【指导案例45号】北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案

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　我去过两次黄山，一次是1984年，一次是2009年。但是我都没上黄山。这次，接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰，而且登顶过200余次。对方不信，我说我有隐形翅膀，能助我飞跃珠峰。

　　世界上有两种山，一种是自然界的山，一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本，按每本1.5厘米的厚度计算，将它们叠置，相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天，《人民日报》一位记者采访我，她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议，我说这源于我有隐形的翅膀。

　　其实，所有人出生时，都拥有隐形翅膀——想象力，但是随着年龄和知识的增加，绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀，人就不能飞跃事业的巅峰，一生只能重复前人发明的知识，不能进行创造性劳动。

　　我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时，赵老师推荐我们看一本童话书，它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段，那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字，这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说，你已经到了人生最危急的关头：当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话，我觉得他比我还胡思乱想，而且他还把自己的胡思乱想出书了！从此，我的想象力再也没有离开过我，使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁，能锁住孩子想象力的隐形翅膀。

　　爱因斯坦说，想象力比知识更重要。

　　我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀，她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年，她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西，比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀，使你成为能进行创造性劳动的人，飞跃人生事业的巅峰，一览众山小。

他们一家有时比赛穿衣服，有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法：扣扣子从面开始扣；衣服、袜子、帽子都放在固定的地方；把鞋带系松一点……作者向爸爸学习，在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天，按时间有条理地做事，省下来的时间做自己喜欢做的事情，所以作者成绩很好，而且第二课堂又特别出色，真让我羡慕不已！
　　这篇文章告诉我，做任何事都要讲效率，拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文，总不专心，写一篇文章写几句，就和别人聊几句，一篇文章下来，用去两个小时有多。而且时间用去了，可作文却没写好，有时还要被老师罚我重新写一遍呢。
　　妈妈经常批评我做事不讲效率，但我却是“意见接受，行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的，就拿这次的数算比赛来说吧，比赛前还跟同学夸下海口，说一定会赢他。比赛时，我发现他早就口算完，在仔细复查了，我却还有很多题没写完呢。成绩出来后，跟那个同学一比，真是望尘莫及啊，羞愧得我真想找个洞钻进出呢！嗨，都是拖沓这家伙拖后腿，我必须扔掉它！
　　记得周老师常鼓励我说：“快！快！快！不要像个老太太！”她讲课时还说，现在的社会是个讲求效率的社会，快人一步，理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓，连作业也不能按时完成，要是我能合理安排时间，学会快速把事情办好，就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了，就像加满油的车子，充满了动力。我想，既然文中的小作者能学习训练两不误，为什么我就不行呢？我也能行！我就向他学习，事事讲求效率，一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人，都渴望被需要。韩愈有言：“不知言之人，乌可与言；知言之人，默焉而其意已传。”于是，非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。
　　然而，谈何容易！
　　波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神，理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系，谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调，它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”，有几人真正领会得？王熙凤的“天下真有这样标致的人物，我今儿才算见了！况且这通身的气派，竟不像老祖宗的外孙女儿，竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到？舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉，作为树的形象和你站在一起”的爱情观，同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏，烛之武之所以能够“退秦师”，蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜，与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系！
　　这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言，还都在人类语言的范畴，即使不能一目了然，反复揣摩总能得之。
　　面对非人类的语言，你能否做个“知言之人”呢？
　　竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗？“几千年来，劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系，据以安排农事。杏花开了，就好像大自然在传语要赶快耕地；桃花开了，又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌，劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语，草长莺飞，都是大自然的语言。”你若“知言”，可以未雨绸缪。
　　刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗？“如果没有那些旧房子和路，没有扬起又落下的尘土，没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜，没有还在吹刮着的那一场一场的风，谁会证实以往的生活？”村里的这些，都会说话，你若“知言”，那村庄就还是你的村庄。
　　劳伦斯《鸟啼》熟悉吗？“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”，鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白：“无论人们情愿与否，月桂树总要飘出花香，绵羊总要站立舞蹈，白屈菜总要遍地闪烁，那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”，你对生活的感悟力就会不同寻常。
　　周晓枫的《斑纹》熟悉吗？蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚，没有声带，没有听力，没有好的视力，没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时，振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐，因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”，会有性命之忧。
　　其实，只要有心，有识，你就可以由“不知言”而“知言”。
　　做个“知言之人”，真好！
　　我一直相信，人在极端环境下所爆发出来的求生欲，往往不是来源于「我还没活够」，而是来于「还有人在等着我去照顾」。
　　看完《南极之恋》，我更加相信了这个道理。
　　一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪，凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来？
　　就凭他有喜欢的人，就凭他被需要。
　　你也许觉得这是在开玩笑，那就当开玩笑吧，反正命运跟我们开过的玩笑也不少。
　　如果你也曾孤独过，你就会明白，「被需要」的感觉是有多好。
　　在无数个深夜，你曾拿起手机，想找喜欢的人说话，但你拿了又放，写了又删，发送又撤回，因为你怕。
　　你怕一厢情愿。
　　你怕你需要对方，但对方不需要你。
　　你是如此的怕打扰，以至于就连发一句“打扰了”，也觉得这句话本身也是一种打扰。
　　你是一根蜡烛，愿意用生命为她燃烧。
　　听起来很美。
　　但不凑巧的是，她的生活灯火通明，根本不需要被你这点微弱的烛光。
　　孤独，是烛光无处安放；相爱，是彼此燃烧照亮。
　　每个孤独的人，都渴望「被需要」。
　　在《无问西东》里，黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话，很多人被那段话所打动。
　　但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词：「我有需要照顾的人」。
　　对一个人表达爱意，当然可以用千言万语，但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」，也足够了。
　　《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词，这些台词也在诠释什么是「被需要」。
　　比如男主富春对女主如意说的那句：「如意，我回来了」。
　　这句话太平淡，平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。
　　但正是这句话，给人一种回家的感觉，家是很暖的地方，而在南极，恰巧需要这份暖。
　　他每天出门寻找希望，后来才发现，屋子里的她才是希望。
　　所谓彼此牵挂，无非是外面的他想回家，里面的人在等他。
　　又比如「我怕风停，因为风停了就没声音了；但我又怕起风，风一起，身后的脚印就没了」。
　　这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。
　　在不见人烟的南极，你能听到的几乎只有风声，于是你希望有风作伴。
　　但是风一起，你又怕脚印消失而找不到回去的路。
　　这是一个矛盾。
　　所有的孤独患者都有这样的矛盾，他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。
　　你渴望找一个人去化解孤独，但又怕找错了人，反而会更加孤独。
　　男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖，他们因为求生而走到一起，又因为走到一起而坚定了求生。
　　这部电影很暖，因为诠释了相濡以沫。
　　这部电影又很冷，因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择：要不要相忘于江湖？
　　世间最残忍的事，不是让你失望，而是先给你希望。
　　去看这部电影吧，如果你此刻幸福，看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独，看完你会向往幸福。
　　愿你早日找到需要照顾的人，也愿你能早日被人照顾，更愿你从此不再望

指导案例45号

北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案

关键词：民事/不正当竞争/网络服务/诚信原则

裁判要点

从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为，违反诚实信用原则和公认商业道德，妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益，可以依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞争。

相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条

基本案情

原告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）诉称：其拥有的www.baidu.com网站（以下简称百度网站）是中文搜索引擎网站。三被告青岛奥商网络技术有限公司（以下简称奥商网络公司）、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通青岛公司）、中国联合网络通信有限公司山东省分公司（以下简称联通山东公司）在山东省青岛地区，利用网通的互联网接入网络服务，在百度公司网站的搜索结果页面强行增加广告的行为，损害了百度公司的商誉和经济效益，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。请求判令：1.奥商网络公司、联通青岛公司的行为构成对原告的不正当竞争行为，并停止该不正当竞争行为；第三人承担连带责任；2.三被告在报上刊登声明以消除影响；3.三被告共同赔偿原告经济损失480万元和因本案的合理支出10万元。

被告奥商网络公司辩称：其不存在不正当竞争行为，不应赔礼道歉和赔偿480万元。

被告联通青岛公司辩称：原告没有证据证明其实施了被指控行为，没有提交证据证明遭受的实际损失，原告与其不存在竞争关系，应当驳回原告全部诉讼请求。

被告联通山东公司辩称：原告没有证据证明其实施了被指控的不正当竞争或侵权行为，承担连带责任没有法律依据。

第三人青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司（以下简称鹏飞航空公司）述称：本案与第三人无关。

法院经审理查明：百度公司经营范围为互联网信息服务业务，核准经营网址为www.baidu.com的百度网站，主要向网络用户提供互联网信息搜索服务。奥商网络公司经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等，其网站为www.og.com.cn。该公司在上述网站“企业概况”中称其拥有4个网站：中国奥商网（www.og.com.cn）、讴歌网络营销伴侣（www.og.net.cn）、青岛电话实名网（www.0532114.org）、半岛人才网（www.job17.com）。该公司在其网站介绍其“网络直通车”业务时称：无需安装任何插件，广告网页强制出现。介绍“搜索通”产品表现形式时，以图文方式列举了下列步骤：第一步在搜索引擎对话框中输入关键词；第二步优先出现网络直通车广告位（5秒钟展现）；第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口；第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。联通青岛公司的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等，青岛信息港（域名为qd.sd.cn）为其所有的网站。“电话实名”系联通青岛公司与奥商公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为www.0532114.org的“114电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通青岛公司，独家注册中心为奥商网络公司。联通山东公司经营范围包括因特网接入服务和信息服务业务。其网站（www.sdcnc.cn）显示，联通青岛公司是其下属分公司。鹏飞航空公司经营范围包括航空机票销售代理等。

2009年4月14日，百度公司发现通过山东省青岛市网通接入互联网，登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中：输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面，打开了显示地址为http://air.qd.sd.cn/的页面；输入“青岛人才网”，点击“百度一下”，弹出显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，迅速点击该页面中显示的“马上点击”，打开了显示地址为http://www.job17.com/的页面；输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。百度公司委托代理人利用公证处的计算机对登录百度搜索等网站操作过程予以公证，公证书记载了前述内容。经专家论证，所链接的网站（http://air.qd.sd.cn/）与联通山东公司的下属网站青岛信息港（www.qd.sd.cn）具有相同域（qd.sd.cn），网站air.qd.sd.cn是联通山东公司下属网站青岛站点所属。

裁判结果

山东省青岛市中级人民法院于2009年9月2日作出（2009）青民三初字第110号民事判决：一、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司的不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出奥商网络公司、联通青岛公司的广告页面；二、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度公司经济损失二十万元；三、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内在各自网站首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的十五天；四、驳回百度公司的其他诉讼请求。宣判后，联通青岛公司、奥商网络公司提起上诉。山东省高级人民法院于2010年3月20日作出（2010）鲁民三终字第5-2号民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案百度公司起诉奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司，要求其停止不正当竞争行为并承担相应的民事责任。据此，判断原告的主张能否成立应按以下步骤进行：一、本案被告是否实施了被指控的行为；二、如果实施了被指控行为，该行为是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞争，如何承担民事责任。

一、关于被告是否实施了被指控的行为

域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。根据查明的事实，www.job17.com系奥商网络公司所属的半岛人才网站，“电话实名语音搜索”系联通青岛公司与奥商网络公司合作经营的业务。域名qd.sd.cn属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通青岛公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，应认定在公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司。

在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象。这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致，联通青岛公司既没有证据证明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，又没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释，可以认定在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。

关于上述干预行为的实施主体问题，从查明的事实来看，奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍表明，其中关于广告强行弹出的介绍与公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或业务。因此，奥商网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，可以认定奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。

关于联通青岛公司是否被控侵权行为的实施主体问题，奥商网络公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现，而是在特定网络接入服务区域内均可实现，因此这种行为如果没有网络接入服务商的配合则无法实现。联通青岛公司没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为。同时，联通青岛公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。联通青岛公司与奥商网络公司合作经营电话实名业务，即联通青岛公司也是上述行为的受益人。因此，可以认定联通青岛公司也是上述干预行为的实施主体。

关于联通山东公司是否实施了干预行为，因联通山东公司、联通青岛公司同属于中国联合网络通信有限公司分支机构，无证据证明两公司具有开办和被开办的关系，也无证据证明联通山东公司参与实施了干预行为，联通青岛公司作为民事主体有承担民事责任的资格，故对联通山东公司的诉讼请求，不予支持。百度公司将鹏飞航空公司作为本案第三人，但是在诉状及庭审过程中并未指出第三人有不正当竞争行为，也未要求第三人承担民事责任，故将鹏飞航空公司作为第三人属于列举当事人不当，不予支持。

二、关于被控侵权行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二章第五条至第十五条，对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于没有在具体条文中列举的行为，只有按照公认的商业道德和普遍认识能够认定违反该法第二条原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为。判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。

首先，根据《反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。

其次，在市场竞争中存在商业联系的经营者，违反诚信原则和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害其他经营者合法权益的，可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，认定为不正当竞争。尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式有较大差异，但是从事互联网业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利。联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用优势，利用技术手段，让使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面。这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利。该行为既没有征得百度公司同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，损害了百度公司的合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。

三、关于民事责任的承担

由于联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。首先，奥商网络公司、联通青岛公司应当立即停止不正当竞争行为，即不得利用技术手段使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。其次，根据原告为本案支出的合理费用、被告不正当竞争行为的情节、持续时间等，酌定两被告共同赔偿经济损失20万元。最后，互联网用户在登录百度进行搜索时，面对弹出的广告页面，通常会认为该行为系百度公司所为。因此两被告的行为给百度公司造成了一定负面影响，应当承担消除影响的民事责任。由于该行为发生在互联网上，且发生在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，故确定两被告应在其各自网站的首页上刊登消除影响的声明。

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