法治研究｜郭华 传销范围的重新界定及查处职权配置的优化——基于《禁止传销条例》修改的思考

郭华

中央财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士

文章导读

摘要：

传销作为舶来品在我国历经了允许、限制到禁止的演进历程。面对当下传销与直销的纠缠及其多层级直销、不同类型分销经营模式的复杂，尤其是数字经济下新型网络微商的出现，修改《禁止传销条例》《直销管理条例》被立法部门提到日程。基于经济政策和社会结构的变化、发展新质生产力的要求，《禁止传销条例》修改有必要通过刑法及其相关规定、解释来重新厘定传销的边界范围，确保行政立法与刑事立法在实体和程序上的衔接，保持法秩序统一下对传销治理的市场化、法治化。在传销性质界定上，应限定其范围，保持与直销新营销模式的协调；在治理方式上，实行由刑事治罪与行政治理并重向倚重行政治理转变，赋予行政执法足够的治理措施，改变现有冻结等措施向司法机关申请的规定，赋予其紧急止付等新的行政措施；在职权配置上，对诈骗型传销、经营型传销以及网络传销等新类型优化公安机关和市场监督部门以及其他部门的查处职权，构建重罚传销组织、领导者和约束积极参加者的梯度性规制体系，保持刑法的谦抑性，推进协同治理传销有效机制的建设。

· 目录：

一、引言

二、禁止传销的立法目的及修改的价值面向

（一）《禁止传销条例》立法目的省察与预期目标

（二）《禁止传销条例》立法目的与刑法规制目的反观诠释

（三）《禁止传销条例》修改及其维护市场经济秩序目的之要旨

三、传销的行政规制与刑事立法定罪的衔接

（一）《禁止传销条例》与刑法在传销界定上的协调

（二）禁止传销与规范直销在经营模式上的对接

（三）《禁止传销条例》修改对传销概念的重新界定

四、查处传销活动的职权配置优化

（一）市场监管部门与公安机关查处传销的职权配置

（二）市场监管部门查处传销措施的配置

五、余论

01

引言

传销作为舶来品在20世纪80年代末由“日本生命”（Japan Life）公司传入我国后，曾一度作为一种新兴的营销模式被众多公司仿效。特别是1990年美国雅芳广州公司以及1992年安利中国日用品有限公司的“直销”模式在我国市场的开拓，使得这种通过人际关系能够迅速发展为几何式快速倍增推销自己产品的模式在省会城市、沿海城市开枝散叶，同时也裂变出众多传销公司。针对春笋般传销公司滋生蔓延及其暴露出来的种种问题，1994年原国家工商行政管理总局发布了《国家工商行政管理局关于查处多层次传销活动中违法行为的通知》（工商公字〔1994〕第240号）。该通知在确认传销为合法经营模式的同时，对传销活动中的违法活动予以打击。为了规范传销和加强监管，1997年原国家工商行政总局又发布了《传销管理办法》（现已失效），并将传销界定为，“生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。”另在第15条对经批准的传销企业作出“不得以缴付入会费、保证金或者认购一定数量的产品等作为参加传销的条件”限制。由于当时我国“尚处于发展社会主义市场经济的初始阶段，市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较落后”“传销经营已大量演变成国际社会所普遍禁止的‘老鼠会’和‘金字塔销售方式’。”鉴于此，国务院于1998年4月18日发布了《关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔1998〕10号）；外经贸部随之于同年6月18日出台了《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》。从此开始了对原来“合法传销”的全面禁止。然而，实践中的传销并未因国家的禁止而销声匿迹，经过一段时间打击沉寂后，又改头换面在全国各地泛滥，并引发了一些社会问题。面对上述情形，国务院办公厅于2000年8月13日转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（国办发〔2000〕55号）以及2001年10月31日国务院办公厅《关于开展严厉打击传销专项整治行动的通知》（国办发〔2001〕80号）。司法实践也及时对此作出回应，最高人民法院于2001年4月10日发布了《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。国务院于2005年通过的《禁止传销条例》作为专门立法对传销予以全面禁止。据统计，“2006年全国公安机关共立传销犯罪案件2081起，涉案金额100，25亿多元，破案1915起，抓获主要犯罪嫌疑人16713人，扣押冻结涉案资金6.63亿多元，打掉团伙4976个，解救受骗群众和教育劝返人员近30万人。”为了遏制传销的泛滥和避免刑事打击的扩大化，2009年《刑法修正案（七）》增加了组织、领导传销活动罪，以祭出专门罪名的方式标明国家对其严禁的鲜明立场。上述立法充分表达了国家严惩组织、领导传销者的“零容忍”态度。由于国家对待传销在不同时期存在截然相反的态度，再加上直销、分销经营模式的复杂，不同地区对传销的定性和处理上出现不尽一致的情况，这些迥然不同的“对参与人员涉案身份、行为的认定和涉案财物的处置，又影响到司法机关的公信力和法律的严肃性”。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年11月14日联合发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见进一步明确了传销犯罪作为行政犯与《禁止传销条例》作为前置法的对接关系，详细阐述了将经营牟利型团队计酬排除在犯罪之外的具体情形。这样一来，既为行政执法留下了足够的操作空间，又为刑法在惩治传销犯罪问题上体现谦抑性亮明了立场。具体来说，该意见强调了在处理传销犯罪时，应当首先依据《禁止传销条例》等相关行政法规进行判断和处理，只有在行政法规无法有效规制的情况下，才动用刑法手段。这样的处理方式既保证了法律的严肃性和威慑力，又避免了过度依赖刑法，体现了对法律资源合理配置的考虑。同时，该意见也明确了在打击传销犯罪的过程中，应当注重区分经营牟利型团队计酬与非法传销活动的界限，避免将正常的商业行为误判为犯罪行为，从而保护合法经营者的合法权益，维护市场经济秩序的稳定。

近年来，传销不仅频繁出现涉案3300亿元的“云联惠”、涉案骗了500余万人的70余亿元“青岛大狮”、涉案15亿多元“SSG生命能量液”、涉案14.8亿余元的“力倍特立多多”以及涉及非法获利22亿余元、牵连550万会员“善心汇”案和涉案数百万人300多亿元资金天津权健案等十几亿到几百亿甚至几千亿元特大案件，还形成了“南北”不同门派和不同风格的传销模式。伴随现代信息技术的发达以及网络应用的普及，一些无接触、网络化、地域分散化的新型传销不断蔓延并相对突出，甚至出现了不同于传统提供产品、服务的“精神传销”以及抢购“玉石”“红酒”的击鼓传花式的传销等。针对我国传销违法犯罪呈现出的新情况新特点新趋势，如何遏制传销活动和精准打击新型传销，尤其是《禁止传销条例》与修改的刑法、公司法、证券法等法律法规如何衔接，便成为修改《禁止传销条例》的重点内容。由于行政法与刑法的对接以及相关解释对传销未能给实践划出清晰的边界，实践中不仅出现认定传销违法犯罪的困难，也衍生出一些颇具争议的案件（如张庭夫妇公司“涉嫌传销”案）。上述问题集中体现在传销违法与组织、领导传销罪的界限范围以及市场监管部门和公安机关“在各自的职责范围内都应当对传销行为进行查处，并依照各自职责分别依法对传销行为予以认定”分案查处的困难，尤其是传销下游涉嫌非法拘禁等危害社会治安秩序违法犯罪成为市场监管部门与公安机关查处职权以及冻结等措施实施的障碍。鉴于这种情况，国务院已经将修改《禁止传销条例》和《直销管理条例》被列入《国务院2024年度立法工作计划》，国家市场监督总局将《禁止传销条例》作为2024年度重点立法项目。本文将针对上述问题，从《禁止传销条例》修改需要解决的核心问题入手，探讨传销违法行为与犯罪行为的界限，以及查处职权的合理配置等问题。希冀通过本文的分析和讨论，能够为《禁止传销条例》的修改工作提供一些有益的建议和见解。

02

禁止传销的立法目的及修改的价值面向

立法目的，既是制定法律法规的出发点及其追求的价值目标，也包括立法希冀要解决的问题及其实施的最终归宿。无论是在法律法规的制定还是修改抑或实施过程中均需要按照其预期目标予以演进。法律的修改在不脱离预期目标的框架下，需要关注遇到的不同社会情境、社会结构、经济发展状况以及民众诉求等因素，更要倚重于亟待解决的现实问题，但不能背离立法目的。《禁止传销条例》修改也需要以其立法目的作为讨论的逻辑起点。

（一）《禁止传销条例》立法目的省察与预期目标

《禁止传销条例》自2005年制定至今有接近20年的实施历程。当时的立法背景不仅发生了重大的变化，而且解决的问题也有所改变，即使面对的是相同的问题，其性质及其解决的方式因面对的情势变化或多或少也应有所不同。鉴于国家禁止传销的立场没有变化，修法需要在其立场上对传销内涵与外延予以界定以及对查处职权的配置与措施的设定作出合目的性的调整。《禁止传销条例》第1条规定：“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。”从本条规定的内容看，法规制定与实施追求的逻辑进路，是通过“防止欺诈”来“保护公民等合法权益”不受侵犯，进而“维护社会主义经济秩序”和“保持社会稳定”。因此，“防止欺诈”措施以及执法与司法对“欺诈”的治理应该是立法的重中之重。从法规采用“禁止”名称看，禁止传销就能够“防止欺诈”，赋予“防止欺诈”权力以及保障其权力行使能否禁止住传销也就必然成为修改的重点内容之一。

从《禁止传销条例》第1条规定的内容看，“防止欺诈”是作为实现立法目的的措施，即能够禁止住传销的重要手段。从此又可推断出，传销本身可能就带有“欺诈”的属性，欺骗情节的轻重则是界定传销违法与犯罪的重要指标。随之而来又会衍生出以下问题：如果将防止欺诈手段放置在“保护公民等权益”的目的上，应以欺诈“骗财”作为立法惩治的重点。如果这种欺诈“骗财”与一般的隐瞒事实的“诈骗”等同，必然会将仅仅非法牟利的传销排除在立法禁止的范围之外。如果立法目的倚重“维护经济秩序”，因破坏市场秩序与企业的营销方式有关，如非法经营等，则会重点考虑经营的结构模式。如果将“保持社会稳定”作为立法的重要目的，则会将引发群体性事件的隐患作为规制的重点，需要强化公安机关拥有查处的职权，市场监管部门不再作为禁止传销的主要职权部门。基于上述讨论发现，准确认识禁止传销的立法目的，不仅关系到《禁止传销条例》对传销范围的界定，也会影响着查处职权的配置。一旦对立法目的的认识出现偏差，则会带来传销范围是扩还是缩的不同以及职权配置的错位。由于《禁止传销条例》存在违反条例“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，需要在法秩序统一的框架下将传销违法与犯罪活动侵犯的客体联系起来思考，需要从追究刑事责任的打击目的来反观其修改的重点。这样，或许更能为禁止传销的行政执法职权配置及其确定权力行使的空间范围提供思路，也能够使得修改的内容更符合立法的预期目标。

（二）《禁止传销条例》立法目的与刑法规制目的反观诠释

我国理论界对《刑法修正案（七）》规定的组织、领导传销活动罪的直接客体存在不同的观点。有的认为是“市场经济秩序”；有的认为是“社会管理秩序”；还有的认为是“公民财产权”，甚至认为是“金融管理秩序”。这些观点与上述讨论的《禁止传销条例》立法不同目的的讨论惊人的雷同，对待传销问题呈现出不同层级的目的，使得司法实践也在追求惩治的多层次价值目标。我国早期司法实践对传销犯罪是以非法经营定罪的。2000年8月13日国务院办公厅转发的工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》要求，工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取有力措施，坚决予以取缔；对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第225条（非法经营罪）的有关规定处理。2001年3月29日的《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（法释〔2001〕11号）也遵循了相同的路径。无论是拉人头、收取入门费的诈骗型传销行为还是团队计酬的经营型传销行为，只要认定为犯罪，均以非法经营罪定罪。这种定性没有将非经营属性的“拉人头”“收取入门费”的“诈骗型传销”与“经营型传销”的“团队计酬”在性质上作区分，混淆了两者之间的本质差异。《刑法修正案（七）》将组织、领导传销活动罪放置在破坏社会主义经济秩序犯罪项下，并与合同诈骗并列，将其与签订、履行合同过程中所实施的诈骗行为等同。这种立法受制于传销就是欺诈的《禁止传销条例》对传销的界定。然而，传销的欺诈作为一种形式上的营销手段不同于一般性诈骗的“空手套白狼”，即使是以“直销”为噱头，也与销售“商品”抑或提供“服务”有关，未完全脱离形式意义上的“商品”“服务”外在形象，旨在通过“拉人头”“交入门费”组成层级，从而达到更多的“计酬”或者“返利”的非法牟利的目的。这也是《刑法修正案（七）》草案曾在非法经营项下规定组织、领导传销活动罪的缘由。因传销的手段与合同的手段具有类似性，后来将组织、领导传销活动罪转移到合同诈骗罪项下，放置在“扰乱市场秩序”项下，注重其对市场经济秩序的破坏。这与市场监管部门行政执法将违反行政管理秩序和非法牟利行为作为面向具有相通性。但是，传销的涉众性特征不同于合同诈骗的相对性。“传销不仅违反了国务院禁止传销的规定，还违反了国家有关法律、法规的规定，且伴随传销发生的偷税漏税、制售假冒伪劣商品、走私贩私、非法买卖外汇、非法集资、虚假宣传、侵害消费者权益等大量违法行为，给金融秩序和市场经济秩序造成破坏。”通过深入分析和理解，《禁止传销条例》作为一项行政法规，其核心目的在于通过“防止欺诈”的手段来彻底禁止传销活动。这一法规的实施，必然要立足于刑法中所规定的组织、领导传销罪所侵犯的客体，即市场经济秩序的破坏。这样的立法初衷和目标，确保了《禁止传销条例》与刑法之间的衔接和协调，使其更符合行政法作为行政犯前置法的内在要求。具体来说，行政法规在打击传销犯罪方面起到了前置性的预防和遏制作用，通过明确界定传销行为的非法性，以及规定相应的行政处罚措施，有效地填补了刑法在预防犯罪方面的空白。这样一来，行政法规不仅为刑法的实施提供了有力的补充，还进一步强化了对市场经济秩序的保护，确保了法律体系在维护法秩上的完整性和有效性。

（三）《禁止传销条例》修改及其维护市场经济秩序目的之要旨

传销与直销具有较强的关联性，以至于《禁止传销条例》和《直销管理条例》均将“防止欺诈”作为实现立法目的之重要措施，但在“防止欺诈”措施设置上存在一些不同。基于两法之间的关系，《直销管理条例》需要关注赋予直销企业及其人员的合法权利不被误认为传销而被行政干预，《禁止传销条例》也应防止“防止欺诈”措施过度干预直销正常的经营权利。《直销管理条例》对“未经批准从事直销活动”规定了“依法予以取缔”。这种取缔是因其违反了直销的“管理性规定”，并非属于“未经批准从事直销活动”已转化为传销的禁止。只有当某一活动违反《直销管理条例》同时，又违反《禁止传销条例》的，才应当根据《禁止传销条例》有关规定予以处罚。这种法规的选择适用主要限定在它们之间存在共同的“欺诈”活动上，仅仅是欺诈的方式存在不同。如果拥有直销牌照的公司在“经营”中“以直销之名行传销之实”，与传销的“欺诈”具有了一致性，直销属于变相“传销”，可以依照《禁止传销条例》处理，但不妨碍按照《直销管理条例》予以处罚，如吊销营业执照等。判断是直销还是传销不能仅仅从是否获得营业执照的形式上作出结论，还应予以实质判断。传销牟取利益是通过制造一个高度风险的经营方式来实现。这种高风险经营模式会使得较多数量参与人的财产利益处于风险的高位，这种危及了正常经营的活动会干扰市场经济秩序。一旦这种高风险转化为现实危险，则会给多数参与人造成财产损失，影响社会稳定。这种始终伴随高风险的经营模式面对大众，需要从立法上予以禁止，采用《禁止传销条例》作为法规名称体现了否定传销的鲜明立场。这种否定立场应以及时制止为手段，突出行政执法“维护经济秩序”的目的，将“保护权益”的目的让位于刑法。基于我国刑法仅仅规定了组织、领导传销组织犯罪，并以参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上作为追诉的门槛，凸显了对主要牟利的组织者、领导者的惩治，而不裹挟参与者。之所以如此，是因为传销参与者时常对传销运行模式和投入资金的风险有所认识，基于风险的认识依然缴纳费用或投入资金，是为了获得从下线牟利的资格，这种甘心情愿为上线牟利提供支撑的行为，与完全是为了骗取财物的行为存在本质上的不同。

基于以上讨论，《禁止传销条例》的修改应当突出传销干扰和破坏社会主义市场经济秩序的负面价值，将市场监管部门放置在执法主体的重要位置，并赋予其足够的“防止欺诈”执法职权，同时强调公安机关基于本条例和相关法律法规的配合与协助执法的职责，实现及时制止传销的目的，借助于刑法惩罚“主要获利者”达到“保护公民、法人和其他组织的合法权益”和“保持社会稳定”的目标。鉴于此，对现行《禁止传销条例》的立法目的应当作出顺序上的调整，突出对市场经济秩序的维护，坚持禁止传销的法治化，可修改为：“为了防止欺诈，规范处置传销工作，维护社会主义市场经济秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保持社会稳定，制定本条例。”

03

传销的行政规制与刑事立法定罪的衔接

《禁止传销条例》立法目的是制定者对禁止传销的预期目标。实现立法的目标需要凸显市场监管部门执法为主与公安机关协作配合为辅的职权配置，在设置各自的执法权限、查处措施等方面体现出不同职权配置的偏重。在我国《刑法》对组织、领导传销组织活动罪没有变动的背景下，《禁止传销条例》的修改应当重点考虑与刑法的对接以及与实践的协调，同时面向多层直销经营模式的现实，体现“瞻前顾后”的中间性质，以期能够满足直销活动的市场化要求和适应网络直销的未来趋势。

（一）《禁止传销条例》与刑法在传销界定上的协调

《禁止传销条例》采用行政立法惯常采用的立法体例，既规定传销的概念，也列举了传销的行为类型，这为执法对传销从具体形式认识到概括性的实质判断提供遵循，也为对破坏市场经济秩序的传销内涵全面把握提供思路。《禁止传销条例》第2条规定了传销的概念，第7条列举了传销的类型。我国《刑法修正案（七）》草案第1稿曾特别强调《禁止传销条例》作为行政犯的前置法的位置，其第4条曾将传销犯罪界定为“组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的”行为，同时规定“依照法律、行政法规的规定确定”，旨在通过前置法的规定来解决空白罪状的问题。《禁止传销条例》在概念界定与类型化上将诈骗型传销和经营型传销均纳入传销的范围，却在第24条仅仅将“组织策划传销的”以及“介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的”作为规制对象，采用了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。由于刑法打击传销的重点与行政惩治的侧重点不同，旨在惩治骗财行为，需要以“骗取财物，扰乱经济社会秩序”作为落脚点。于是，《刑法修正案（七）》在草案第2稿对传销活动改变了第1稿空白罪状的规定，采用了叙述性的界定，对组织、领导传销活动罪作出较为详尽的规定并界定为“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”行为。同时删除了草案关于“传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定”的规定。将《禁止传销条例》规定的“介绍”他人参加传销“构成犯罪的，追究刑事责任”排除在犯罪范围之外。司法实践又进一步对组织、领导传销活动罪在类型上进行限制。如《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》将“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。

从上述的讨论看出，《禁止传销条例》规定的“传销”与《刑法》界定的传销在范围上不完全一致，其区别主要是团队计酬的传销属于违法而非犯罪，但对“形式上采取‘团队计酬’方式而实质上‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。刑法之所以将“拉人头式”“入门费式”传销行为纳入组织、领导传销活动罪而排除单纯的团队计酬的传销模式，是因为“团队计酬式传销行为”不具有组织、领导传销活动罪中的传销活动的特征，且骗财性并不特别显著。同时还因为“团队计酬经销商通过供货经营网络，从销售产品差价中获取利润，并借助培育团队销售商品获取绩效奖金，基本符合现代市场营销运作法则，没有违反商业伦理共识，此即能够深入人心并普遍推广的秘诀”。鉴于组织、领导传销活动罪的行政犯性质，《禁止传销条例》作为传销犯罪的前置法，其修改应考虑其在传销内涵与外延上与刑法的规定相衔接。有观点认为，“将《意见》第五条第一款的‘传销活动的组织者或领导者’修改为‘组织者或经营者’，从而与《禁止传销条例》第七条第三项保持一致，表征团队计酬经营性质。之后应增加‘以销售商品为目的’，并将‘销售业绩’修改为‘销售商品、服务的业绩’，从而消除外界对团队计酬目的的误读。”这一观点在修设中应当引起高度重视，需要特别注意防止那些违反直销规定的行为视为多层传销行为，从而对其进行严厉打击。同时，也要避免不当扩大传销的范围，以免误伤那些合法经营的直销企业。

（二）禁止传销与规范直销在经营模式上的对接

根据《直销管理条例》的规定，无论是“直销企业违反规定超出直销产品范围从事直销经营活动”还是“有欺骗、误导等宣传和推销行为”，均未有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。《禁止传销条例》的传销牟取非法利益的实质内涵及其“拉人头式”、“入门费式”以及团队计酬的类型化，涵盖了多层次直销，这又会将直销经营中出现的多层次直销归入传销的范围。可以说，对于多层直销的确存在监管上的难度，而化解监管难题的方式不宜通过界定其违法来解决，更不宜划入传销的范围予以禁止。对此可“参考韩国《直销法》关于多层直销的规定”，通过“签订销售合同”的方式予以规范。就目前对传销的界定而言，其中的“单层次传销由于没有无限递增的网络人际链，难以用来短时牟取暴利，不会演变成欺诈传销，既然单层次传销行为可合法发展，则与其对应的非法单层传销行为就应称为违法的直销行为，由《直销管理条例》予以调整，应当从传销行为中独立出来，还原传销概念的本来面目”。基于此，修改《禁止传销条例》不仅应将“单层次传销”剔除出传销的范围，也要防止将多层直销划入传销视野，应将其划到直销的范畴。同时，应该将传销与传销犯罪以及传销与多层次直销联系起来进行综合思考，理性地对待多层次直销的问题，重新界定传销的范围，以确保法律的合理性和适用性。

（三）《禁止传销条例》修改对传销概念的重新界定

基于上述对传销范围的讨论，从规范直销与打击传销的行政法规看，合法“直销”与非法“传销”在性质上相去甚远，传销范围应瞻前考虑直销的范围，关注《直销管理条例》的修改。《直销管理条例》虽经2017年修订，但有关规定“已经不适应新形势下直销业发展的需要……加快推进条例的修订，是营造市场化、法治化、国际化营商环境的迫切需要。”特别是互联网领域移动支付、5G技术、直播带货等网络应用的飞速发展，使得直销也面临新的变化，需要扩大直销产品的范围，适当放开直销的区域，也需要重新定义，防止出现“司法解释的起草者混淆了‘团队计酬’型的直销与‘团队计酬’型的传销”的重演，同时应改变《刑法修正案（七）》承袭以牟利为目的作为组织、领导传销活动罪中的传销活动，增设多次传销被行政处罚作为犯罪的情形，甚至将行政处罚作为传销犯罪的前置程序。况且，《禁止传销条例》第2条规定的传销概念没有明确传销人员的“上下线”关系，与刑法规定的组织、领导传销活动犯罪的三级结构不衔接。鉴于此，建议《禁止传销条例》第2条修改为：“本条例所称传销，是指通过发展人员形成上下线层级，上线的收益主要源于下线人员缴纳或者以购买商品、服务等名义变相缴纳的费用，以及以下线的销售业绩为依据计算和给付其报酬，收益主要源于下线的销售活动，扰乱社会经济秩序的行为。”这一规定，不仅吸收了司法实践的“主要从各层级参与人的投资中非法获利”以及“对参与传销活动的一般人员可以通过行政处罚”的做法，也充分体现传销的“销”是手段和“传”是目的的基本涵义，为禁止链式传播或者击鼓传花式传销提供制裁依据。同时，还需要进一步明确“依法取得直销经营许可的直销企业，依据《直销管理条例》开展多层级团队计酬活动的除外”。因为多层次直销在性质上是一种经营行为，这种经营方式与单层直销相比具有特殊性，在产品的销售过程中主要是利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射状网络，以实现市场份额和经济效益的倍增，将其纳入直销监管范围，可以防止被不法商人利用以及绕开监管衍生出非法经营的风险。同时，《禁止传销条例》删除“介绍”他人参加传销在“构成犯罪的，追究刑事责任”的规定，这样做是为了避免在刑法中无法寻找治罪的依据，从而使得该条款成为悬空性条款。这样的修改，旨在确保法律的严密性和可操作性，避免出现法律漏洞，使得传销行为在法律上能够得到更有效的打击和遏制。通过这样的调整，法律的威慑力将得到增强，从而更好地保护公民的合法权益，维护社会的和谐稳定。

04

查处传销活动的职权配置优化

《禁止传销条例》第6条规定：“任何单位和个人有权向工商行政管理部门、公安机关举报传销行为。工商行政管理部门、公安机关接到举报后，应当立即调查核实，依法查处。”根据本条的规定，市场监管部门和公安机关对举报传销均有管辖权。当两部门均接到举报是各自调查核实还是有先后次序抑或协同调查核实？当市场监管部门调查遇到障碍难以进行时，是移送公安机关接续调查还是邀请其配合？《禁止传销条例》第14条第8项又规定，市场监管部门在涉嫌传销查处时，“对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。”这里的“司法机关”是否包括公安机关还是仅限于法院？上述问题涉及查处传销活动的职权配置，必须通过修订《禁止传销条例》来加以解决。

（一）市场监管部门与公安机关查处传销的职权配置

《禁止传销条例》第8条规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”而第7条规定了“拉人头”、“入门费”以及团队计酬三种牟取非法利益的传销类型，市场监管部门与公安机关对其均有“调查核实”职责。而第13条又规定：“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。”针对上述条款对传销认定权限的重叠与适用中存在冲突，实践中究竟谁是传销的查处部门存在疑问。于是，国务院办公厅针对《禁止传销条例》中传销查处认定部门作出说明并认为，“2005年国务院公布了条例，确立了工商部门和公安机关共同查处传销行为的机制，并明确了工商部门和公安机关都有受理举报和向社会公开发布警示的职责，同时还规定了案件移送制度。”上述规定不仅存在市场监管部门查处作为执法主体与公安机关职权存在重叠的问题，而且还存在“反向移送”时，公安机关是否还存在查处违法传销的职责与权限的疑问。对此作如下具体分析。

一是市场监管部门与公安机关对于举报或者执法过程发现或者其他机关移送的传销案件均有调查核实权。市场监管部门调查过程中采取《禁止传销条例》规定的调查措施难以顺利进行的，可要求公安机关配合。公安机关介入调查的，根据调查的需要，不仅需要依本条例的规定予以配合，如《禁止传销条例》第10条规定：“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的，由公安机关会同工商行政管理部门依法查处。”也可以根据其他执法依据实施调查。如2007年《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》（工商直字〔2007〕212号）第19条规定：“在查处传销案件时，对以暴力、威胁等方法阻碍执法人员依法执行职务的，公安机关应当依法及时查处。”市场监管部门调查中发现涉嫌犯罪且符合组织、领导传销活动罪追诉标准的，应当移送公安机关。当公安机关不予接受移送案件或者不协助调查的，应当说明理由或者提供依据。市场监管部门认为依据不足或者理由不充分的，可以申请复议或者向上一级公安机关申请复核。对于公安机关配合调查中认为涉嫌犯罪的，公安机关应当立案查处。对传销涉及治安问题的，因市场监管部门与公安机关均存在调查权，对此种违法行为的调查权，应坚持处置权维护社会稳定优先于维护经济秩序行使的原则。为此，2023年的《治安管理处罚法（修订草案）》第33条规定：“组织、领导传销活动，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”“胁迫、诱骗他人参加传销活动的，处五日以上十日以下拘留；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留。”“多次参加传销活动的，处五日以下拘留。”这是因为，这种影响社会稳定的传销行为不再限于破坏市场经济秩序，已波及社会治安管理，跨入了社会管控的领域，其处置权转为公安机关先行处理，但市场监管部门仍存留涉及对市场经济秩序违法的处置权。《禁止传销条例》修改对此应当给予足够的关注，并保持与其他法律法规在此问题上的查处职权的衔接，特别是“一案双查”的职权上的重叠问题。

二是对于涉及网络的传销案件，因网络空间的虚拟性和跨地域性，可根据传销的网络活动地、服务器所在地、受害人所在地等因素确定调查职权的配置。如，2007年《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》第18条规定：“对于涉及地域广、参与人员多、涉案金额大的传销行为，工商行政管理机关、公安机关可以分别依法立案，联合开展调查。对于构成犯罪的，由公安机关依法予以查处；对于依法需要追究其行政责任的，由工商行政管理机关依法予以查处。”基于立案调查传销市场监管部门需要省级备案的要求，省级市场监管部门备案后，市场监管部门对所在省市的传销行为享有立案调查权，但对涉及全国的传销调查，仍需要省级备案后提交国家市场监管部门，并应征得国家市场监管部门的同意，以便其他省市的市场监管部门配合协作。对利用互联网发布传销信息且怂恿、诱骗或者吸引他人参加传销的，市场监管部门可会同电信等部门配合查处，电信等部门基于业务管理职责应当及时协助。

基于上述讨论，《禁止传销条例》第7条可修改为，“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以滚动方式发展人员数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的，由公安机关依法查处。”“在经营活动中为推销商品和服务，通过发展人员并按照一定顺序组成层级，要求或者鼓励被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩或者其他经济利益为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，由市场监督管理部门依法查处。”“对利用互联网发布传销信息，怂恿、诱骗他人参加传销的，市场监管部门可会同网络、电信等部门依照条例的规定进行查处。”

（二）市场监管部门查处传销措施的配置

《禁止传销条例》第14条规定，市场监管部门“对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。”此条在适用时存在以下疑问：一是有证据证明转移或者隐匿违法资金应当证明到何种程度即达到何种证明标准。二是申请的“司法机关”指的是谁，被申请的“司法机关”适用何种法律进行冻结。由于现行法律法规及司法解释未对“司法机关”作出明确界定，市场监管部门在申请冻结资产时往往依赖于部门内部的协调，这种依赖内部协商的做法容易导致操作不规范，并且由于缺乏透明度和刚性机制，运行效率往往不高，影响涉案资产控制。

上述司法机关如果仅限于法院，对法院如何适用法律又存在两种观点：一是参照《民事诉讼法》规定采取财产保全措施；二是按照行政诉讼的实践采取行政财产保全措施。前者是为了保证法院将来的判决能够有效执行；后者是保障行政行为能够有效执行。根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的要求，请求保全时必须载明保全的数额或争议标的，而传销在调查阶段，市场监管部门虽然可以提供转移或者隐匿违法资金的证据材料，往往不能提供明确冻结标的的金额。况且，市场监管部门申请冻结资金作为一种查办案件的强制手段，法院能否将保全措施作为配合行政执法的手段仍有正当与否的疑问。如果市场监管部门与公安机关联合办案，公安机关介入案件查处后，虽然可以依法直接冻结涉案资金，但有关规定又要求公安机关立案前调查不得冻结财物。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条规定，公安机关“经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。”“调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”面对冻结措施适用的困难和法律依据障碍，《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》第17条规定：“工商行政管理机关在查处传销案件时，对有证据证明涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的，应立即通报公安机关，公安机关应当及时依法采取相应措施。对涉嫌犯罪的，公安机关应当及时依法立案侦查。”该规定虽然改变了《禁止传销条例》“申请司法机关予以冻结”的规定，但因仅限于“有证据证明涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的”，而非是市场监管部门“对有证据证明转移或者隐匿违法资金的”，致使《禁止传销条例》在此方面的规定在实施中依然受困。针对上述问题，由公安机关实施冻结可能更符合公安机关和市场监管部门均享有调查权的实际，也符合冻结转移或者隐匿违法资金及时性的要求。鉴于此，《禁止传销条例》可修改为，市场监督管理部门“对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请公安机关等予以冻结”。这与《行政强制法》第29条规定的“冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款”的要求相一致。对此修改可作以下诠释。

一是公安机关介入市场监督管理部门调查，并非均基于传销涉嫌犯罪，有可能存在公安机关调查的案件。这也是《禁止传销条例》规定市场监管部门与公安机关均可接受涉嫌传销行为举报的原因。一般情况下，公安机关可将举报线索转送市场监管部门调查核实，需要公安机关采用措施的，可依照《公安机关办理行政案件程序规定》规定采取措施。如《公安机关办理行政案件程序规定》第54条规定：“办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：（一）对物品、设施、场所采取扣押、扣留、查封、先行登记保存、抽样取证、封存文件资料等强制措施，对恐怖活动嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产还可以采取冻结措施。”

二是我国的司法机关虽然从法律定性上仅限于检察机关和审判机关，但有些法律中也包括公安机关。如《刑事诉讼法》第48条规定：“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”立法机关对其解释为，“这里所规定的‘司法机关’，是泛指侦查机关、人民检察院和人民法院等”。那种认为“《传销条例》所指的‘冻结’并非行政强制措施，而是司法行为；司法属性的冻结账户行为，一般由法院裁定作出；市场监督管理局只能向司法机关申请冻结，不得自行决定。所指的‘司法机关’，应当仅指法院，而不包括公安机关”的观点有失偏颇，与立法机关解释“司法机关”可以泛指存在较大差异，《禁止传销条例》将其修改为“申请公安机关等冻结”更为妥当。

另外，2000年《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》（国办发〔2000〕55号）第4条规定：“对涉嫌从事传销和变相传销等非法经营活动的单位和组织者，经县级以上工商行政管理局局长批准，由有关工商行政管理机关持有效的批准文件通知开户银行在六个月内暂停其办理结算业务，各银行应予支持和配合。”由于该通知规定的“暂停其办理结算业务”与《商业银行法》《行政强制法》等规定相抵触，致使其不再作为执法依据。基于调查传销实践的需要，《禁止传销条例》的修改可参考2016年3月《中国人民银行、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局关于建立电信网络新型违法犯罪涉案账户紧急止付和快速冻结机制的通知》规定的精神，增加“紧急止付”作为查处的紧急性措施，保持行政措施适应时代的需求，防止涉案人员迅速转移涉案资金带来执法结果价值的折损或者执法困难。

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余论

传销作为一种被行政法规明确禁止的活动，其行为本身就带有行政违法的性质。然而，我们不能简单地将这种行政违法性等同于刑事违法性。在面对行政监管存在困难或挑战的经营性多层直销时，也不能一概而论地将其视为违法行为而予以禁止。《禁止传销条例》的修改需要“瞻前顾后”，既要“瞻前”，即关注《直销管理条例》的相关规定与修改及其销售模式的独特优势，也要“顾后”，即参考刑法的相关条款及传销违法与犯罪在定性与定量上的差异。同时防止大量直销企业利用注册“独立经销商”的机制游走于直销与传销之间的模糊地带，规避监管。在法律秩序统一的前提下，《禁止传销条例》的修改应当确保传销这一法律概念在不同法律法规中的内涵保持一致。这是因为法律概念的统一性是准确界定行政犯罪的基础，也是确保行政法规与刑法在惩治违法犯罪行为时能够协调一致、有效治理传销问题的关键所在。此外，还需要在不同法律法规中保持对同一概念外延的处罚层级性，避免采取非此即彼的机械性划定范围的做法，应强化直销的规范和传销的制裁，其间的范围划定至关重要。本文从《禁止传销条例》的立法目的出发，基于维护市场秩序的行政整治预期目标，针对其部分内容提出修改意见。这些修改意见旨在推动从治罪向治理观念的转变，以便在实践中形成协同治理传销的递进式法律法规的惩治模式。对于《禁止传销条例》中其他需要修改的问题，本文未能展开讨论，这些问题将在后续的文章中继续探讨。