形式，而不是固定在某一特定载体上的文学艺术作品原件或者复制件。即便原件或者复制件已经毁损、灭失，只要文学艺术作品的具体内容能够确定，其权利人仍旧有权禁止他人未经授权的复制、表演以及传播等行为。由于民间文学艺术的价值源于脱离物质载体的形式，对其保护理应基于知识产权而非物权而展开。其次，在知识产权范畴之中，民间文学艺术与版权保护的客体联系最为紧密。专利权保护的客体主要是技术方案以及产品外观，强调功能性以及产业运用；商标权保护的客体是商业标志，主要关注标志与商品、服务之间的关联性以及由之而来的商誉表征作用；版权保护的客体是文学、艺术、科学领域的作品，这些作品不服务于实用性、标志性等特定功能之需，而是因其自身的美学吸引力而存在。黑格尔在解读康德的美学观点时曾经指出，人对美的事物并不具有一种占领和利用的欲念，美的事物自身就可以引起快感，它本身就是目的；[3]作品亦是如此，虽然创作行为总是受到一定意图的指引，但这并不妨碍作品在脱离作者之后仍旧保持其独立的审美意义。[4]在文学的所有价值中，审美价值是其首要价值；我国知名美学家敏泽教授曾指出，“艺术之所以为艺术，其根本特征和价值根源在于审美。审美价值是艺术的其他社会价值的安身立命之所”。[5]民间文学艺术往往以音乐歌曲、视觉艺术、传统乐器、手工艺品等形式存在，作为文学与艺术的一个分支，民间文学艺术毫无例外地具有审美价值，与版权保护的作品具有同质性。最后，民间文学艺术满足作品最重要的特征——独创性。独创性包含“独”与“创”两个维度，“独”指的是作品应是作者独立创作完成的，“创”有一定见仁见智的成分，但至少应当满足最低限度的创造性，且能够与已有作品进行区分。[6]独创性的判断时间节点是作品创作完成之时。一方面，值得保护的民间文艺并非抄袭的产物，满足独立创作的条件。另一方面，虽然从现在的视角来看民间文艺已成为历史的一部分，但其诞生之时是因与众不同的属性而引人注目的，我们所欲保护的也是这些具有独特色彩、进而丰富了中华民族文化多样性的民间文艺，其中蕴含的“创”的维度自不待言。由于满足独创性的条件，用版权来保护民间文学艺术具备了天然的正当性。（二）民间文学艺术公法保护之不足
虽然国务院民间文学艺术作品的著作权保护办法尚未出台，但民间文学艺术的公法保护已有多年的实践。民间文学艺术的公法保护，指的是通过国家支配公共资源以维护、促进民间文学艺术的存续和发展。[7]《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）是这一领域最重要的法律。该法第二条规定，“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产”。根据该定义，不少民间文艺可依据《非物质文化遗产法》而获得保护。但是，民间文艺的公法保护也存在一定的不足，其主要着眼于文化遗产的保护、保存，对传承、传播重视不足。具体而言，《非物质文化遗产法》在总则部分第七条规定了文化主管部门的职责，具体如下：“国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作”。这一规定并未明确将非物质文化遗产的传承、传播纳入政府职责范围。虽然该法也有诸如“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播”等原则性、宣示性规定，还从代表性传承人的认定、非物质文化遗产代表性项目的宣传、展示、整理、出版等维度提出了促进非物质文化遗产传承、传播的具体举措，[8]但仍存在如下不足：一是传承、传播的主体主要限于政府部门及公共文化机构，社会参与度较低，尚未形成文化遗产公共事务体系；二是传承、传播的方式主要以静态的整理、出版、展示为主，对基于民间文艺的衍生创作重视不够；三是传承、传播中的经费支持主要用于资助非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人，对民间文艺的其他传承、传播活动缺乏有效的物质激励。从本质上说，上述问题的产生源于民间文学艺术的权利客体地位尚不明确。权力的行使遵循“法无明文授权即禁止”的原则，权利的行使贯彻“法无明文禁止即自由”的理念。若无权利的确立，文化主管部门只能依据法定职责行使职权；相反，若民间文艺作为特定地区、社群、族群、民族人民共同财产的权利客体属性得以确立，相关部门便可以从权利主体的授权中获得更为宽泛的包括财产性质及人身性质的权利，或者基于代理关系而行使这一权利。一种颇有影响力的观点认为，包括民间文艺在内的非物质文化遗产应作为“人类共同遗产”，不应由社区、族群等享有私有财产权。[9]但从民间文艺的生成机制来看，其产生于特定地理、历史、文化条件之下特定主体的创作行为，是特定主体劳动、人格的体现，赋予私权与财产权劳动学说与财产权人格理论并不存在冲突。以知识产权保护民间文艺不仅不存在理论障碍，还能弥补公法保护之不足。在市场经济条件下，如果缺乏私法规制，包括民间文学艺术在内的非物质文化遗产极易被不当利用、歪曲贬损。[10]鉴于公共资源的稀缺性，国家对民间文学艺术的保护总会有所取舍，公法保护既耗费公共资源又无法避免遗漏。[11]知识产权制度着眼于保护与传播的平衡，我国《著作权法》在第一条中将鼓励作品传播、促进社会主义文化和科学事业发展和繁荣作为重要目标，体现出对作品传播的重视。民间文艺需要在继承中发展，在发展中继承，这是“促进”价值的体现。[12]为实现这一价值，民间文艺需要不断地传播、衍生、再利用，直面现代化场景。确立民间文学艺术的私权地位将有助于促进传播、许可实践的发展，使立足于传统的民间文艺在现代社会焕发新的活力。（三）构建平衡普惠的知识产权国际规则的必要之举
在中共中央、国务院2021年9月印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》中，“推动构建开放包容、平衡普惠的知识产权国际规则”被列为未来知识产权工作的一项原则。“平衡普惠”意味着知识产权保护应当让创新创造更多惠及各国人民，这也是坚持人类命运共同体理念的必然要求。纵观当今国际知识产权保护规则，不断呈现出保护客体拓宽、保护时间延长、保护力度提升的趋势，而其主要的服务对象即医药、高科技产业，好莱坞文化产业等，无一不是发达国家的支柱产业。毫无疑问，发达国家是知识产权国际规则的主要制定者。与这些国家对新兴领域权利的倡导不同，发展中国家的利益更多体现在传统文化、民间文艺、遗传资源、中医药等传统领域，这些领域通常被认为已落入公有领域的范畴。正是由于这一差异，看似平等适用于各缔约国的保护规则，在实践中产生了使发达国家更富、发展中国家更穷的效果。国际知识产权保护规则所带来的贫富差距扩大化，在民间文艺领域主要体现为“文化海盗”现象。源自中国汉乐府诗《木兰辞》中木兰代父从军的故事题材，被美国迪士尼公司拍摄成《花木兰》动画片，在全球赚取巨额利润，就是最典型的例子。构建平衡普惠的知识产权国际规则，就需要正视以国际公约中所规定的时间节点“一刀切”地区分保护所带来的不公，对存在已久的民间文艺作品提供回溯性的保护。以《伯尔尼公约》为例。该公约第十八条规定，“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其起源国进入公有领域的作品”。这一规定背后的逻辑如下：首先默认所有作品的保护期均按照公约的规定来计算，然后据此确定作品保护的截止日期，最后判断该截止日期是否在公约生效之前，若回答是肯定的则不再保护，若回答是否定的则需在保护期届满之前提供保护。我国《著作权法》第六十六条规定“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护”，可谓与公约第十八条异曲同工。这一逻辑整体符合法不溯及既往的基本原则，也方便执行。但是，其违背代际公平的潜在问题也不容忽视，毕竟那些从未获得版权保护的传统文艺并非没有价值，能够在历史长河中经过世代流传而保存下来本身就是其价值的体现。更有甚者，由于署名权、修改权和保护作品完整权等精神权利通常并无期限的限制，考虑到民间文艺作品本身符合独创性的要求、满足版权保护的基本条件，理应对其赋予精神权利的保护。因此，对从未获得过版权保护的民间文艺作品进行回溯性保护，恰恰是公平原则的体现。二、民间文学艺术作品版权保护的特殊问题
版权保护的正当性，并不意味着版权法上的既有规则能够直接适用于民间文学艺术作品的保护，这里主要涉及权利主体和保护期的选择两方面的问题，而这两个问题本身又是相互关联的。对于这两个问题的回答，有助于明晰民间文学艺术作品版权保护的具体规则。（一）从个体权利到集体权利
一种较为普遍的观点认为，民间文学艺术作品的权利主体应当界定为相关民族、族群或者社群所构成的集体，[13]这一观点着眼于民间文艺作品的“集体创作性”。但事实上，集体创作的界定并不十分准确。虽然民间文学艺术作品现况为“集体性质”，但原创起源却多有不同。[14]实践中，民间文艺作品往往先由一个或者数个作者创作出原始版本，经由其他人的演绎而逐步丰满，由整个民族、族群或者社群全部参与创作的情形几乎不存在。即便是原始版本作者与后续版本作者之间，也主要成立演绎关系而非共同创作的合作关系，所谓的“集体创作”只是聚合了一段时间连续不断的创作行为后所呈现的现象。如果能够溯源每个版本的产生过程，那么民间文艺作品的自然人创作属性就会清晰呈现。既然民间文学艺术作品归根结底是自然人创作的产物，那么是不是意味着只能由每个版本的创作者享有版权，而不存在由集体共享版权的可能性呢？对于这一问题，笔者认为答案是否定的。事实上，学者的考察已经指出，我国少数民族创作的传统歌曲、舞蹈等民间文学艺术作品一般会被认为是该民族共有财产，[15]这显然与真实创作场景存在出入。为此，我们有必要深入探究这一从个体权利转向集体权利的运作机理。依笔者之见，这一运作机理在于：伴随着特定民族、族群、社群内其他作者衍生创作的涌入，作品与原作者的内在关联性削弱，与衍生作者的关联性增强，与此同时，这些作者同属于特定群体的共性特征凸显，作品在读者眼中呈现出群体创作色彩，其版权归属也随之呈现出群体内共有的样态。通过与同人创作进行类比，能够更形象地说明这一问题。同人创作群体如同一个私人俱乐部，其创作者通常是原作粉丝，在满足群体内自治规则的情况下，这些创作者能够合法发布援引了原作独创性要素的新作品。[16]同人圈对外呈现出相对封闭的特点，对内则交流互动频繁，颇有“圈地自萌”之意。通过这一运作模式，以原作为基础的创作相对有效地控制在粉丝群体范围之内，主要由粉丝群体参与作品形象的再次形塑。在这一文学意义的交互建构[17]过程中，作品的群体化属性逐步显现。诚然，并非所有作品的权利主体都能顺畅地实现从个体向集体的转化，这与群体参与的广度和深度有关，也与对群体进行赋权的正当性有关。从个体权利转向群体权利是一个此消彼长的过程，正如商标需要不断的使用以增强显著性，作品也需要群体内部不断的再创作行为来实现与特定群体的内在关联。民间文学艺术作品与一般作品的差异正体现在此。大多数作品因其自身价值的有限性，吸引他人参与建构的能力相对有限，这些作品始终处于个体权利控制之下，权利随著作权保护期限届满而消亡。少数优秀作品具有广泛的粉丝群体，在不断的建构之中呈现出群体化色彩，但这尚不能支撑为群体赋权的正当性，原因在于粉丝群体并没有充分的理由阻碍群体之外的人参与作品的再创作，尤其是当该创作行为已获得原作者许可之时，个体权利的制衡使得集体权利难以形成。与之不同的是，民间文学艺术作品是一种典型的地域文化生活和民俗方式下的产物，具有强烈的地域性特征，[18]是民族文化传统的一个缩影，[19]凝聚着特定民族、族群或者社群中人们的情感，故而天然地具有排斥群体外使用的正当性；另一方面囿于当时传播条件的限制，超出特定群体范围的演绎也是不现实的。由此，民间文学艺术作品在世代传唱进一步加强了与群体的连结性。这就为个体权利向集体权利的转化提供了正当性基础。（二）不适用保护期的正当性
与之相伴的第二个问题是，转化为集体权利的民间文学艺术作品是否需要受保护期的限制。对此，笔者认为不适用保护期是更优的选择，理由如下。其一，保护期设置的初衷在于公益与私益的平衡，但对于以集体共有为特点的民间文学艺术作品而言，即使不设置保护期也能实现这一平衡。知识产权制度既关注创造者利益的保护，也强调要使这些创造最终能够促进全人类的进步，这一价值取向决定了不同知识产权在保护期设置上的差异性：对于具有较强垄断属性的技术方案，专利法赋予20年的较短保护期；对于仅保护独创性表达故而垄断属性较弱的技术方案，版权法赋予了作者有生之年加死后50年的较短保护期；对于可选择空间大的商标标志，商标法赋予了续期可达永久的保护期。民间文学艺术作品的特殊之处在于：一方面具有类似于商标权的特点，与特定民族、族群或者社群相关联，群体之外的个体使用、传播需求较少；另一方面，无论是否有保护期的限制，群体之内的个体都可以基于共有关系而免费使用、传播。正是由于这一特殊性，民间文学艺术作品不会因为永久保护而出现无法充分利用的情形。其二，版权保护期设置中“作者加二代子孙利益”标准对享有集体版权的民间文学艺术作品无法适用。《伯尔尼公约》规定了作者有生之年加50年的保护期，目的在于保护作者及其后二代子孙的利益。[20]随着人们寿命的提高，50年的保护期已经不足以覆盖到第二代子孙，以《欧盟著作权保护期指令》为代表的国际公约遂将其提升为70年，[21]但其背后的“作者加二代子孙利益”标准并未改变。民间文学艺术作品由集体共有，无论是以民族、族群还是社群形式存在，集体一般不会消亡，故亦无所谓“子孙”“继承者”一说，由永存的集体享有无期限的版权保护符合版权期限设置的通行规则。其三，适用保护期将存在计算上的困难，不具有可行性。民间文学艺术作品具有多元性、变化性，属于一种“活态”文化，它们的文化内涵是通过人的活动表现并传达给受众的。[22]每一次活动都是一个新的演绎行为，只要满足独创性的要件，都可以产生新的版权。根据本文的观点，在原作者与后续演绎者的共同创作之下，集体版权属性显现，但是已逝去的时光无法追溯，即便能够追溯也将耗费巨大的人力、物力资源，考虑经济可行性因素，这一使得集体版权属性显现的具体时间节点是难以被确定的，这也就导致保护期无法计算。从这个角度来看，对民间文学艺术作品适用保护期并不具有可行性。其四，不规定保护期可能带来的负面影响，可通过事前过滤机制的完善来解决。构建民间文学艺术作品登记制度，并辅之以必要的审查程序、利益相关群体异议程序等，引入公众监督，能够将受到保护的民间文学艺术作品限定于与特定民族、族群、社群紧密相关的范围之内，最小化制度运作的负面成本。三、民间文学艺术作品版权保护的基本原则
制度的构建需要接受原则的指引。在本文的后两部分中，将首先讨论民间文学艺术作品版权保护的基本原则，再就制度构建中的几个重要问题进行分析。需要指出的是，对于学者常常强调的“知情同意和惠益分享”原则，本文并未纳入。这主要是考虑到“知情同意”对应的是许可与禁止的权利，惠益分享主要对应的是获取收益的权益，这两项权利/权益对于所有知识产权来说都是最为基本的。既然本文的基调是认同民间文学艺术作品的赋权保护，故论述“知情同意和惠益分享”原则未免画蛇添足。本文认为，民间文学艺术作品版权保护的基本原则包括“思想—表达二分”原则，民间文学艺术作品与衍生作品区分原则、平衡保护和利用原则。（一）“思想—表达二分”原则
“思想—表达二分”原则是区分受版权保护与不受版权保护的内容的基本原则。著作权法只保护表达，不保护思想，是其核心内涵。“思想—表达二分”原则将文化科技领域的思想、规则、主题、事实等排除出版权保护范围，供他人自由使用。[23]从认识论的角度，人们学习新知识的基本方法是通过类比将新知识融入其既有的知识模式之中，由于每个人既有的知识模式与知识体系都是独特的，因此对同一传授者所传授的知识，不同的接收者将会以不同的方式进行消化，并形成各自富有个性的表达。[24]由此可见，思想是不能独占的，但表达是可以独占的。[25]除“思想无法占有”这一事实考量之外，版权法不保护思想还涉及必要性、正当性等价值考量。由于思想的自由流通不会损害传播者，反而使其从对思想的广泛传播中获得认同感，以版权保护思想的必要性大打折扣。此外，思想作为一定环境下公众推进发展的产物，亦不具备为个体所垄断的正当性。反之，若对思想赋予版权保护，人们为使用思想，或不得不在确认思想的所有人和磋商使用思想的许可条件方面付出成本，或需在寻求替代表达方式方面花费成本，[26]社会整体福利也会受到损害。从本质上说，民间文学艺术作品版权保护的特殊性是由其集体版权属性引发的，其特殊之处在于权利主体，而非权利客体。“思想—表达二分”作为确定权利客体的基本原则，对民间文学艺术作品应当适用。从现实情况来看，无论是以歌曲、舞蹈还是曲艺等形式表现的民间文学艺术作品，都是具体化表达的呈现。抽象的思想一旦受到永久保护，将不利于实现思想的社会效益，将之作为全人类共有的精神财富是更好的选择。（二）民间文学艺术作品与衍生作品区分原则
民间文学艺术作品的版权保护应当与民间文学衍生作品的版权保护区分开来，前者适用特殊的版权保护规则，主要体现为权利主体的集体性与权利保护期的无限性，后者则适用版权保护的一般规则。在第80号指导案例中，最高人民法院认定原告的作品《和谐共生十二》不仅借鉴了传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样特征，还对鸟的外形、轮廓进行了丰富，已达到独创性的要求，故可由原告单独享有著作权。[27]该案即为适用作品保护的一般规则保护民间文学艺术衍生作品的典型案例。值得注意的是，该案考虑到被告企业所属地域为贵州，而贵州蜡染有一定的区域特征和地理标志意义，以花、鸟、虫、鱼等为创作缘起的蜡染艺术作品在某种意义上属于贵州元素或贵州符号，贵州企业对这些元素的使用符合民间文学艺术作品作为非物质文化遗产固有的民族性、区域性的基本特征要求，故在确定损害赔偿额时适当向被告方倾斜。其背后体现的正是合理区分集体、个体各自的独创性部分，依据贡献区分保护的原则。一般来说，非遗传承人在作品的表演、演绎中不断贡献着新的独创性元素，故通常能够享受民间文学衍生作品的版权。由于民间文学艺术私权保护存在缺位，以之为基础创作的衍生作品的版权人攫取全部利益的情况值得思考。在《少数民族非物质文化遗产传承人法律保护研究》一书中，田艳教授对原生态民族歌舞集《云南映象》的分析就是典型的例子。该作品在保留原汁原味云南民族舞元素的基础之上，融入了现代舞美设计，传统性、现代性和商业化运作的结合使该作品在商业上获得了极大的成功。但是，民间文学艺术作品的经济价值却没有得到任何体现。[28]对民间文学艺术作品的版权确认有助于解决这一问题。一旦民间文学艺术作品的群体版权获得法律的认可，根据版权行使的一般规则，复制、发行、表演、传播民间文学艺术衍生作品应当同时取得民间文学艺术作品版权人与衍生作品版权人的许可，或者至少应当同时向这两类主体支付报酬。这也在一定程度上体现出“惠益分享”的价值取向。（三）平衡保护与利用原则
版权法兼顾创作者权益的保护与作品的传播、利用，但整体而言，创作者的利益仍是第一位的。刘春田教授曾经指出，版权法的宗旨在于建立以保护创作者权利为基础的私法制度，把传播者置于和作品创作者相同的地位，并不符合版权法的基本原则。[29]这种以创作者利益的实现为核心的观点在制度层面的落实，尤以对版权拒绝许可的规制为典型。尤其在网络领域，版权内容的拒绝许可通常导致内容的使用被限定于在某一平台之内，传播范围狭窄，难以充分满足用户的使用需求。在版权人的意志自由与作品最大化传播需求产生冲突之时，除非触犯反垄断法的具体规定或者构成版权滥用行为，独占许可的实践并不会被贴上“非法”的标签。民间文学艺术作品的版权保护有特殊之处，其被赋予了更多传承、传播的使命。由于缺乏私权保护机制，加之政府相关部门和机构的支持和保护措施缺乏，我国少数民族传统文化传承时常面临这样的窘境：一旦老艺人去世，很多传统技艺便濒临灭绝。[30]对民间文艺来说，比传承人去世更致命的是听众的消失，把民间文艺的传承寄托在少数人身上是不可取的。[31]民间文学艺术作品的版权保护不仅要禁止未经授权的非法利用行为，更要鼓励合法的使用行为，从而使传统文艺在传播中焕发新生。四、民间文学艺术作品版权保护制度构建中的几个重要问题
知识产权是以现代性为核心特征的法律机制，从诞生到国际保护水平的不断提高，知识产权制度演变的主要推动力量是发达工业国家。民间文学艺术本质上具有传统面向，似乎与知识产权制度格格不入。但从另一个角度来说，在传统领域挖掘知识产权制度的价值，也会为我国引领平衡普惠的知识产权国际保护规则、提升知识产权领域的国际话语权提供一条道路。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出要“构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系，而所“响应”者，一是面向“未来”之新兴领域；一是面向“传统”之特定领域。[32]以《纲要》为准绳，民间文学艺术作品的获取和惠益分享制度建设需要尽快提上日程。在此，笔者提出制度构建中的几个重要问题，并简要论述自己的理解。（一）民间文学艺术作品的确权机制
版权的产生不以作品登记、备案或者任何其他形式为条件，是当今国际社会通行的规则。这一“自动产生机制”有其背后的理论基础与现实考量。一来，技术方案通常被认为是特定技术条件的产物，现有技术在一定程度上蕴含了对未来技术进路的启示，因此，比起发明的个性化要素，发明的社会属性往往更为人们所重视；与之不同，作品通常被认为与人们的个性有更为紧密的关联，这就支持了因创作而自然产生版权的正当性。二来，不同作者独立完成相同作品的可能性是很低的，而技术却“容易被‘不约而同’地发明出来”，[33]这就导致后者更需要通过审查登记制度来实现确权，以尽早实现定分止争。不过，作品“自动产生机制”也在实践中引发了较大的问题，由于缺乏统一的版权数据库，而且即便是登记也只能作为作品享有版权的初步证据，人们在版权作品的交易中总不免有所顾虑，这对实现版权作品价值最大化是不利的。正因如此，笔者在不少场合都提出了应当强化版权登记制度的适用。[34]对于民间文学艺术作品，笔者建议采取登记确权机制，以登记作为受版权保护的前提。如此安排一方面是考虑到上文提到的登记制度的优点，另一方面也是由于民间文学艺术作品的特殊性，这一特殊性具体表现为三个维度：其一，与个体创作的作品易于确定权利归属不同，民间文学艺术作品的权利归属于特定的民族、族群或者社群，此间是否存在个体权利到群体权利的转化，是需要一定的证据来予以证明的。相关主体需要证明经历了世世代代的传承与演绎，特定民间文学艺术作品已经与特定的民族、族群与社群产生了关联。对于这些证据，版权主管部门应当进行审查，并进行确权和公示，以提升登记的权威性和权利的稳定性。其二，民间文学艺术作品的权利产生机制与地理标志有很高程度的近似性，主要体现为两者都强调特定作品或者标志与特定地域的自然因素或者人文因素之间的关联性。在我国，地理标志的保护主要有集体商标、证明商标和地理标志产品保护两套体系，强调以登记作为确权的基础，考虑到权利产生机制的相似性，对其进行借鉴有助于减少民间文学艺术作品保护制度构建中的试错成本。其三，民间文学艺术作品的版权保护具有回溯性特点。在法律尚未明确对民间文学艺术作品进行保护，[35]且学界亦争议不断的当下，公众对民间文学艺术作品的版权保护缺乏稳定的预期，不少民间文学艺术衍生作品的创作者认为其自身对创作的作品是享有完整版权的，他们不欲也没有预期向相关群体进行付费。从这个角度来看，民间文学艺术作品的版权赋权必然会对已有衍生创作者的利益产生影响。唯有通过严格的赋权程序，才能够增强这种影响的正当性，避免对个人利益的不当干预。（二）民间文学艺术作品确权的实体性要件与程序性规定
关于确权制度的具体设计，笔者认为，版权主管机构应当对民间文学艺术作品的版权登记进行审查，从是否满足作品的构成要件、知名度以及群体关联性三个层面进行审查。之所以特别强调“知名度”，也是考虑到新制度的引入可能引发大量群体登记民间文学艺术作品的版权，使得创作者动辄受制于传统版权的制约，从而对创作自由利益产生损害。从制度需求来看，也只有那些具有较高知名度的民间文学艺术作品能够为其权利主体带来足够的经济利益，这些作品也是最容易遭受篡改、歪曲，也最容易被国外主体非法利用的。引入“知名度”要件，有助于降低制度运行的成本，实现制度效益最大化。对于存在多个版本的情形，如何确定登记的作品也是一个难题。笔者认为权利主体可登记各个版本的最大公约数，因为这一版本与集体属性最为契合，最能体现群体关联性。考虑到版本众多、年代久远，登记错误较易发生，为充分确保登记的准确性，还应充分借鉴专利法、商标法中较为完备的程序性规定，考虑引入事前异议、事后无效宣告等制度。鉴于我国不少地区对民间文学艺术的私权保护缺乏意识，引入主动登记制度有一定的必要性。在此方面，法国的经验值得借鉴。20世纪60年代法国开展了“大到教堂，小到汤匙”的文化遗产大普查，这次普查不仅新发现了一大批文化遗产，建立了详细的资料和说明，进一步摸清了法国文化遗产资源的基本情况，而且增强了国民文化遗产保护意识，使“保护文化遗产”成为法国社会的普遍共识。[36]我国不妨借鉴这一制度，由各地主管版权保护工作的部门开展采风活动，对搜集而来的满足登记条件的民间文学艺术作品进行主动登记，并对享有权利的民族、族群、社群开展版权培训，提升民间文学艺术作品版权保护意识。（三）民间文学艺术作品的权利设置及行使规则
这一问题又有三个具体的维度：一是民间文学艺术作品的版权人应当享有哪些具体权利，二是未经授权创作的民间文学艺术衍生作品享有何种权利，三是作为群体成员的个体可以如何行使权利。首先，关于民间文学艺术作品版权人享有的具体权利，国家版权局2014年9月公开的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）第六条规定了三种权利：表明身份，禁止对民间文学艺术作品进行歪曲或者篡改，以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用民间文学艺术作品。征求意见稿第十三条进一步规定了权利转让和权利负担的特殊条款，即“民间文学艺术作品的著作权不得转让、设定质权或者作为强制执行的标的”。对于上述规定，笔者整体持赞同态度。与特定民族、族群、社群的关联，是民间文学艺术作品最大的特点，这也就决定了其财产权利的转让、担保应当受到严格限制。在权利的设置方面，一方面应当注重群体作者精神权利的保护，以保护特定群体的情感；至于财产权利，不妨笼统界定为“传播权”和“演绎权”，以弥补征求意见稿可能存在的挂一漏万的问题，实现更为周延的保护。其次，关于未经授权创作的民间文学艺术衍生作品，有两种制度设计方案：第一种是强调权利内容中的许可、禁止维度，认定其为非法演绎作品；第二种以鼓励衍生作品创作为导向，赋予创作者在支付合理报酬的条件下合法使用的权利。有学者形象地将前者称为“具有事先许可积极控制权的强度模式”，将后者称为“具有事后消极控制权的弱度模式”。[37]征求意见稿采取了折中态度，一方面要求使用民间文学艺术作品应当向著作权人或者专门机构取得许可并支付合理报酬，另一方面又限制了专门机构行使许可的行为方式，规定“除非有特殊原因，专门机构不得拒绝授权”。这里“特殊原因”的具体构造并不明晰，需要进一步澄清。依笔者之见，考虑到民间文学艺术作品与特定民族的关联性及其情感价值，赋予其对演绎行为较强的控制权是必要的，如果“特殊原因”的范围过于狭窄，无异于架空“应当取得著作权人的许可”这一规定。对这一条款的完善可以从如下角度展开。其一，当所涉利用行为是对民间文学艺术作品的非演绎性使用，或者是对已经获得民间文学艺术作品版权人授权的利用方式的非演绎性再次利用时，专门机构应当在使用方承诺按照许可条件付费的前提下发放这一许可。例如，若以民间舞蹈为基础而创作的衍生舞蹈作品获得了版权人许可，那么对该衍生舞蹈作品进行录像并传播的行为就需要同时获得原作品版权人和衍生作品版权人的许可，若使用者向专门机构寻求前一许可，专门机构应当进行发放，并按照规定收取许可使用费。如此规定是考虑到非演绎性使用通常不会损害原作的美学吸引力，从而能够满足民间文学艺术作品版权方艺术控制的需求。其二，对于演绎性使用，当且仅当使用方向民间文学艺术作品版权人寻求许可而后者无理由拒绝的情况下，专门机构才应自行决定是否发放许可。具体裁量应当围绕演绎性使用行为是否涉嫌歪曲篡改，演绎性使用行为的独创性高度、经济价值与社会价值等维度展开。此时，专门机构所发放的许可属于强制许可，具有个案裁量性质。总之，民间文学艺术作品权利行使规则的设置需要兼顾保护与传播双重利益，既要维护特定民族、族群与社群的情感，也要将其所蕴含的价值内涵和文化元素传播出去。最后，关于作为群体成员的个体如何行使权利，这个问题可以参照共有版权的行使规则，即以协商一致为原则，不能协商一致的，任何共有版权人都可以行使除转让、专有许可、设定质权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配所有共有人。考虑到民间文学艺术作品的特殊性，在上述一般规则的基础上，可做一定的变通处理：其一，借鉴地理标志产品、证明商标保护制度，对内部使用施加质量控制要求，主要体现为不得进行歪曲、篡改性使用。其二，为鼓励民间文学艺术作品的传播，“合理分配”可以适当向传播者倾斜，由其留存一定比例的收入，其余再上缴给共有版权的管理机构，用于本地民间文艺事业的发展。总体而言，民间文学艺术作品在群体内部的使用是较易忽视的一个问题，其内部治理体系的发展，还有赖于制定共有权利行使的规范性文件。结语
知识产权制度对我国而言是舶来品，总体上是西方发达国家智识输出的结果。“现有知识产权制度对生物技术等高技术成果的专利、商业秘密的保护，促进了发明创造；对计算机软件、文学作品的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。但它在保护各种智力创作与创造之‘流’时，在相当长的时间里忽视了对‘源’的知识产权保护。这不能不说是一个缺陷。而传统知识，尤其是民间文学的表达成果，正是这个‘源’的重要组成部分。”挖掘民间文学艺术作品这个“源”，是知识产权制度在回归理性、凸显人性色彩方面迈出的重要一步。我国有着悠久的历史和丰富的民间文化资源，应当以法理为基础、以国情为根基，在民间文学艺术作品的版权保护上积极探索，为国际社会贡献知识产权体系变革的“中国方案”。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第2期，原标题为《民间文学艺术作品版权保护问题探析》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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