为何我们拥有权利法案？｜伦纳德·W.利维
自由是新世界环境、英国法律遗产和越过封建社会的产物。北美一开始就处在后封建时期，不存在旧政权的压迫：保守的世袭贵族主导的森严的等级制度，专制国王领导的专横政府，铲除异教徒的官方教会。爱默生写道：“北美是开放的。封建制终结之后，人们有了良好的开始。我们的起点就很好。没有宗教裁判所，没有贵族，没有国王，没有官方教会。在这里信奉异端邪说不再感到恐惧。”北美人是最自由的人民，因此是最早叛乱的殖民地。正如埃蒙德·伯克所说，即使不存在，自由的人民也能从遥远的微风中嗅到专制的气息。北美的“激进分子”实际上认为《印花税法》使他们沦为奴隶。大陆会议认为，他们在1775年诉诸武力不是要建立新的自由，而是捍卫原有的自由。事实上，他们的确建立了许多新自由，但却让自己相信这些自由都是原有的。这是英国的传统：面向过去，迈向未来，让旧有的法律适应变化的价值。因此，《大宪章》就承认由大陪审团起诉，陪审团审判，以及刑事被告享有的一系列权利。并且，英国人认为，或佯装认为，一贯如此。这种习性跨越了大西洋。
被不公正激怒的一群自由民的表达风格就是如此夸张。一些浸信会传道人仅仅因为无证布道便惨遭监禁，于是，詹姆斯·麦迪逊声称，“恶魔般的地狱不过是充满残酷的迫害”。但是，依据欧洲标准，北美不可能存在迫害，除了局部零星出现一些，甚至在17世纪都不存在。北美从来没有出现过诸如宗教裁判所，史密斯菲尔德之火，圣巴塞洛缪日大屠杀，或是像英国复辟时期5000多异教徒死在监牢里。尽管当时有严格的殖民地法律，但很少实施。广泛的自由实践是常态，而非例外。
从任何比较的视角来看，公民自由兴旺于北美。这让那些限制公民自由的例外情况更加显得臭名昭著，诸如1659年马萨诸塞绞死了4位贵格会信徒，1735年以煽动诽谤为由迫害约翰·彼得·曾格。虽然出版自由的概念和范围直到杰斐逊一派对1798年的《煽动叛乱法》作出反应时才出现，但是北美大陆和英国一样存在特殊的表达自由。此外，没有任何地方的宗教自由能像美国那样繁荣。
社会契约理论在北美人的思想中占主导地位，这反映了自由的状态，以及诸如殖民地章程这类经验，都对制定成文的权利法案这种想法有所贡献。社会契约论假定存在一种自然状态，人们只受自然法的统治，不受人法的限制。基于这个假定，人天生自由，进而推出人来到世界带有天赋权利或自然权利。生来不受人定法的限制，拥有自由和追求财富的权利。每个人都是赤身来到世间，无所依归，因此享有平等权。每个人生来都有一些本能和需要，因此有权满足这些需要，即追求幸福的权利。这些自然权利，就像约翰·迪金森1776年所说：“是上天赋予我们的，也是上天为我们确立的。我们与生俱来就享有这些权利，一生拥有这些权利，除非剥夺我们的生命，否则，任何人都不能从我们身上剥夺这些权利”。当人们离开自然状态组建政府时，维护这些权利的需求激励着他们。早在约翰·洛克的《政府论》（下篇）出版前半个世纪，康涅狄格的托马斯·胡克（Thomas Hooker）详细阐述了社会契约论。过去的一个半世纪里，北美人民已经熟知了这种理念，即政府只有得到被统治者的同意才能存在。人民通过成文契约，创建了政府。这份契约保留了人民的自然权利，构成了政府必须遵守的基本法。立宪主义或者说有限政府理论某种程度上是社会契约的自然结果。
北美的政治理论和法律，还有宗教，教导政府是有限的。但是，北美人民对此的认识源自高度过滤和浪漫化的17世纪英国形象，甚至英国都改变了，他们还在继续维护。17世纪的英国，普通法法院和反对斯图尔特王朝的新教徒议会围绕宪政自由充满了激烈的斗争。17世纪的英国也是爱德华·柯克，约翰·李尔本和约翰·洛克的英国。当时英国的宗教、法律和政治共同缔造了有限王权，但颇具讽刺意味的是，也产生了议会至上。然而，在北美人看来，议会通过重申《大宪章》，制定1628年的《权利请愿书》，1679年的《人身保护法》，1689年的《权利法案》和1689年的《宽容法案》，永久性地限制了自己的权力。北美人意识到，只有从宪法上制衡和控制政府权力，人民才能得享自由。政府必须合理行使权力，不得侵犯个人权利。
事实上，北美人在保护个人权利方面远远超越了英国人。英国宪法文件只限制了王权，保护了少许权利。《权利请愿书》重申了《大宪章》的规定，除非由贵族成员作出合法裁判，或“依据国家法律”，不得监禁自由人。还重申了最早用“正当法律程序”取代“国家法律”的1354年《大宪章》。《权利请愿书》谴责了对公民的军法审判和没有正当理由或仅仅依据行政命令就监禁任何公民，从而激活了公民自由。其他条款还规定，未经议会同意不得向任何人征税，未经议会同意不得因拒绝纳税而监禁任何人或强迫其自证其罪。《人身保护法》捍卫个人自由，构成了其他自由的前提。这部法律用人身保护状为非法拘禁提供有效救济，首次保护了一项古老的权利。这部法律唯一的漏洞是可能出现过高的保释金。这在10年后的《权利法案》中得以弥补。尽管《权利法案》的名字值得褒扬，但它保护的范围很窄，包括请愿自由、议员的言论自由以及被美国第八修正案几乎完全复制的规定：禁止过高保释金、罚金，残酷和不同寻常的惩罚。作为美国《权利法案》的先祖，英国《权利法案》虽然作为法治和基本法的重要象征，但不过是小事一桩。《宽容法案》实际上是“纵容法”，排除了复辟时期法律中对不信奉国教者的迫害性惩罚。那些法律仍然有效，但不适用于符合条件的被宽容者。英国继续确立圣公会为国教会，只是容忍了非圣公会的三位一体论者，他们仍然需要缴纳什一税，并在公民资格上受到许多限制。
英国在北美大陆的纽约和南部殖民地推广圣公会信仰，但很明智地没有将其确立为国教，以免妨碍宗教和平，因为移民们不分宗教，都是经济动物。英国平等地为殖民地所有人颁发特许状——给马里兰天主教的塞西尔·卡尔弗特，给罗得岛浸信会的罗杰·威廉斯，给宾夕法尼亚和特拉华贵格会的威廉·佩恩在都颁发了特许状。北美的生活吸引了整个西方基督教国家的人们，使他们享有比之前所了解的更大程度的自由和宗教多元。詹姆斯·麦迪逊在宗教自由领域做出了超凡贡献，他说这源自“北美大陆存在众多教派”。
但是，宗教自由原则最早出现在一些殖民地。马里兰1649年的《宽容法案》远比英国40年后的《宽容法案》更自由。马里兰1649年的《宽容法案》最早使用“宗教实践自由”这个词，后来写进了宪法第一修正案。1776年前，只有罗得岛、宾夕法尼亚、特拉华和新泽西保护了比马里兰更充分的自由。这部法律还标志着马里兰在17世纪的大部分时间，如果不能说天主教和新教徒已经友好相处的话，至少他们可以公开敬拜，都能自由选择，和平居住。这部法律适用于所有信奉三位一体的基督徒，但惩罚其他人，还惩罚充满责备地使用诸如异端、清教徒、教皇党人、再洗礼派或反律法主义等此类引发分歧的表述。马里兰的《宽容法案》是一部普通法律，但罗得岛章程在1842年之前一直是它的宪法，确保了宗教自由是基本法的一部分，规定每个爱好和平的人“在宗教信仰问题上，充分享有自己的判断和良心自由”，保护了所有居民“自由实践和享有公民权和宗教权”。因此，在一些北美殖民地，包括受贵格会影响的地方，政府没有干涉宗教的正当权力已经成为惯例。
马萨诸塞是最不尊重个人宗教选择的殖民地，但却最早保护了许多其他权利。1641年制定的《自由法典》旨在限制集所有权力于一身的地方执法官。诚如约翰·温斯罗普（John Winthrop）所说，该法的目的是“以类似《大宪章》的形式施加限制……这应当理解为是基本法”。事实上，《自由法典》是一个综合的权利法案。相比较而言，后来英国的《权利法案》很初级，规定英国人享有的自由较少。马萨诸塞成文法中最早保护的权利包括集会自由和（至少是在公共集会上的）言论自由，法律的平等保护，为公共利益征收私人财产时的公正补偿，迁徙自由，保释权，聘请律师权，民事案件由陪审团审判权，申请陪审员回避权，限制债务监禁，快速审判，一罪不再罚，以及不受酷刑或非同寻常的惩罚。除了传统上的自由，诸如刑事案件由陪审团审判，以及《大宪章》确立的法治原则，《自由法典》还保护了一些妇女权利：即使遗嘱没有规定，寡妇仍然享有丈夫的部分遗产；禁止丈夫体罚妻子；如果父母去世未留遗嘱且没有男性继承人，女儿享有继承权。家仆、奴隶、外国人，甚至动物，都受到人道对待。
《自由法典》是一部普通法律，而西新泽西1677年的《基本宪章》发挥着成文宪法的作用，它在开篇就规定殖民地的“普通法或基本权利”应当是“政府存在的基础，立法机关不得修改”。这可能是威廉·佩恩的作品。英国保护自由的法律只限制国王，不限制立法机关。限制所有政府权力的原则在1682年写进《宾夕法尼亚政府组织法》。这部法律列举了广泛的权利，旨在“永久”存续，包括首次规定禁止过高罚款，死刑案件由大陪审团提起公诉，为被告人提供一份指控他的起诉书，陪审团的无罪裁决是最终的。佩恩的宪章详细列举了刑事被告享有的权利。北美人开始意识到自由宪章必须确保公平合法的程序，否则就没有自由。曾经适用残酷和特别程序迫害宗教和政治上的少数派。如果能用武断的方式调查、拘捕、审判甚至监禁一个人，那么，家就不再是一个人的城堡，财产也不属于自己，表达意见和敬拜上帝的权利亦无法受到保护。
1693年的托马斯·劳伦斯勋爵案就很能说明问题。马里兰的部长，法官和州长委员会委员劳伦斯在政治上和政府决裂，并公开谴责政府。委员会对其传讯调查，指控他有谋反文书。他拒绝交出这封文书，委员会不顾他的抗议，进行了搜查，发现了这封文书，判其犯有未指明的罪名，剥夺他的职务，监禁且不得假释。劳伦斯向议会提起上诉，理由是非法搜查，被迫自证其罪；未经陪审团审判，不知道对其提起的指控或指控者的名字就将其定罪；被剥夺了假释权和人身保护权。“这是每个英国人生命和自由最重要的保障”，议会支持了劳伦斯的所有理由，证实了英国人的自由，认定针对他的所有程序都不合法，释放了他，并恢复其职位。
北美殖民地时期的经验，再加上与英国的分歧所导致的革命，强化了北美人对成文宪法的需求，以保护源于“永恒的自然法”和英国宪法以及殖民地章程中的权利。在英国人看来，北美人对英国宪法有误解。英美的理念截然不同，因为北美人的宪法观很新奇。宪法对他们而言是最高法，用来设立政府，限制政府，不受政府改变，对政府而言至高无上。波士顿一位市镇演说家声称，北美独立让人们有机会取回“原初自然状态下享有的权利，有机会为我们自己设立一个政府”。托马斯·杰斐逊说，“为保护这些权利，在人民中设立政府”。
1776年的弗吉尼亚宪法是第一份永久性的州宪，以《权利宣言》开始，限制了所有政府部门（参见附录：重要文献）。因为是第一份宪法文件，弗吉尼亚宪法包含了许多宪法上的“第一”，诸如规定“所有人”享有同等自由，拥有天赋权利，即使通过契约也不能剥夺，这些权利包括生命、自由、财产和追求幸福；所有权力来自人民；如果政府不能履行其职责，人民有权改变它。《权利宣言》承认了“宗教实践自由”和出版自由，其中某些条款虽然是以很原始的形式表达，但这些条款成了联邦宪法第四到第八修正案的前身。由于一些无法理解的缘由，制宪会议投票否决了禁止剥夺公民权和溯及既往的法律，忽视了言论、集会、请愿的自由，申请人身保护状的权利，大陪审团提起公诉的程序，以强制程序获取对己有利的证据权，聘请律师权和一事不再罚的权利。虽然保护了宗教自由，但禁止设立宗教的规定直到1786年《弗吉尼亚宗教自由法令》才确立下来。
宾夕法尼亚的权利法案比弗吉尼亚的权利法案更全面。宾夕法尼亚忽视了保释权和禁止过高罚款与残酷惩罚，但加上了言论、集会和请愿自由，政教分离，承认了良心上的反对权，保护刑事案件中的辩护权，持枪权，旅行或迁徙自由等，这些都是宪法上的“第一”。相对于弗吉尼亚只是禁止普遍令状来说，宾夕法尼亚还承认“人民享有人身、住宅、文件、私人物品不受搜查和扣押的权利”。特拉华的权利法案最早禁止溯及既往的法律与和平时期在民宅驻军。马里兰增加了禁止剥夺公民权利的法案。佛蒙特的贡献是最早将奴隶制定为非法，也是最早规定公用征收需要公正补偿的宪法。康涅狄格和罗得岛保留他们的章程作为宪法，而新泽西、佐治亚、纽约和南卡罗来纳在他们的宪法中保护了一些权利，但没有单独的权利法案，没有显著的创新。
马萨诸塞是原始州中最后一个制定宪法（1780年）的，但对权利法案的理念贡献最多。马萨诸塞宪法有最完整的权利法案，最早保护公民不受“任何不合理的搜查和拘捕”，最接近于后来第十四修正案的表述。马萨诸塞还是第一个用“不得”（shall not）取代此前所有权利法案中使用的“不应”（ought not），诸如“出版自由不应受到限制”，麦迪逊后来采用了“不得”。最重要的是，马萨诸塞最早专门选举产生制宪会议制定基本法。制宪会议不具有立法权，而是将宪法草案提交给各市镇由人民批准。1780年之前，其他所有州的立法机关有时称自己为制宪会议，起草基本法并颁布之。理论上来说，立法机关制定的权利法案可以通过普通立法程序将其修改。杰斐逊公开批评弗吉尼亚的这种模式存在致命缺陷。1784年，新罕布什尔在修改宪法时，仿照了最早由马萨诸塞采纳的这种程序，并在这部宪法中最早保护了“一事不再罚”的权利。此后，马萨诸塞的程序就流行开了。
设计出最早一批包含有权利法案的宪法属于美国最重要的成就，因为这是史无前例，并且是在战时认识到这些，就更显得非凡。不过，在某一部州宪中，规定各种权利，包含或忽视某些权利，好像都是无心之过。为何几乎没有州保护一事不再罚和剥夺公民权，许多州忽视人身保护状和言论自由等，除了起草时的粗疏之外，很难解释。即便如此，当时有8个州的宪法性文件中包含权利法案足以让反联邦党人提出1787年宪法也应当附加一个权利法案。各州的宪法批准大会上提出了大约75项建议，这为麦迪逊提供了一份宝贵的清单，他从中起草了宪法修改建议案，提交给国会。
国会自己发现了一份最终的先例，1787年的《西北条例》，把一些领土扩展为州。《西北条例》是第一份包含权利法案的联邦文件。这份文件还延伸到了“公民权利和宗教自由的基本原则”，国会纳入了一些仍然属于“永远……不能更改”的条款，确保这些领地的居民“根据普通法程序”享有人身保护状，陪审团审判，代议制政府，司法程序，并且，还额外保护了正当程序，从《大宪章》中提炼出来的条款，除了“经法律贵族审判，或依据国家法律规定”之外，保护自由和财产不受侵犯。《西北条例》还规定了除死刑案件外的保释权，要求所有罚款都应“适度”，禁止“酷刑或不同寻常的惩罚”。另外一条还为《权利法案》中的另一条提供了联邦先例：为公共利益征收财产应给予公正补偿。《西北条例》还保护私人契约神圣不可侵犯，规定土地拥有者的性别歧视为非法，禁止奴隶制，保护宗教自由。因此，殖民地和州以及联邦用成文法保护权利的经验强化了这种观点，即应当用权利法案来约束新成立的联邦政府。
《权利法案》确实是一部限制联邦权力的法案。1789年9月25日，国会把这些限权修正案提交给各州批准，1791年12月15日，批准这些修正案的州立法机关达到必需的数量。以个人自由限制政府权力是历史上最高贵的主题之一。《权利法案》成为该领域的典范。弗吉尼亚的詹姆斯·麦迪逊当之无愧地被誉为《权利法案》“之父”。然而，他在1789年8月19日提到这些“令人作呕的修正案”。在第一届国会上，他提出了这些修正案，后来成为《权利法案》，某种程度上是为了“抵挡各地针对拟议宪法的反对意见”。这意味着政党政治充斥了前十条修正案的制定。托马斯·杰斐逊曾为这些修正案鼓与呼，一定为其通过感到极大欢喜。他当时是国务卿，正式通知各州州长，这些修正案的通过已是既成事实。他没精打采地写道，他很荣幸附上法案副本。这个法案“涉及某些渔场”，另有一些是设立邮局，还有“经四分之三的州批准，增补进宪法的某些条款”。从费城制宪会议否决《权利法案》，到后来的通过，这段历史充满激情，因为原初宪法缺失了权利法案成为各州批准宪法过程中最重要的障碍。
缺失权利法案是制宪会议仔细讨论的结果。当文字风格委员会提出拟议宪法副本和提交给国会的信件时，制宪会议的工作基本就结束了。剩下的主要任务是表决通过、誊写最终文本并签字。在费城工作了一个炎热夏天之后，疲倦的代表们都渴望回家了。这时，1787年9月12日，弗吉尼亚的乔治·梅森提出，他“希望用一个权利法案作为整个宪法的序言”，这能给人民以“极大的安慰”。梅森认为，有各州的权利法案作为样本，“几个小时就能写出一个权利法案”。他没有为一般的公民自由或任何特定权利作激情澎湃的演讲。他甚至没有论述权利法案的必要性，也没有提出权利法案的议案，只是如果有人提出，他就附议。马萨诸塞的埃尔布里奇·格里接着提议组建一个委员会来起草权利法案，梅森附议。康涅狄格的罗杰·谢尔曼认为，必要时应保护人民的权利，但联邦宪法并没有废除各州的权利法案，因此，制宪会议不需要做任何事。没有进一步讨论，代表们就以州为单位进行表决，以10∶0否决了这项提议。两天后，9月14日，梅森提议删除宪法中禁止国会制定溯及既往的法律条款，遭各州一致否决。之后，南卡罗来纳的查尔斯·平克尼提议加入一个规定：“出版自由不受侵犯。”格里附议。谢尔曼简洁地回应说，“这不必要。国会根本无权触及出版”。该动议以7∶4被否决。三天后，制宪会议休会。两个月后，宾夕法尼亚的詹姆斯·威尔逊在州宪法批准大会上报告说：“几乎没有涉及权利法案的理念，所以很简要地讨论后就顺利通过了，没有进行正式的辩论，也没有形成动议。”
在邦联议会上，弗吉尼亚的理查德·亨利·李就提议在宪法中加入权利法案，他从自己州宪法中改编了一份权利法案。但李的关注点与其说是通过权利法案，不如说是否决宪法。根据《邦联条款》的规定，邦联议会提出的修正案要得到所有州立法机关批准才能通过，而不仅仅是9个州的人民会议通过就可以。李的提议被否决，但它表明，从一开始围绕批准宪法的争议中，缺失权利法案就成为反联邦党人用来击败宪法的狼牙棒。反对者试图阻止批准宪法，就夸大了权利法案问题，因为这能争取人民的支持。他们主要忠诚于各州权利，而不是公民权利。
梅森曾经起草了著名的1776年《弗吉尼亚权利宣言》，很快就写了富有影响力的《针对拟议宪法的若干异议》，开篇就是“没有权利宣言”。梅森真诚渴望有一个权利法案，这是毫无疑问的，但他还有许多其他反对宪法的理由。9月12日提出权利法案问题前两周，他已经表明“宁愿砍掉右手，也不能支持目前这种宪法”。权利法案能够保护个人不受联邦政府侵犯，但它并不能保护各州。他认为新政府会削减州权，通过行使贸易管制权能“毁灭”南部州。在梅森看来，仅仅国会多数票就能控制贸易，是“一个无法克服的反对理由”。但是，事实证明，缺失权利法案是反联邦党人抨击宪法最有力的理由。
为何制宪会议忽视了权利法案？原则上没有代表反对。诚如乔治·华盛顿告诉马贵斯·德·拉法耶特（Marquis de Lafayette）侯爵，“我相信，制宪会议上没有人对权利法案支持者的主张有丝毫的反对。”所有制宪者都是公民自由论者，还是富有经验的政治家，信任他们的选民和选举他们的州立法机关。甚至批准宪法过程中最首要的反对者也盛赞制宪会议的组成。譬如，梅森本人就写道，“在这种情况下，美国确实显示出她最重要的特点……最纯粹的意图”，帕特里克·亨利领导了弗吉尼亚的反联邦党，承认各州已经把“检讨邦联的任务交给我们人民中最伟大、最良善、最开明的一群人”。许多制宪会议代表——所有新教徒和整个弗吉尼亚代表团——特意参加了费城圣玛丽教堂的宗教崇拜。这个事实表明了他们的精神自由。华盛顿在日记中记载，“到罗西教堂参加大弥撒”。杰斐逊称他们是“半神半人”，这群人怎么会忽视人民的自由？
……
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本文编选自《半片面包：美国权利法案争议始末》，注释从略，特别推荐购买此书阅读。该文由出版机构提供，只做推荐作者相关研究的内容参考，不得用于商业用途，版权归原出版机构所有。欲转载，务必留言说明。任何商业运营公众号如转载此篇，请务必向原出版机构申请许可！
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