原文刊载于《版权理论与实务》2023年第9期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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【高卫萍丨上海市第三中级人民法院刑庭审判长、四级高级法官；王懿敏丨上海市黄浦区人民法院刑庭法官】【内容提要】本案系上海首例盗版“剧本杀”侵犯著作权刑事案件，涉案人数众多、非法经营数额巨大，广受社会关注。通过对“剧本杀”游戏构成要素不同进行区分，提出纯剧本式“剧本杀”属于文字作品，而实景型“剧本杀”应归入其他作品范畴。同时，结合《刑法修正案（十一）》具体分析了侵犯著作权罪条款内容的调整对“剧本杀”盗版行为的影响，并探讨了剧本创作者未及时办理版权登记情况下，如何认定《刑法》第217条规定的“未经著作权人许可”的问题，为类案审判提供借鉴和参考。【关键词】剧本杀；盗版行为；版权登记；侵犯著作权罪一、案情简介
2021年5月至2022年9月，被告人苏正港、林忠招为牟取非法利益，在未经“剧本杀”盒装剧本著作权人授权许可的情况下，经商议决定共同出资印制盗版“剧本杀”盒装剧本后对外销售。二人注册成立温州某包装公司，以个人名义租赁四处场所用于生产、仓储盗版“剧本杀”盒装剧本，并陆续雇佣被告人杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜等人参与扫描、排版、印制、销售盗版“剧本杀”盒装剧本的活动。其中，苏正港负责招募人员、采购正版“剧本杀”盒装剧本以及扫描、排版、销售环节的管理；林忠招负责印刷、包装、发货环节的管理；杨章坤从事排版；鲍承浩从事扫描、美化修图、拼装、装订剧本；陈启伦、上官福标从事印刷跟单及包装发货；陈佳佳、郑青青从事客服售后及打单贴单；吴昭胜从事扫描、打印及制版。其间，被告人苏正港、林忠招等人共制作出《来电》《群星》《金陵有座东君书院前传》《鲸鱼马戏团》等130余种各类盗版“剧本杀”盒装剧本。经审计，苏正港、林忠招等人通过个人微信“横豪麦剧乐工坊”、微店“横豪麦剧本工坊”、拼多多“横豪麦剧本”等店铺和淘宝“横豪麦”店铺等网络平台对外销售盗版“剧本杀”盒装剧本共计475万余元。2022年9月21日，被告人苏正港、林忠招、上官福标、陈启伦、陈佳佳分别被公安民警抓获；被告人杨章坤、吴昭胜、鲍承浩、郑青青接公安机关电话通知后分别主动至公安机关接受询问。各被告人到案后，均如实供述了上述犯罪事实。次日，公安机关在租赁的四处生产、仓储场所内查获尚未销售的各类“剧本杀”盒装剧本97种，共计46760盒并依法扣押、查封，经审计，待销售金额为320万余元。二、裁判结果
上海市第三中级人民法院经审理认为，被告人苏正港、林忠招、杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，其行为均已构成侵犯著作权罪，且有其他特别严重情节，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人苏正港、林忠招起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杨章坤、吴昭胜、鲍承浩、郑青青犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。苏正港、林忠招、陈启伦、上官福标、陈佳佳到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。苏正港在前罪判决宣告并发生法律效力以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人苏正港、林忠招、杨章坤、鲍承浩、陈启伦、陈佳佳、郑青青、上官福标、吴昭胜自愿认罪认罚，且预缴了部分罚金，依法均可以从宽处理。据此，判决：1.被告人苏正港犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百八十五万元；连同山东省烟台市芝罘区人民法院（2022）鲁0602刑初304-1号判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一百八十七万五千元。2.被告人林忠招犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百八十五万元。3.被告人杨章坤犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万八千元。4.被告人鲍承浩犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币四万五千元。5.被告人陈启伦犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。6.被告人陈佳佳犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。7.被告人郑青青犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年七个月，并处罚金人民币五万六千元。8.被告人上官福标犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年二个月，并处罚金人民币四万八千元。9.被告人吴昭胜犯侵犯著作罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万一千元。10.违法所得予以追缴，扣押查封的盗版盒装剧本及供犯罪所用的本人财物等予以没收。三、法理分析
“剧本杀”是一种具有推理性质的角色扮演社交类游戏，通常由故事背景、人物介绍、玩法说明、角色单故事和案件证据内容等部分组成，并含有对场景、故事氛围、故事情节、人物形象特征、内心活动、角色对话的描述，[1]不仅可在线下开展，还可以通过线上语音、视频方式开展。“剧本杀”游戏风格多样，游戏互动性强，近年来受到广大年轻人的喜爱，成为一种新型的娱乐方式。伴随着激烈的市场竞争以及巨大的利益驱动，围绕着“剧本杀”的法律问题也继之而起，其中最为突出的即是如同本案的盗版行为所引发的问题。对于正版剧本而言，授权费用从几百到几千不等，部分优质剧本权利人还会独家授权，授权费用更为高昂。[2]相比之下，盗版“剧本杀”简单易得、价格低廉，往往仅十几元至几十元不等，对比高额的正版授权费用，“剧本杀”经营者和消费者逐渐接受盗版的存在，盗版情况随之泛滥，从而严重扰乱了“剧本杀”市场的正常运行。（一）“剧本杀”游戏所涉作品类型分析
我国著作权法保护的对象是作品，依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。《著作权法》保护的作品，需要满足两个特征，一是独创性，即具有一定的创造性；二是以有形形式表达，思想是抽象无形的，不受法律保护，当思想以一定形式得以表现后，方能被人感知，才能成为法律保护的作品。“剧本杀”游戏中，无论是作为核心组成部分的剧本，还是设计图纸、道具卡片、布景图片亦或是背景音乐，都是一种有形的表达，若符合独创性的要求，则可作为作品受《著作权法》保护。进一步而论，“剧本杀”游戏属于何种类型的作品，对此理论和实践中存在争议。笔者认为，以构成要素不同，“剧本杀”一般分为纯剧本式“剧本杀”和实景型“剧本杀”两种类型，两种类型“剧本杀”中的作品类型情况并不同，不能一并而论。1.纯剧本式“剧本杀”作品类型分析
纯剧本式“剧本杀”通常没有类型化的布景与服饰，只需多人围坐一桌，每人分得与某一特定角色有关的情节或对话的卡片，从中提炼线索进行推理。[3]这类“剧本杀”游戏的作品表现形式较为单一，主要体现于作为文字作品的剧本。剧本内容通过文字性叙事进行表达，即使相关内容散见于线索卡片上，但这种分散在卡片上的片段内容可以还原为完整的作品，因此不影响作品的认定。2.实景型“剧本杀”作品类型分析
实景型“剧本杀”游戏中，除剧本外还会使用到图片、背景音乐和特定布景等道具，通过逼真的场景、精巧的游戏规则、丰富的声光电技术等，使玩家获得很强的代入感，以达到最优的沉浸式体验。[4]实景型“剧本杀”的作品类型，可以从整体和部分两个层面分析。首先，从组成部分来看，实景型“剧本杀”游戏，集合各种作品类型为一体，组成“剧本杀”的各要素均可构成作品，比如剧本属于文字作品，布景图片、场景布置系美术作品，背景音乐构成音乐作品等。其次，将实景型“剧本杀”视作一个整体而言，“剧本杀”的剧本与影视剧本有所类似，例如都有故事情节、人物角色和台词脚本等。因此有观点认为，“剧本杀”整体表达符合作品特征，具体可将整体作品归入视听作品的范畴，主要理由为“剧本杀整体作品的内核是沉浸式戏剧与休闲娱乐游戏的结合，集合了文字、美术、摄影、音乐等作品的艺术，是一门综合各种艺术的整体艺术与作品”。[5]对此，笔者持不同观点。根据《著作权法》及《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）规定，视听作品是指摄制在一定介质上，由一系列伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创造的作品。视听作品作为由一系列动态画面或者影像构成的聚合物，以连续动态画面为基本表达，体现作品的独创性。实景型“剧本杀”从某种意义来讲，同样也是集合了文字、美术、音乐等作品在内的聚合作品，但却有别于电影、电视、类电影等视听作品，一方面从摄制方式来看，“剧本杀”并没有以摄影、摄像等手段将画面摄制在一定介质上，可能有部分“剧本杀”会掺杂一些视频内容，以增加参与者切身感受的体验感，但视频内容仅是辅助剧本线索内容的展开穿插在游戏中，并不是“剧本杀”的核心组成内容。另一方面从呈现方式来看，对比电影、电视等视听作品，整个过程均贯穿有经摄制的连续画面，实景型“剧本杀”也没有以连续画面作为基本表达。因此，实景型“剧本杀”整体不属于视听作品的范畴。对照《著作权法》规定的9种作品类型，实景型“剧本杀”整体作品与罗列的前8种作品类型均有较大区别，在此情况下笔者倾向于将其归入“其他作品”的范畴。（二）“剧本杀”盗版行为在刑事处罚层面的分析
1.侵犯著作权罪条款内容的调整对“剧本杀”盗版行为的影响
2021年3月正式实施的《刑法修正案（十一）》在1997年《刑法》的基础上，对第217条侵犯著作权罪作了几方面调整：一是进一步明确了其他作品的范畴。《刑法修正案（十一）》将原来的“电影、电视、录像作品”修改为“视听作品”，以“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底性规定，与《著作权法》中规定的作品类型相统一。作品范围的明确，准确界定了罪与非罪的界限，从而防止刑事打击范围过于宽泛。二是扩充、完善了侵权方式，包括将“通过信息网络向公众传播”行为与复制、发行行为并列，作为侵犯著作权罪犯罪行为手段之一；新增“故意避开或者破坏技术措施”作为具体犯罪情形之一。三是增设了对表演者的录音录像制品的保护。四是加大对侵犯著作权行为的打击力度，提高了该罪的刑罚。上述几方面的调整，对于“剧本杀”盗版行为的刑法定性、量刑等方面，均存在较大影响。首先，构成“剧本杀”游戏的各组成要素——剧本、图片、背景音乐等，单独分开来看均可以作为《刑法》第217条保护的作品类型。同时，实景型“剧本杀”整体作品如前所述认定为其他作品，理应也可成为《刑法》第217条保护的作品对象。其次，盗版“剧本杀”的制售者通过对正版“剧本杀”进行1:1复刻，在线下店铺、线上网络平台销售实体剧本，该行为属于非法复制、发行行为。例如本案中各被告人通过个人微信、微店、拼多多及淘宝店铺销售盗版“剧本杀”盒装剧本，即属于此类盗版侵权行为方式。若行为人直接以电子版形式通过网络向消费者提供盗版“剧本杀”的，则属于通过信息网络向公众传播的侵权方式。以上两种方式均系《刑法》第217条第（一）项所列明的侵权方式手段。再次，《刑法修正案（十一）》将侵犯著作权罪的第一级刑期从“三年以下有期徒刑或者拘役”调整为“三年以下有期徒刑”，删除了“拘役”的刑罚种类，第二级刑期从“三年至七年有期徒刑”提高为“三年至十年有期徒刑”。本案中，被告人苏正港等实施盗版侵权行为的时间均在《刑法修正案（十一）》正式实施后，各被告人制作盗版“剧本杀”盒装剧本在网络平台上已销售及扣押的待销售金额共计近800万元，远超过司法解释规定的非法经营数额25万元的跨档标准，应当在有期徒刑三年以上十年以下的量刑范围内处刑。2.未经著作权人许可的认定
根据《刑法》第217条第（一）项的规定，著作权人是否许可是侵犯著作权罪的构成要件之一。然而，“剧本杀”市场作为新业态领域，创作者往往会忽视自己的版权维护，未及时办理版权登记。在刑事司法实务中，著作权登记方面不规范、创作者无从查找、著作权属证据缺失等现象较为突出，作品的著作权人是谁、是否经著作权人授权往往难以查证。最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第二条规定，作品上以通常方式署名的自然人、法人或非法人组织，应当推定为著作权人；种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可证据材料的，可以认定为《刑法》第217条规定的“未经著作权人许可”。这一规定主要立足于刑事推定原则，然而这种推定并不是随意的，其一需要有可以查明的涉案作品权利人出具对应作品的未授权材料，其二被告人无法提供对其有利的证据以证明其他作品经过授权许可，其三有客观证据证实涉案作品通过非正常渠道生产、销售，例如涉案作品的进价、售价明显低于正品价格等，其四结合各被告人供述、证人证言等主观证据，以明确涉案的全部作品均未取得著作权人的许可。本案也是同样地仅有部分“剧本杀”的权属材料，依照上述规定和审理思路，在各被告人明确表示没有权利人授权许可的前提下，结合销售单价筛选出与正版相比售价明显不合理的“剧本杀”盒装剧本，再由被告人辨认后计入非法经营数额。四、重要意义
本案的审理，具有以下典型意义：首先，明确了没有获得版号的“剧本杀”不影响著作权的取得。著作权作为知识产权的一种，涵盖文学、艺术、科技等领域的创作成果，为创作者提供了合法保护和经济回报的机制。盗版等侵权行为的高发，不仅损害了创作者的切身利益，也抑制了创新的积极性。当前不少工作室出品的正版“剧本杀”剧本大多没有登记版号，一些权利人维权底气不足。如上所述，没有获得版号其实并不影响“剧本杀”剧本的创作者取得著作权，权利人一样可以通过法律进行维权。其次，强调了严重盗版侵权行为受刑法规制。保护知识产权是推动创新和文化繁荣的基石，侵犯著作权的行为是这一进程中的障碍。未经授权就擅自复制印刷并对外销售的盗版行为，不仅侵犯了著作权人的合法权益，还扰乱了社会主义市场经济秩序，依法应受法律的制裁。严重危害社会主义市场经济的盗版行为，行为人为此不仅仅承担的是民事侵权责任，还会被科以刑事责任。再次，以案促进“剧本杀”市场良性发展。“剧本杀”游戏具有一次性的特征属性，玩家玩过盗版剧本后，即使线索、道具质量不如正版，也会因为已经被“剧透”，往往不会再去玩第二遍。如果任由盗版剧本泛滥，会导致高价购买正版剧本的店家经营受阻，从而形成“剧本杀”市场的恶性循环，不利于经营秩序有效维护和市场经济健康发展。本案被告人苏正港等大量复刻“剧本杀”盒装剧本，大量低价盗版剧本通过网络电商平台发货至全国各地，已然形成一条分工有序、制销一体的盗版“剧本杀”盒装剧本的黑色产业链。法院依法作出判决，希望通过本案，进一步提升社会公众树立尊重和保护著作权的意识，推动鼓励作品的创作、知识的创新，构建起一个更为公平、创新的社会环境，使之适应不断变化的技术和社会现实，为创作者提供更好的创作氛围，为社会创新发展贡献力量。原文刊载于《版权理论与实务》2023年第9期，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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