所谓“万变不离其宗”。[1]在武术（太极拳）当中也有非常类似的核心观念：“虽变化万端，而理为一贯”。[2]其实不分文武，这个中心思想同样适用到研究法律问题的方法，也包括了著作权[3]和其他的知识产权，其主要的意思是，审视问题必须回到并从基本面来着眼和探讨，唯有追本溯源才能正本清源并以此稳步推演应如何与时俱进。[4] 1710年英国国会通过《安娜法》（Statute of Anne），是近代保护著作权的滥觞。[5]经过三个世纪的不断演化，尤其是在数波工业革命当中无数新科技的挑战与考验，当前的著作权法虽然仍有不少的问题，但是基本的结构、组织、肌理、宗旨和导向都已发展得相当成熟和完整。现代著作权保护体系的“本”至少包含了四个面向：（一）从对出版商的保护转化为对作者的保护；（二）从无期限的公权垄断保护转化为有期限的私权保护；（三）从几近绝对的排他权转化为相对的排他保护，必须兼顾作者权利和社会公益之间的微妙与动态平衡；（四）从各自为政转化为全球一致的标准，必须符合国际公约规定的最低强制标准。[6] 目前全球各国或地区的著作权法制也就是在由这四个面向组成的基础上衍生出了对作者在多久期间内可享有人格权与财产权的规制、以是否为作者的独创表达作为能否享有著作权的前提、以及在哪些情况下是否基于某些特殊社会公益的需求必须要求这些权利作出某种程度的退让以平衡社会的需求或经济的发展。换句话说，独创性、保护主体（作者身份）与合理使用（或“权利限制”）是当前只要涉及著作权的问题就难以规避且必须通过的“槛”。 当现代计算机和人工智能都还在萌芽发展的20世纪60年代，就已有学者展开了关于人工智能与著作权问题的讨论。[7]经过半个多世纪的研究和探讨，已确定无论如何都无法绕开这三个主轴。由于合理使用只在涉及侵权时作为抗辩的手段，因此本文将聚焦探究前两者，并兼论其他相关的问题。
二、独创性
传统上凡是由机器自动生成的内容，无论是文字、字型、图像、排序等等，基本上无法享有著作权的保护。这是基于一个影响了全球著作权法制发展的经典案例而来，即美国联邦最高法院（United States Supreme Court）于1991年判决的“白页电话号码簿案”，首次明确了“独创性”（original authorship，也称为originality，或译为“具独创的作者身份或资格”更符合原意）是获得著作权保护的最基础要件并界定了其具体的内涵为何。[8]法院在该案判决，虽然被告大量复制了原告的电话簿，但其中的具体内容（姓名、地址、电话等）都是由没有任何权利的“事实”组成，即使按字母顺序排列也是本当如此，实际上则是透过电脑操作“一键完成”，即使连微量的创意都不具备。联邦最高法院进一步表示： “在考量一个以事实为基础的产物是否构成具有独创性的作品时，〔法院〕应聚焦在被收集的事实是如何被筛选、协调和安排。……事实永远不具独创性，因此对其从事汇编的作者只能从其如何呈现来主张独创性。……独创性的要求并不严格。……并不要求创新。独创性只要求作者独自从事了筛选或安排（亦即没有复制其他作品的选择或安排），而且展示出了某种最低程度的创意。”[9] 法院在判决书的最后强调，此一判决无论如何不可被解读为对原告汇编其电话簿的贬抑，而是要表明，著作权是对作者创意而非努力的奖励。 据此，美国版权局一直以来的政策是：凡是没有任何人类的创意输入或介入，仅由机器或机械的程序随机或自动生成的内容都不给予版权登记。[10]其中的关键在于，一个“作品”的作者是否基本上为自然人，其所使用的电脑或其他装置是否仅作为辅助工具，抑或作为判定作者身份或资格（authorship）的传统要件（文学、艺术或音乐等表达或是筛选、安排的元素等）实际上并非自然人，而是由一个机器或系统来构想和执行，因此仍无法跨过对独创性要求的最低门槛。[11] 在欧洲联盟，欧盟法院（Court of Justice of the European Union，简称CJEU）自2009年起先后出台了7个与著作权独创性直接关联的判决，目前与美国的司法见解已基本趋同。[12]欧盟法院表示，依据欧盟历来与著作权相关的指令（尤其是2001年的《信息社会指令》Information Society Directive），“作品”的意义首先是指具有原创（或独创）的标的，也就是只能是源于作者自身的智力创作并反映了该作者的个性。[13]其次，要符合“作品”必须由该智力创作的表达所构成。反之，如果一个创作只是由技术限制或规则所决定，那么该创作便不具有独创性。法院表示“作品”的概念必须存在相当精确与客观的意涵从而足以识别的物件，亦即必须“固定”或“附着”（fixed）。法院最终明确表示，任何欧盟成员国的国内法在规制赋予著作权的保护时，凡是对“作品”有独创性以外的其他要求（如具有一定的美学或视觉效果等）都不符合欧盟的法律。[14]
三、作者身份（主体）
与独创性要件环环相扣的另一个要件是作者的身份或资格，也就是著作权所要保护的主体。 在国际规范方面，如《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）和世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权保护协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Protection，即《TRIPS协定》）等主要的法律文件都没有对“作者身份”给予定义。不过据山姆·里基森教授（Sam Ricketson）的研究，在各国协商缔结1967年《伯尔尼公约》（斯德哥尔摩文本）的协商过程中，“各成员国基本上都同意这个名称的意义，也因此认为没有必要再去定义……因此对于关于公约中‘作者’或‘作者身份’唯一合乎逻辑的解释是指创造作品的自然人”。[15]不但如此，里基森教授还指出，如果调研《伯尔尼公约》的条文字句便不难发现，贯穿和支撑其中绝大多数规定的主轴（leitmotiv，或主旋律）就是指人类（自然人）的创作。例如，著作权的保护期间是作者有生之年加上去世后的50年，显然是指自然人，不是机器（虽然基于节税和科技淘汰等各种原因，机器可能会更早就折旧报废了）。[16] 在国内法或地区法方面，美国《著作权法》也没有明文规定，但是司法与美国版权局的实践都已确立了人本主义，也就是作者的身份必须是自然人。[17]法国著作权法（规制于该国《知识产权法典》（Code de la propriété intellectuelle）第一编）开宗明义在第一条确立了著作权作者的人格属性和权利（机器显然没有人格可言）；[18]另对于若干类型的作品（如协作或合作作品、视听作品等）则明定作者必须是自然人。[19]此外，法国最高法院于2015年出台的一项判决也强烈暗示版权的作者是专属于自然人。[20] 德国《著作权法》明定“作者”是作品的创作人。[21]西班牙《知识产权法》第一编（即著作权法）第一条和第二条规定也明确了“作者”必须是自然人。[22] 在澳大利亚，其上诉法院以全院审的方式于2010年出台了一个经典判决，明确拒绝给予由人工智能自动生成的数据库（电话簿）著作权保护。[23]至于欧盟法院则是从其2009年的Infopaq案判决便已确立了受著作权保护的作品必须是源自“作者自身的智力创作并具有独创性”。[24] 比较特别的是英国。其1988年《著作权、设计及专利法》第9条第（3）款对作品的作者身份（authorship of work）规定：“由计算机（或电脑）生成的文学、戏剧、音乐或艺术作品，其作者为对于作品创作从事必要安排的个人。”另在第178条特别对“计算机（电脑）生成作品”（computer-generated, in relation to a work）定义为：“指由计算机（电脑）在没有人类作者的情况下所生成的作品”。[25]当这个法于1987年还在英国国会下议院进行审议时，当时的贸易和工业大臣格拉夫汉之杨勋爵（Lord Young of Graffham）表示，身为起草者，第178条新增的定义“是全球任何地方首个试图针对人工智能的到来给予版权立法。”[26] 如果只为了显示一个法律的制定具有“前瞻性”就简单地去定义，往往会落下好些将来难以处理的问题。这里的状况是，一旦把上述的两个条文并列，再加上独创性的要求，就可看到彼此之间方枘圆凿，无法调和。可以确定的是，依据英国现行的成文法，无论任何作品都至少要有一名自然人“作者”（主体）；如果是电脑系统自动生成的内容，其作者要么是整个人工智能系统的创造人或开发者（但对于透过该程序系统生成的各种物件却几乎没有任何直接的参与或关联），要么就是对于产出特定生成物从事必要创作安排的人。目前还没有出现任何对此直接给予答复的司法判决。[27] 英国政府在其2021年针对人工智能与版权问题展开的专项咨询已然认知了这个问题。[28]然而在翌年6月提出的结果报告中，一方面承认这是个非常具有挑战性的难题，另一方面却以人工智能发展仍在“早期发展阶段”、不可能进行适当的评价为由，不认为在现阶段对版权法进行修改能提供任何的实益，因此决定搁置暂缓，以待将来时机成熟时可再返回检视。[29]英国政府显然未能看到（事实上恐怕当时也无人能够预料）原来时机就在当下：在其报告出台的前两个月，一家位于美国加州旧金山市，名叫OpenAI的创新公司刚推出了一套名为Dall-E 2、能够从事“文生图”的人工智能系统；5个月后该公司又推出了另一套名为ChatGPT的系统，结果快速“引爆”了全球开发和运用人工智能系统的浪潮，也把包括版权在内的各种问题推上了风口浪尖。 无论如何，即使如英国对其自身法律规定的定义和范围都还未能确定，从上述的比较过程应可至少确定一个基本原则：一个自然人的创作过程（creative process）为何是考量该自然人对某个特定的表达（或作品）是否具有作者身份的关键；至于是否能享有著作权以及相关的范围应当为何则需视该独创表达的结果为何而定。[30]