关键词 | 英国议会、普通法
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前文回顾：一场国王集权的司法改革，如何为现代英国奠基？
制定法律总是要去寻找先例
这里要先说一下英国的议会，英国议会其实也有一个缓慢生成的过程。议会最初的原型是国王的御前会议，由大贵族、高级教士和大法官组成，英国议会的上议院就是在这个基础上发展起来的。1258年，也就是1215年《大宪章》签署后的将近半个世纪，国王与大贵族签署了限制王权的《牛津条例》，御前会议的主导权被大贵族控制，现代英国议会诞生。到14世纪初，议会内部又分化成由大贵族组成的上议院和由小地主、骑士、商人等组成的下议院。总的来说，议会代表的是与国王相对的大小贵族的利益。讲到这里我要澄清一个问题，我们通常说英美是普通法国家，普通法主要是判例法，但这并不意味着英美没有制定法或制定法不发达，恰恰相反，英美有非常发达的制定法传统，英美之所以被称为普通法国家，是因为普通法塑造了英美法律体系的精神内核，是英美法律秩序的底层逻辑。
/ 威斯敏斯特宫 英国议会所在地
英国议会自诞生之日起，就开始制定法律，但这些法律有个特点，就是内容上主要是对大小贵族历史性权利的重申，而这些权利大部分是普通法所肯认的。上一讲讲过，普通法最初当然是大小贵族眼中钉肉中刺，但慢慢大小贵族发现，他们也可以依靠普通法来保护自己，大小贵族历史上具有的各种特权，国王也不能随意侵犯，这些特权自然也要受到法律的保护。因此议会就不断地将普通法中确认的权利，通过制定法明确宣示出来。久而久之，普通法就形成这样一种理论，议会的功能不是制定法律，而是发现法律，也即是说议会不能凭空创造出法律来，议会只能将历史中存在的未被明确宣示的法律，以文字的形式正式宣示出来。那议会去哪发现这些法律呢？最主要的源头当然是普通法法院的判决了，这样一来，在法律的创制上，实际上普通法才是第一位的，柯克就曾公开批评“国会的法案，总是附带有过于累赘的规定和附加条款，很多时候，是由那些对于普通法的判断一无所知或知之甚少的人心血来潮起草或修正的。”
邦汉姆案
现代违宪审查制度的源头
那么如果议会制定的法律违背普通法或者不正当，该怎么办呢？爱德华·柯克在著名的邦汉姆医生案中给出了答案。你可能会问，行会哪来的权力啊？其实行会是从议会那里获得了特许状，授权行会管理伦敦及周边地区的医务活动。问题的争议点是，邦汉姆获得剑桥大学医学博士学位能否使他免于行会的考试并且不受行会的管辖？柯克对邦汉姆医生案的核心观点是：行会不能同时充当法官、执行人和当事人。这什么意思呢？行会不能自己发布命令，自己作出处罚，并且自己收取罚金，这样的权力太专断了。“一个人不应在自己的案件中充当法官”，这句话后来成为普通法上著名的格言。由于行会的权力是议会特许状赋予的，因此柯克进而认为：“从我们的历史文献可以看出，在很多情况下，普通法需要审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效，因为当议会的一项法案违背普遍的权利和理性，或者令人反感，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。”根据这一点，我们可以对邦汉姆医生案进行定夺：议会的特许状使得行会在自己的案件中充当法官，违反了普通法的基本原则，因此是无效的。有人认为邦汉姆案才是现代违宪审查制度的源头，所谓违宪审查，就是司法机关或特设机关可以审查议会的法律是否符合宪法并作出裁决。因此，第一，制定法仅仅是对普通法的宣示，第二，当制定法违背普通法时，法官可以宣布制定法无效。这里要强调一下，柯克并不是认为制定法不能修改普通法，相反，他认为有些普通法随着时代的变迁会变得不合时宜，此时，议会可以通过制定法修改普通法。只不过这样的修改不能违反普通法的基本原则，并且最终需要接受普通法法官的审查。上面说的故事，都发生在1689年议会最终战胜国王获得主权之前，那么1689年以后，没有国王这个最大竞争对手了，议会与普通法的关系如何呢？答案是普通法面临了巨大的挑战，但它最终顽强地挺过来了。首先是来自霍布斯的主权理论挑战，霍布斯认为法律就是主权者的命令，主权者既是至高无上的立法者，也是至高无上的法官，没有主权者这个基础，普通法就像在沙丘上建高楼，建的越高越危险。柯克的继承者，首席大法官马修·黑尔则回应道，政权可以更迭，但普通法连续稳定，因为普通法是千百年来英格兰人生活经验的集大成者，霍布斯为之辩护的绝对理性，在普通法面对的错综复杂的现实以及丰富的应对经验面前，不过是一种自欺欺人的虚妄而已。其次是来自议会立法实践的挑战。随着英国工业革命的发展，社会日益复杂，新问题层出不穷，此时欧洲已经开始在罗马法的继承上系统编纂法典。以边沁为代表的法律改革者，主张按照功利主义的原则，彻底将英国法律法典化，改变普通法杂乱无章的历史，为未来提供明确的指引。但边沁的法律改革倡议失败了，一方面是因为普通法经过几百年的发展，围绕普通法已经形成一个庞大的法官和律师组成的职业群体，他们誓死捍卫普通法，抵制法典化建议；更重要的在于，普通法经过几百年的发展，成功地塑造了英国人的心智，绝大部分英国人觉得普通法很好，反而对议会的制定法保持警惕，因为制定法受制于议会中不同的利益群体的专断意志。人民不接受，法律改革建议自然也就失败了。
普通法塑造了英格兰人的心智
好了，简单总结一下。在议会与普通法的斗争中，普通法之所以未被议会消灭，根本原因在于，普通法在几百年的发展历史中，不仅成为英国人的一种文化，而且潜移默化地塑造着英国人的心智，内化成英国人思考与行动的一种方式.普通法看起来凌乱、柔弱，但比任何统一、强大的制度都更具持久力和生命力。制度只是抓住了人民的身，而普通法则抓住了人民的心，之后我们会详细讨论，普通法是如何抓住人民的心的。 END
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编辑：宗祁
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