甘藏春：走向数字时代的中国著作权法治

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第5期，原标题为《走向数字时代的中国著作权法治》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

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【甘藏春丨中国法学会副会长】

数字化进程影响社会生活的各个方面，根本上改变了人们的生活方式。中国作为这一进程中的领跑者，几乎每天都会发生一些新的事件。无疑，数字化进程对中国法治的影响是重大的，如今法学研究面临的重大课题，就是要回答法治如何应对数字时代的到来这一问题。其中，著作权法作为知识产权法的前端，而知识产权法又是数字法治的前沿法学领域，当然得以最先感知数字化时代对法治带来的挑战。

一、中国著作权法治面临的双重挑战

历史地看，我们不但要解决现有法律体系实施面临的问题，还要应对数字时代带来的新挑战，同时完成这两项任务是我们这代中国著作权法律人的使命。从比较法视角看，与西方国家相比，西方国家历经百年发展，著作权法律体系从立法到实施再到司法已较为完备，社会认可程度较高，并且形成了相对成熟的著作权文化，故与西方国家相比，我们可以更为从容地应对数字时代带来的挑战。

改革开放40多年来，中国著作权法治已达到或超过国际水平，这来之不易。我们可以自豪地说，中国用短短40年时间实现了著作权法治的变革，从“无法可依”到建立较为完备的著作权法律体系，取得了令人瞩目的成就。但较为完备的著作权法律体系只是构建了理想的应然状态，实然状态并不尽如人意，如社会上尊重智力劳动和保护著作权的意识还没有普遍形成，作品质量有待进一步提高，侵权盗版行为屡禁不止，一些案件维权成本高、诉讼时间长、举证责任重等问题，还表现得很突出。[1]如何进一步改善著作权法律体系的实施效果，是著作权法治此前及今后一段时期将长期面临的艰巨任务。此为第一重挑战。

随着数字时代的来临，著作权法治将面临如何应对数字时代带来的问题这一新任务，此乃第二重挑战。这一挑战已经显现，尤其在与数字平台相涉的著作权领域与新兴权利客体等方面更为突出。

数字平台的兴起，直接影响了作品的传播途径与盈利模式，重塑了著作权的财产权利与人身权利属性。起初，该影响集中在以小说、散文等为主体的文学作品领域，数字平台为网络文学的蓬勃发展提供了机遇，但也带来了层出不穷的盗版、侵权等问题。随后，视频平台、音乐平台、学术传播平台等陆续崛起并开始了产业迭代。以视频平台为例，从最初的单一内容类聚合平台，发展到UGC（用户生成内容）短视频平台，再到之后的直播平台，每一次技术与商业模式的创新都会带来新的著作权问题，如长短视频之争、暗刷流量问题、网络游戏直播等，涉及到著作权权属与合理使用、反垄断与不正当竞争等各个方面。再如，学术传播平台涉及的著作权问题，也将学术传播平台这一细分领域带入公众视野，尤其是其涉及的信息网络传播权与学术作品稿酬标准等在司法实践中引起了广泛关注。经过近几年的发展，各平台已经渡过了产业的野蛮增长时期，过渡到著作权法治规范时期，且已经初步培养起消费者的知识付费习惯，这将比以往更需要健全的著作权立法以及稳定、可预期的行政执法与司法。

新兴权利客体与技术发展密不可分。技术发展会催生新事物，而新事物如何认定，在著作权法律体系中的地位如何，应当以何种态度对待，都在新事物初生时期充满不确定性，也为著作权法治带来了巨大挑战。如区块链的发展成熟带来了元宇宙与NFT（非同质化通证），2021年被视为“元宇宙”元年与NFT元年，甚至Facebook都改名为Meta。无论是元宇宙还是NFT，都与著作权紧密相关。以NFT为例，我国的NFT数字藏品主要分为三类，包括原创内容型数字藏品（例如艺术家发布原创数字艺术品）、赋能传统文化的数字藏品（例如各大博物馆相继推出馆藏珍品的数字藏品），以及融合现实产业的数字藏品（例如2022年4月小鹏汽车推出小鹏P7 NFT天猫数字藏品）[2]。其中，前两种数字藏品的底层资产为数字艺术品，可以认定为著作权法上的“作品”，但认定的标准为何，著作权各项权利之间的关系如何，如何区分以及保护NFT流通过程中各权利人的不同权利等等，目前都尚未有定论，而法治若无法提供可预期性，将会动摇产业界信心，进而影响产业发展。可见，著作权法治存在突出的现实与法律滞后性的张力问题，都需要进一步深入研究。

二、著作权法治应如何应对数字时代带来的挑战

要应对数字时代的挑战，首先必须尊重和理解数字时代的特点，根据特点构建相应法律制度及具体规范。现今，以大数据、人工智能和深度学习等为代表的信息技术高度发展，为数字时代的著作权法治提出了许多新问题，前面已经举过一些例子。当然，除了数字时代的共性问题外，我们还有一些与国情相关的特性问题。例如，在我国，经历了漫长过程才最终在《民法典》中确认著作权等知识产权属于民事权利，无须行政机关授予即可享有。而传统的著作权采用二元分法，区分人身权和财产权。但在数字时代，著作权体系形成了新的权利结构，权利变得立体，出现了权利束或权利空间，并以载体权和内容权为代表，载体权属财产权，内容权更多属人身权。在载体权和内容权的基础上，又可以细分出更多与著作权相关的权利，如前文中NFT数字藏品涉及的相关权利等。再如，传统著作权主要涉及著作权人与出版商之间的法律关系，以及社会盗版等行政保护问题，现在出现了著作权人、出版商与数字平台三者之间的法律关系，二元关系变为三元甚至多元关系，不同时空场景对应不同权利坐标体系，使得我们面临更多无法预见的新问题。

在这种情况下，我们的著作权法治如何应对飞速发展的科技革命与数字时代？我认为应坚持以下五个原则：

第一，始终坚持法治的价值准则。法治的核心是追求公平正义。具体到每个问题中，就是要平衡各方利益。如最近引起广泛关注的生成式人工智能（如ChatGPT、Midjourney、Stability AI等）生成的作品是否受著作权法保护，2023年3月16日，在美国政府发布的联邦公告中显示，美国版权局（USCO）发布的美国法规第202部分，明确AI自动生成的作品，在整个创作过程中完全由机器人自动完成，并且训练的数据是基于人类创作的作品，故不予登记。这一结论引起了广泛关注，学界与产业界都在讨论这是否意味着生成式作品今后都不会受到保护，还是此举仅为过渡性处理方式，以及生成式人工智能中的提示词（prompt）是否可受到保护等重要问题。虽然著作权法面临的问题可能千变万化，但只要坚持法治为基本原则，以公平正义的方式平衡各方利益，既保护著作权人的合法权益，始终尊重著作权的财产权属性，通过高度保护著作权以促进社会创新，又注重作品的流通与传播，提高社会整体文化产品的丰富性，兼顾数字平台利益，最终实现公共利益最大化。

第二，坚守著作权法的基本要素，始终以著作权为核心构建具体制度。数字时代的到来当然会对著作权法的具体制度产生冲击，并可能重构。如著作权领域的数字平台垄断与公平竞争问题。我们目前的垄断标准是以工业社会发展状况为基础确定的。进入数字时代，市场竞争相比之前更为激烈，甚至有说法“只有第一没有第二”，网络效应使得数字平台发展速度更快、扩张也更快，那随之而来的问题即是，垄断标准是否应当调整，应如何调整，这都需要进一步研究。同时，数字平台已经超越了普通私营部门的属性，能够广泛采集数据、应用算法推荐、制定单方规则，是一种看似非强制的“隐性强制”权力，[3]成为具有用户黏性和数字生态功能的“公共基础设施”，[4]因而具有一定程度的公共属性，且先于政府确立了对用户的一种介于合同与行政之间的管理权力，获得了准公共主体的治理地位。[5]在这种情况下，私营部门与公共基础设施之间的张力如何解决，平台的公共属性是否会引发更多的反垄断与不正当竞争问题，同样需要我们研究，并制定具体规范予以应对。

第三，创新审慎、包容和融合的监管机制。之所以要创新监管机制，原因在于面对新问题应鼓励“研究、接受并试错”的机制，以更有效、更经济的方式解决问题。以学术发表为例，传统意义上认为学术发表的根本目的在于鼓励研究并积极传播，以累积方式逐步实现学术传承与创新。然而，由于学术发表与学者的职称评定、待遇福利及学者所在科研机构的评估结果等直接相关，使得学术期刊在市场中取得了自然而然的优势地位，成为相对稀缺资源的供给方，而学者则处于弱势地位，对学者而言，只要论文能被学术期刊发表，几乎什么条件都可以答应。如此复杂的社会现实问题，虽不可希冀单靠著作权予以解决，但在处理作者、期刊、学术平台三者关系时，可利用著作权寻找平衡，赋予作者更大的话语权，通过审慎包容的监管模式，有侧重地奖励平衡性做法，调整市场运转失灵。此外，创新型监管应包含试错机制。要解决立法滞后与技术发展的不对称问题，就需要存在试错性的监管机制，探索新领域的沙盒监管模式，[6]允许在特定范围内特定主体附带特定条件予以先行，后果可控，若成功可进一步推广，若发现问题则可继续调整。如今，区块链领域、汽车领域等都在研究此种监管模式，著作权领域也可以适当尝试。

第四，营造开放、包容的社会氛围。社会氛围的营造，除了政府、产业界等的参与努力，还有很重要的一部分来自公众，包括公众对新事物的态度，是抵触还是接受，是传统还是开放，是否接受新兴业态的不完美，是否允许监管试错，是否接受立法滞后与司法保守，以及是否能够理性沟通，积极参与公共事务的讨论等诸多方面。数字社会中，人人皆可发声，人人皆能发声，网络热搜又极易引发舆情，所带来的舆论影响力远超此前任何一个时代。在这种情况下，更需要培养公众理性，避免通过网络暴力或舆情裹挟事态发展，变公共问题舆论场域为情绪发泄之地，应以开放、包容的心态面对数字时代可能出现的新生事物，冷静、客观地参与公共讨论，推动形成合理有效的解决机制。只有营造开放、包容的社会氛围，才能为数字经济下的著作权法治提供宽松环境，为著作权产业提供更广阔的发展空间。

第五，以多方共治的方式熨平数字技术高速发展与著作权法相对滞后的差距。法律作为过去的经验总结，总是滞后于现实，滞后于新鲜事物。面对新技术的蓬勃发展，事事等待立法才前进恐不符合现实要求，亦不符合发展规律。为了熨平现实波峰与立法波谷之间的差距所带来的褶皱，需要引入治理机制。治理的概念自20世纪90年代出现，由世界银行率先使用，治理是政府机关、私人和其他非政府机关合作达成的关系，要求目标和成本透明。我们引入治理机制来缩小法律与现实的差距，原因在于治理机制更为灵活，可以紧跟社会现实变化，同时影响的权益较小，能够适时调整。如著作权领域中，涉及的很多问题往往并非法律问题，立法机关或司法机构并不能够回答，也不适宜回答。以学术出版为例，其涉及的学术作品稿酬及赔偿标准问题并非法律问题，更多地是需要产业界、行业协会等机构合作针对学术作品的特殊性开展广泛调研，依据法律及行业内交易习惯，制定凝聚各方共识的公平的稿酬标准与规则，并以团体标准等标准化形式向社会发布，而非以个案形式要求司法机构确定，效率低下又成本高昂，亦不属于法官的专业领域。从比较法视角看，法官应只解决法律问题，具体的技术问题则应由专业人士和专业团体解决。

此外，我国著作权的保护机制并非以司法保护为主，而是行政和司法共同保护。如国务院主要负责打击非法出版物的扫黄打非领导小组，著作权领域的书号的行政管理制度及内容审查制度等，实际上都属于行政宏观调控手段。除了行政和司法保护，我们还应充分发挥行业协会、非政府组织等社会组织的作用，对于事实清楚、法律关系简单的类型化案例，鼓励各方通过社会组织调解，以化解矛盾纠纷。司法作为矛盾纠纷的最后一道屏障，可通过定期发布典型案例、指导案例等方式，解决同案不同判的问题，统一司法适用。最后，上述联动机制共同发挥作用，形成过渡时期的法治机制，并最终指向立法，通过立改废释等方式固定社会共识，以此逐步缩小现实和法律的差距。

三、法治与数字的结合：著作权法治的平稳转型

数字时代的到来，向中国法治提出了挑战，而著作权作为最先接受挑战的法律领域之一，在数字时代将面临历史与现实的双重任务，而这一双重任务将在未来一段时期内持续存在。实际上，我们所面临的著作权法治的双重任务挑战，不只为著作权法治所独有，更是中国现代化建设，尤其是法治建设中的一个重要特征。

为积极应对数字时代的挑战，关键是要将法治与数字充分结合，同时兼顾。一方面要坚持法治价值准则，坚守著作权法基本要素，坚持以公平正义为原则平衡各方合法权益及公共利益，以立法为基础，以相对灵活的行政执法与相对保守的司法裁判为着力点，形成联动机制，协同努力，充分发挥法治稳定预期的保护与促进作用；另一方面要重视研究数字时代发展特点，避免以固有认知作研究、作判断，要在学习中不断加深对数字时代的理解，根据数字时代本身的特点创新具体法律制度，创新审慎、包容和融合的监管机制，允许探索沙盒监管等试错监管模式，营造开放、包容的社会氛围，充分发挥社会组织力量，采取多方共治方式熨平现实波峰与立法波谷之间的褶皱。二者相结合，方可为著作权法治在数字时代的平稳转型提供理论基础与制度支持，能够有助于著作权法治更好地适应数字时代。

数字与著作权法治的结合是挑战也是机遇，著作权法治如何应对、如何应对好数字时代的挑战具有很强的现实意义，因其效果不只限于著作权法治一隅，而是不可避免地会延伸至法学其他领域，对法治整体的应对路径选择起到昭示作用。从这个意义上讲，走向数字时代的中国著作权法治，任重，而道远。

原文刊载于《版权理论与实务》2023年第5期，原标题为《走向数字时代的中国著作权法治》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

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