《劳动争议·法官教你合法维权100条》第一期：订立/续订劳动合同
前 言
人民法院受理的劳动争议案件一直居高不下，折射出社会形势的深刻变化。企业谋生存、求发展的压力进一步增大，而劳动者要求提高薪资待遇、改善工作环境的期望也在逐步上升，劳动关系中的各种矛盾日益显现。江宁开发区法院编写《劳动争议·法官教你合法维权 100 条》，旨在规范企业用工行为，减少劳动争议，引导劳动关系的当事方正当维权，以期促进劳动关系和社会经济的和谐均衡发展，营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境。
这本实用性强、针对性强的
《100条》到底有哪些内容呢？
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劳动关系不同于一般的民事合同关系，它具有人身上和经济上的从属性的核心特质。人身上的从属性体现在，劳动者被纳入用人单位的组织体系，依指令而行为，自由受到管制，安全受到保护。经济上的从属性体现在，劳动者为了用人单位的利益而非自身利益而工作，以实现劳动力价值，用人单位就劳动的全部内容支付报酬，而非仅购买劳动成果。
用人单位在对外发布招聘启事时，应当如实描述岗位需求、工作内容、办公条件等，尤其应当注意不要不切实际地夸大薪资待遇。对可能产生职业病危害的岗位，用人单位还应当告知职业病防护措施和相关待遇。
用人单位拟在非主营岗位使用劳务派遣工的，应当通过劳务派遣单位招录。用人单位拟将部分业务外包的，不应再介入承包单位的人员招录工作。
劳动者应聘时，应当如实说明就业现状、健康状况、竞业限制等情况，如实提供身份、学历、履历、职业技能等证明。用人单位在招聘时，应当谨慎审查劳动者的基本情况，书面告知劳动者提供虚假信息将承担的后果，并要求劳动者签署保证书。
用人单位在招聘时，可以安排入职前体检，并可以将体检结果作为考量因素之一。但除国家对岗位有特殊规定外，用人单位不得在年龄、性别、婚育、既往病史等方面设置歧视性的录用条件。
超过法定退休年龄的人员应聘的，用人单位应当审查其社会保险账户开立和缴费情况、退休手续办理情况、基本养老保险待遇领取情况等。用人单位决定录用超龄人员，但客观上又无法参加工伤保险的，建议及时购买雇主责任保险。
用人单位不得扣押劳动者的证件，也不得要求劳动者提供担保或者交付财物。
用人单位接收劳动者档案的，应当妥善保管。因保管不善致劳动者档案损毁、灭失的，用人单位应当及时补办。不能补办且因此造成劳动者损失的，用人单位应当赔偿。
用人单位与劳动者建立劳动关系的起始时间是用工之日（包括岗前培训之日），而非签订劳动合同之日或者转正之日。自用工之日起，用人单位即开始承担用工责任和风险。
用人单位决定录用后，应当在一个月内及时与劳动者签订书面劳动合同，否则将面临支付双倍工资的风险。劳动者经催告后不愿签订劳动合同的，用人单位应当立即终止用工并解除劳动合同。如果未签订书面劳动合同的情形持续满一年，则视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。
劳动合同属于需要长期履行的合同，当事人在签约时无法完全预计将来可能发生的变化，故对工作岗位、工作内容、工作地点等事项可以作出较为灵活的约定。但约定过于宽泛的，视为没有约定。在征得劳动者同意后，双方在劳动合同中可以就劳动者概括授权用人单位进行合理调岗的事项进行约定。
参加社会保险、缴纳住房公积金是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位在劳动者入职后应当立即着手办理相关手续。劳动者自愿申请不参保或者双方协商以补贴代替参保的行为均属无效。未依法参保，用人单位将面临补缴社会保险费和滞纳金，以及赔偿社会保险待遇损失的风险。
在原单位保留劳动关系的劳动者入职新的用人单位从事全日制工作的，双方仍然应当签订书面劳动合同且必须参加工伤保险，但双方可以对是否订立无固定期限劳动合同、是否支付经济补偿等事项作出例外约定。
劳动合同期满后继续用工的，用人单位应当在一个月内及时与劳动者续订劳动合同，否则将面临支付双倍工资的风险。劳动者经催告后不愿签订劳动合同的，用人单位应当立即终止用工并解除劳动合同。如果未签订书面劳动合同的情形持续满一年，则视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。
劳动合同法施行后，如果用人单位已经与劳动者续订了一次固定期限劳动合同，且劳动者不存在严重过错或者不能胜任等情形，那么在第二次续订劳动合同时，用人单位应当就是否订立无固定期限劳动合同征求劳动者意愿，不能直接以期满为由终止劳动合同。
双方约定劳动合同期满后自动续延的，视为连续订立劳动合同。双方协商延长劳动合同期限累计超过6个月的，视为连续订立劳动合同。
未签订书面劳动合同的双倍工资责任旨在惩罚用人单位故意不签订劳动合同的恶意行为。用人单位未与高级管理人员签订书面劳动合同，但能够提供聘任决定、聘书等任职文件，证明双方之间权利义务且已实际履行的，可以不支付双倍工资。用人单位的人事经理、人事专员等相关从业人员，负有督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同职责。
劳动争议案例
陈某诉某实业公司、某食品公司确认劳动关系纠纷
【裁判要旨】
劳动合同应由劳动者与用人单位协商一致签订，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系
【基本案情】
2015年4月，陈某签署了某食品公司提供的《入职承诺书》，承诺书上有该公司名称及“一枝笔”商标图案。2015年5月，某实业公司与某食品公司签订《经销合同》，指定食品公司为实业公司生产的“一枝笔”饮品在全国范围内的渠道经销商。当月起，陈某经面试后，开始负责某地区“一枝笔”饮品的超市业务。食品公司委托第三方为陈某参加了社会保险，并向陈某支付工资。2016年5月，陈某发生交通事故受伤，后申请工伤认定。2017年5月，工伤认定部门认定陈某构成工伤，用人单位为实业公司。实业公司不服决定，提起行政诉讼。2017年10月，陈某申请仲裁，要求确认劳动关系。仲裁委员会作出裁决后，陈某向法院起诉。
【裁判结果】
法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，陈某经面试后负责实业公司产品销售工作的事实存在，应予认定。陈某签署的承诺书明示了用人单位是食品公司，标注了经销产品是“一枝笔”。实业公司提供的是“一枝笔”产品，而食品公司在负责营销，故陈某存在与食品公司建立劳动关系的意思表示，所从事工作也属于食品公司的经营范围，应认定陈某与食品公司之间存在劳动关系，而与实业公司之间不存在劳动关系，故判决驳回陈某的诉讼请求。
江宁经济技术开发区人民法院《关于为优化江宁开发区营商环境提供司法保障的实施意见》全文
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