【指导案例27号】臧进泉等盗窃、诈骗案

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　我去过两次黄山，一次是1984年，一次是2009年。但是我都没上黄山。这次，接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰，而且登顶过200余次。对方不信，我说我有隐形翅膀，能助我飞跃珠峰。

　　世界上有两种山，一种是自然界的山，一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本，按每本1.5厘米的厚度计算，将它们叠置，相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天，《人民日报》一位记者采访我，她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议，我说这源于我有隐形的翅膀。

　　其实，所有人出生时，都拥有隐形翅膀——想象力，但是随着年龄和知识的增加，绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀，人就不能飞跃事业的巅峰，一生只能重复前人发明的知识，不能进行创造性劳动。

　　我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时，赵老师推荐我们看一本童话书，它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段，那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字，这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说，你已经到了人生最危急的关头：当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话，我觉得他比我还胡思乱想，而且他还把自己的胡思乱想出书了！从此，我的想象力再也没有离开过我，使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁，能锁住孩子想象力的隐形翅膀。

　　爱因斯坦说，想象力比知识更重要。

　　我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀，她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年，她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西，比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀，使你成为能进行创造性劳动的人，飞跃人生事业的巅峰，一览众山小。

他们一家有时比赛穿衣服，有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法：扣扣子从面开始扣；衣服、袜子、帽子都放在固定的地方；把鞋带系松一点……作者向爸爸学习，在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天，按时间有条理地做事，省下来的时间做自己喜欢做的事情，所以作者成绩很好，而且第二课堂又特别出色，真让我羡慕不已！
　　这篇文章告诉我，做任何事都要讲效率，拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文，总不专心，写一篇文章写几句，就和别人聊几句，一篇文章下来，用去两个小时有多。而且时间用去了，可作文却没写好，有时还要被老师罚我重新写一遍呢。
　　妈妈经常批评我做事不讲效率，但我却是“意见接受，行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的，就拿这次的数算比赛来说吧，比赛前还跟同学夸下海口，说一定会赢他。比赛时，我发现他早就口算完，在仔细复查了，我却还有很多题没写完呢。成绩出来后，跟那个同学一比，真是望尘莫及啊，羞愧得我真想找个洞钻进出呢！嗨，都是拖沓这家伙拖后腿，我必须扔掉它！
　　记得周老师常鼓励我说：“快！快！快！不要像个老太太！”她讲课时还说，现在的社会是个讲求效率的社会，快人一步，理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓，连作业也不能按时完成，要是我能合理安排时间，学会快速把事情办好，就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了，就像加满油的车子，充满了动力。我想，既然文中的小作者能学习训练两不误，为什么我就不行呢？我也能行！我就向他学习，事事讲求效率，一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人，都渴望被需要。韩愈有言：“不知言之人，乌可与言；知言之人，默焉而其意已传。”于是，非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。
　　然而，谈何容易！
　　波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神，理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系，谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调，它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”，有几人真正领会得？王熙凤的“天下真有这样标致的人物，我今儿才算见了！况且这通身的气派，竟不像老祖宗的外孙女儿，竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到？舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉，作为树的形象和你站在一起”的爱情观，同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏，烛之武之所以能够“退秦师”，蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜，与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系！
　　这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言，还都在人类语言的范畴，即使不能一目了然，反复揣摩总能得之。
　　面对非人类的语言，你能否做个“知言之人”呢？
　　竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗？“几千年来，劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系，据以安排农事。杏花开了，就好像大自然在传语要赶快耕地；桃花开了，又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌，劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语，草长莺飞，都是大自然的语言。”你若“知言”，可以未雨绸缪。
　　刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗？“如果没有那些旧房子和路，没有扬起又落下的尘土，没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜，没有还在吹刮着的那一场一场的风，谁会证实以往的生活？”村里的这些，都会说话，你若“知言”，那村庄就还是你的村庄。
　　劳伦斯《鸟啼》熟悉吗？“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”，鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白：“无论人们情愿与否，月桂树总要飘出花香，绵羊总要站立舞蹈，白屈菜总要遍地闪烁，那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”，你对生活的感悟力就会不同寻常。
　　周晓枫的《斑纹》熟悉吗？蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚，没有声带，没有听力，没有好的视力，没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时，振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐，因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”，会有性命之忧。
　　其实，只要有心，有识，你就可以由“不知言”而“知言”。
　　做个“知言之人”，真好！
　　我一直相信，人在极端环境下所爆发出来的求生欲，往往不是来源于「我还没活够」，而是来于「还有人在等着我去照顾」。
　　看完《南极之恋》，我更加相信了这个道理。
　　一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪，凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来？
　　就凭他有喜欢的人，就凭他被需要。
　　你也许觉得这是在开玩笑，那就当开玩笑吧，反正命运跟我们开过的玩笑也不少。
　　如果你也曾孤独过，你就会明白，「被需要」的感觉是有多好。
　　在无数个深夜，你曾拿起手机，想找喜欢的人说话，但你拿了又放，写了又删，发送又撤回，因为你怕。
　　你怕一厢情愿。
　　你怕你需要对方，但对方不需要你。
　　你是如此的怕打扰，以至于就连发一句“打扰了”，也觉得这句话本身也是一种打扰。
　　你是一根蜡烛，愿意用生命为她燃烧。
　　听起来很美。
　　但不凑巧的是，她的生活灯火通明，根本不需要被你这点微弱的烛光。
　　孤独，是烛光无处安放；相爱，是彼此燃烧照亮。
　　每个孤独的人，都渴望「被需要」。
　　在《无问西东》里，黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话，很多人被那段话所打动。
　　但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词：「我有需要照顾的人」。
　　对一个人表达爱意，当然可以用千言万语，但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」，也足够了。
　　《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词，这些台词也在诠释什么是「被需要」。
　　比如男主富春对女主如意说的那句：「如意，我回来了」。
　　这句话太平淡，平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。
　　但正是这句话，给人一种回家的感觉，家是很暖的地方，而在南极，恰巧需要这份暖。
　　他每天出门寻找希望，后来才发现，屋子里的她才是希望。
　　所谓彼此牵挂，无非是外面的他想回家，里面的人在等他。
　　又比如「我怕风停，因为风停了就没声音了；但我又怕起风，风一起，身后的脚印就没了」。
　　这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。
　　在不见人烟的南极，你能听到的几乎只有风声，于是你希望有风作伴。
　　但是风一起，你又怕脚印消失而找不到回去的路。
　　这是一个矛盾。
　　所有的孤独患者都有这样的矛盾，他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。
　　你渴望找一个人去化解孤独，但又怕找错了人，反而会更加孤独。
　　男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖，他们因为求生而走到一起，又因为走到一起而坚定了求生。
　　这部电影很暖，因为诠释了相濡以沫。
　　这部电影又很冷，因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择：要不要相忘于江湖？
　　世间最残忍的事，不是让你失望，而是先给你希望。
　　去看这部电影吧，如果你此刻幸福，看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独，看完你会向往幸福。
　　愿你早日找到需要照顾的人，也愿你能早日被人照顾，更愿你从此不再望

臧进泉等盗窃、诈骗案

关键词刑事/盗窃/诈骗/利用信息网络

裁判要点

行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条

基本案情

一、盗窃事实

2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。

二、诈骗事实

2010 年5月至6月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等，然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额以约定方式分配。

被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后，先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元，获利5000余元，郑必玲诈骗获利5000余元，刘涛诈骗获利12000余元。

裁判结果

浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决：一、被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出（2011）浙刑三终字第132号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪，应依法并罚。

关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。

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