【海仲疫情防控法律专题】林威、段庆喜、李宇明：不可抗力？情势变更？还是“合同受阻”？

●编者按 ●

随着新型冠状病毒疫情的爆发，国内国际各项管控措施的不断升级，各项经济活动，特别是对外贸易以及航运受到的不利影响正在日益显现，有关行业涌现出诸多亟待解决的问题。

值此形势，中国海仲联合中国国际货运代理协会、中国潜水打捞行业协会、中国拆船协会、中国船舶工业行业协会、中国船东互保协会、中国港口协会、中国物流与采购联合会、中国海商法协会及中国渔业协会等行业协会，依托仲裁员专家力量，汇聚法律界智慧，努力为行业和法律界搭建交流和解决问题的平台，以期有效帮助企业合理安排合同履行工作，做好事前争议解决规划，保障涉外经济持续平稳运行。

中国海仲特在“海仲文集”专栏中新推出“疫情防控法律专题”，通过本公众号与上述行业协会公众号、网站等平台持续同步刊载优秀专家学者的相关系列文章，就疫情引发的法律实务问题、当前实践中最迫切需要厘清、解决的问题进行对症分析，为行业一线面临的具体问题及时提供法律理论和实务方面的解决策略。

中国海仲与您携手，共同抗“疫”，共克时艰！

本期作者

林威，法国巴黎第二大学民商法博士、大连海事大学海商法硕士、厦门大学国际经济法学士。现任北京市中伦文德律师事务所上海分所管理合伙人、中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所主任、香港胡百全律师事务所注册外地律师；法国巴黎第二大学、EMLYON 商学院、SKEMA 商学院、华东政法大学、华东师范大学、上海对外经贸大学、上海政法学院兼职教授、校外导师。先后在《国际经济法论丛》、《北大法律评论》、《中国海商法年刊》、《世界海运》等中外刊物上发表十余篇专业学术论文。2013-2016年任国际青年律师协会中国代表；2019年入选司法部“全国千名涉外律师人才”。

段庆喜，中国人民大学国际法硕士/博士、英国伦敦大学访问学者，现任北京市中伦文德律师事务所上海分所合伙人。擅长国际贸易、国际商事仲裁与诉讼、海上保险、提单与租约、信用证、造船、银行保函、公司股权等法律事务的跨境争议解决。

李宇明，英国诺丁汉大学国际商法硕士、大连海事大学海商法学士，现为北京市中伦文德律师事务所上海分所资深律师。在涉外公司合规和跨境争议解决方面有丰富的法律实务经验。

不可抗力？情势变更？还是“合同受阻[1]”？

——新型冠状病毒下租约若干问题浅析

2019年岁末，一种新型的冠状病毒在武汉爆发，随着疫情的不断发展，2020年1月31日凌晨，世界卫生组织（WHO）正式对外宣布：中国武汉新冠疫情为“国际公共卫生突发事件（PHEIC）”。这是WHO自2009年以来第六次宣布PHEIC，也是中国首次被宣布发生了PHEIC。有鉴于本次疫情及政府的防控措施已对航运市场及航运企业造成了巨大的影响，本文仅围绕租约下的几个突出法律问题作简要分析，希望对读者有所裨益。

一、安全港口

在租约特别是期租合同下，一般均列明承租人可以指示船舶前往的区域。无论是普通法还是我国《海商法》，均对承租人指定的区域做了要求，即应当指定“安全港口”。故本次疫情爆发后，中国的港口是否还是安全港口这一问题显得尤为重要。
《海商法》第一百三十四条规定，“承租人应当保证船舶在约定航区内的安全港口或者地点之间从事约定的海上运输”。关于“安全港口”，Sellers LJ在The Eastern City[2]一案中给出了经典的定义，即“a port will not be safe unless, in the relevant period of time, the particular ship can reach it, use it and return from it without, in the absence of some abnormal occurrence, being exposed to danger which cannot be avoided by good navigation and seamanship”（一个港口是不安全的，除非在相关的时间段内，一艘船舶可以抵达、使用并离开该港口，并且不会发生异常情况以致该船舶陷入不可被良好的航海技术所避免的危险）。
因此，如果一个港口的疫情非常严重，是有可能构成不安全港。但在实践中，不安全港口的证明标准是非常严格的，中国各港口目前尚未有疫情在港内蔓延的相关报道，中国政府也采取了一系列强有力的措施，且世卫组织也明确指出，没有理由采取不必要的措施来干扰国际旅行和贸易，不要限制贸易和人员流动。故仅就疫情现状主张中国港口构成不安全港口，在法律上依据不足。

但如疫情继续发展，乃至其他国家对中国采取的措施逐步升级，中国港口被认定为不安全港口的可能性也随之增大。例如，在Ciampa v British India Steam Navigation Co Ltd[3]中，涉案船舶的前段航程港口遭受瘟疫，船舶需要在下一个港口接受烟熏消毒，故法院认为涉案船舶不适航。换言之，如果船舶造访疫区港口将使得船舶在其他港口变得不适航，则该疫区港口有可能被认定为不安全的港口[4]。故航运企业还需就此给予密切关注，不可掉以轻心。
还需要说明的是，区别于上述期租合同，除非程租合同特别约定，在疫情爆发后订立的程租合同，原则上应当认为，船东既然已经同意程租租约上列明的港口，其就应当承担该等港口所对应的风险（no implied warranty of safety will arise on nomination since the owner, having agreed to the port being identified in the charter, may reasonably be assumed to have accepted any risk as to its safety）[5]。针对订立在疫情爆发之前的程租合同，当事人需要依照租约的具体约定（是否有感染或传染病条款、合理绕航条款或自由条款，例如船东或船长判断认为在相关港口卸货是不安全、不理智或不合法的，那么可以要求船舶安全抵达临近地点，船东则可以选择在其他临近港口卸载货物），乃至疫情对于合同履行的影响，综合判断。

二、装卸准备就绪通知书（NOR）的递交

本次疫情带来的另一个影响，是装卸时间的显著增加。出于疫情防控的需要，船舶在装卸乃至出入港口时接受的检验、检疫程序耗时增长，且受到延迟复工等措施的影响，港口装卸运力不足也造成了装卸时间的增加。该等问题，可能给租约双方带来争议。
各个版本的航次租船合同通常均约定，装卸时间自船长或出租人的代理人向承租人或其代理人递交“装卸准备就绪通知书（NOR）”后一定时间起算，而船长递交NOR应当满足两个条件，即1）船舶必须到达合同规定的港口或者泊位，及2）船舶在各方面已做好装卸货物的必要准备（in fact be ready to load）[6]。
在正常情况下，船舶到港的检疫（free pratique）通常为例行手续（mere formalities）[7]，故通过检疫并非递交NOR的必要条件，但在新型冠状病毒疫情的背景下，港口有可能要求船舶及船员完成到港的检疫后才能开展货物装卸，在此情况下，船长如仍按以往惯常操作在未完成检疫时提交NOR，特别是如船东最终未能在NOR递交后及时取得该等证书，最终可能导致NOR被认定无效的风险[8]。
需要注意的是，如合同无特别约定，无效的NOR 视为从未发出。受到疫情的影响，如前所述，如果船舶未通过检验检疫，有可能被视为未备妥装卸，此时船长无权发出 NOR，即使发出也是无效，法律上视为从未发出。装卸时间需要等待第二封有效发出的NOR才可以起算。著名的The “Happy Day”[9]案件就认为，无效的NOR即便被承租人所接受，也不意味着该NOR变得有效。
针对上述风险，我们建议租约各方可根据受影响的情况考虑是否加入WIFPON（whether in free pratique or not）条款，即无论是否通过检验检疫，均可发出NOR，以平衡双方的利益和风险。但该条款的并入也不意味着船舶最终可以不通过检验检疫，该条款只是不再将检验检疫作为发出NOR的必要条件，但最终如检验检疫未通过的，NOR也极可能被认定为无效。

三、不可抗力和情势变更

本次疫情是否构成不可抗力或租约一方是否有权以疫情导致合同目的不能实现等理由解除合同，是航运企业目前面临的另一个重要问题。需要注意，不可抗力在某些国家是法定的免责理由甚至是解约理由，但在另一些国家则不是，因此如果合同是不具有涉外因素的中国国内合同，则可以直接根据中国法判断；如果合同是涉外合同，则须根据国际私法（冲突法）规则首先确定合同的准据法，然后再根据该国法律来进行判断。在适用英国法等无不可抗力制度的法律作为准据法时，需要着重考察合同中是否有不可抗力条款的约定及该等约定所包含具体事项及法律后果。
在北京法院网的公开问答中[10]，针对“新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力”这一问题的答复为：《民法总则》和《合同法》均规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。本次疫情作为一种突发性的异常事件，一种全国范围内甚至世界范围内爆发的疫情，不仅合同当事人不能预见，政府机构、相关专家亦无法预见。且疫情爆发至今，没有直接确切有效的治疗方法，也无直接有效的方法彻底、完全阻止其传播，具有不可避免、不能克服的客观性，符合法律规定的不可抗力的规定要件，其性质属于法律规定的不可抗力。
《民法总则》第180条第1款、《合同法》第117条第1款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。《合同法》94条第1项还规定，因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。
基于以上规定，如本次疫情导致了租约全部或部分不能履行，那么针对不能履行的部分，不能履行一方在依照《合同法》第118条及时通知对方以减轻可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明后，可以全部或部分免责。如不可抗力已严重到合同目的不能实现，则当事人可解除合同。
需要特别强调的是，尽管大多数观点认为，本次疫情属于不可抗力事件，但并非一切由本次疫情引发的后果都可以援引不可抗力作为抗辩，不可抗力只适用于疫情确实造成合同不能履行或合同目的无法实现的情况。就此，可以参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中的观点，“因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
如疫情并未造成租约根本不能履行，而是按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的租约，可以根据具体情况，适用公平原则处理，即适用情势变更规则。在1993年的《全国经济审判工作会谈纪要》中，最高人民法院指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的。可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”同时，参考《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”
美国东江旅游集团公司（英文名：J.PI TRAVEL U.S.A., INC.）与长江轮船海外旅游总公司之间的关于五艘游船的租船合同纠纷案，就能很好地对上述法律规定的适用进行阐释。在该案中，合同履行期间内中国爆发了“非典”疫情，且涉案的租船合同并未约定任一方可因不可抗力事件单方解除合同的权利，是以承租人基于“非典”疫情导致游客锐减，以及《合同法》第94条第1款要求解除租船合同。但，根据该条规定，只有在不可抗力事件导致合同不能履行或合同目的无法实现时，合同当事人才拥有法定解除权。而在该案中，“非典”疫情确导致了游客锐减利润降低，但在充分考量了“非典”疫情的持续时间，疫情结束后的游船行业复苏时间，以及游船租赁船舶租金的年计租天数后，法院认为，虽然“非典”疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同不能履行或合同目的无法实现的程度，鉴于此，承租人无权单方面解除合同；但考虑到承租人对租船合同的全面履行义务已因“非典”疫情的发生而受到影响，因而根据《合同法》第117条第1款，承租人有权要求部分免除其因不履约而产生的责任。
综上，我们认为，如租约确实受到不可抗力影响的，受影响方可以考虑通过不可抗力的约定或法律规定保护自身利益，但需注意援引该等抗辩的关键点在于建立不可抗力直接导致合同不能履行这一因果关系。故此，在依据不可抗力主张免责或解除合同时，尤其需要注意针对以下两点进行举证：1、租约的全部或部分不能履行是否与本次疫情具有直接的因果关系；2、受不可抗力影响的一方是否已采取了合理措施以减轻或避免本次疫情对合同履行的不良影响。同时，我们也注意到，中国国际贸易促进委员会已表示，针对受本次疫情的影响而无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可向该会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。但在实践中，除非在租约中明确约定有关机构出具的不可抗力证明书具有最终的效力，否则仅仅依赖不可抗力证明书是不足以证明不可抗力事件与合同不能履行的直接因果关系以及履约方就履行合同采取了相应合理措施的。

四、合同受阻（Frustration of Contract）

如前所述，在英美法系及普通法中，“不可抗力”并非法定免责理由，仅承认合同中约定的不可抗力条款的效力，在合同未约定“不可抗力”为免责事由的情况下，如租约确实因为本次疫情导致根本不能履行，则可以考虑援引“frustration of contract”，即合同落空原则或合同受阻，具体指的是合同签订后，与双方当事人发生了事先预知不了的情形或事故，出现了双方不能控制的情况，导致当事人无法履行已经签订的合同条款，使合同丧失了订立时的基础，从而达到解除双方合同义务的目的。其法律定义由Lord Radcliffe在Davis Contractors v Fareham UDC[11]一案中提出：“frustration occurs whenever the law recognizes that without default of either party, a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract”。合同受阻原则可以应用在三个大方面：无法履行合约、履行合约将视为非法行为以及合同的根本目的无法实现。其中由于无法履行合约导致合同受阻的典型情形包括以下几点：（1）战争、暴乱或内乱；（2）不可抗拒的自然力，如自然灾害，传染性疾病等；（3）法律上的变更；（4）政府颁布的禁令等。英国法中比较典型的案例如Krell v Henry[12]，被告租用了原告的一间客房用于观看爱德华七世的加冕礼，但由于国王生病故游行取消，原告向被告索取租金，由于观礼是作为双方签订商业合约的基础和租用客房的根本目的，故观礼取消导致合同履行的受阻，法官驳回索赔请求。
本次疫情是无法预知的传染性疾病传播，属于合同缔约双方不能控制的合同履行过程中的重大变化，所以由于疫情导致无法履约或合同目的已受阻，则租约双方可考虑依照“frustration of contract”处理。通过现代普通法判例，可以看到关于解除合同是否适用合同落空原则，需参照三个要素：（1）合同条款中没有写明双方愿意为某些特定事件的发生承担相应风险；（2）履行合约过程中发生了基本或巨大的情况改变导致无法履行合约；（3）此重大变化必须不是由于任何一方的过错或责任。并且，一旦合同受阻成立，合同立刻终止且无法索要赔偿，仅在合同解除前任一缔约方所付款项可追回。
然而需要注意的是，在合同需要严格被履行的普通法契约精神下，法官普遍对适用合同落空原则持谨慎态度，该原则的适用范围狭隘，旨在防止一方当事人利用突发事件逃避对其产生不利的合同义务，并且对于定义无法预知的事件难度较大。举证一方既需要证明事件的不可预见性，也要证明事件与无法履行合约之间直接的因果关系。英国法和香港法在传染性疾病是否构成合同受阻的相关判例较少，可以列举的典型案例比如Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong[13]，房屋由于SARS被隔离10天，承租人无法居住在此房屋内而向法院提出依据合同受阻解除租约，法官驳回请求。原因是10天的隔离期仅仅是租约期为24个月里的小部分时间，并不能作为构成合同目的受阻的情形。所以，受到疫情影响的承租人或出租人，需要仔细考虑合同受阻原则的适用性，疫情的影响是否与履行合约义务或合同项下标的物有直接联系等因素。

五、结语

基于本文的以上内容，笔者认为仅就目前的疫情而言，主张中国港口是不安全港存在法律障碍，但为应对疫情所采取的严格检验检疫措施，无疑将拉长装卸时间，并可能导致滞期费争议的发生。即便疫情在中国法下能被认定为不可抗力事件，但租约一方是否能够援引该等事件来解除合同或免责，还需要结合合同的准据法、合同本身关于不可抗力事件的描述、合同的性质及受到疫情的影响来综合判断，如果所受的影响并未直接导致合同根本性、完全性的不能履行，则无论是不可抗力还是合同受阻的主张，都很难在实务中被国内外的审判或裁决机构支持。

[1] 英文为Frustration of Contract，亦有译为“合同落空”。

[2] [1958] 2 Lloyd’s Rep 127 at p 131

[3] [1915] 2 K.B. 774

[4] 例如，澳大利亚边防部门2月3日宣布，对于2月1日以及2月1日后离开中国大陆前往澳大利亚的船舶，将被隔离14天。如其他国家效仿甚至进一步加强类似措施，则中国港口被认定为不安全港口的可能性也随之增高。

[5] John F Wilson, Carriage of Goods By Sea, 7th Edition, 2010, p25

[6] Kennedy LJ in Leonis v Rank [1908] 1 KB 499 at p 518

[7] The Delian Spirit [1972] 2 QB 103

[8] The Tres Flores [1973] 2 Lloyd’s Rep 247

[9] (2002) 2 Lloyd’s Rep. 487

[10] 见http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/02/id/4792178.shtml

[11] Davis Contractors v Fareham UDC [1956] AC 696 at p 728

[12] Krell v Henry [1903] 2 KB 740

[13] Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong [2004] 1 HKLRD 754

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