最高院的智慧：真代理的协议有效，假自营的退税是否合规得问税局

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导读

根据财税（2012）39号、国税发（2006）24号、国家税务总局公告2012年第24号，出口企业受托出口的，应当走代办退税流程，税款最终也是直接退至委托方生产企业账户。

而如果外贸公司实为代理，却以自营名义出口，将税款退至自己账户后再返给委托方，已退税款予以追回，并视同内销征税。

本案例，两家公司签订了合作协议，由出口企业代办退税业务，仅收取代理费，收到的出口退税款应全额还给委托方。一审法院、二审法院围绕协议是否有效、到底能不能退税作出了截然相反的判决。

最高院最终认定，委托协议不违反法律、行政法规的规定，有效，出口企业取得的退税款，也应当按照协议约定返还给委托方。但这种行为本身是不是能退税，是否符合国务院部门规章的规定，不属于本案审理范围。

根据最高院的裁判说理逻辑，委托出口协议不违反法律、行政法规规定，但确实属于国税发（2006）24号、财税（2012）39号规定的，不得办理退税的情形。

那么问题来了，既然不违反法律、行政法规规定，根据税收法定原则，这两个规范性文件对委托代理但以自营名义出口行为，事实上违反了上位法的规定。

但无论如何，最高院的判决，还是至少厘清了，假自营真代理是不能跟骗取出口退税画等号的，至少还是可以好好的拿着判决跟司法机关沟通的。

判决非常有价值，值得相关领域的同仁们仔细研读。

一、案情简介

2006年9月，博创公司与外商就出口三套设备达成意向：博创公司发布招标书，组织招标，最终七家国内制造商中标，成为钻机生产制造商。其后，博创公司选中民爆公司为上述项目的出口公司，委托民爆公司与国内设备制造商签订收购合同及与外商签订该批设备的买卖合同。

 2006年12月1日，博创公司与民爆公司签订《合作协议》，双方约定收入分配方式：民爆公司收取买卖合同总金额的0.6％作为项目管理费，民爆公司在每次收到外商汇款完成银行结汇后，按出口产品收购合同要求付给工厂相应货款并扣除民爆公司相应管理费以及相关业务费用后，余款全部支付给博创公司；还约定，民爆公司需在收到项目出口退税款后五个工作日内将全部退税款支付给博创公司。

 执行一段时间后，双方合作关系逐渐恶化。目前上述外贸合同和出口产品收购合同及备件合同均已履行完毕，买卖合同和出口产品收购合同差价款为人民币19 458 952．69元。根据双方签署的《合作协议》，民爆公司扣除相关费用，差价款余额人民币 17 774 931．60元，民爆公司应全部支付给博创公司。但截至2008年4月，民爆公司尚欠博创公司人民币 10 113 120．06元。此外，按照《合作协议》，民爆公司应付的出口退税款人民币3800余万元分文未付。博创公司多次催要上述欠款，民爆公司拒不支付。

博创公司诉请：

1．民爆公司向博创公司支付合同欠款人民币 10 113 120．06元；

2．民爆公司向博创公司支付自2008年4月16日至判决书指定履行期限届满之日的逾期付款利息；

3．民爆公司向博创公司支付其所收的出口退税款人民币 38 656 941．56元；

4．民爆公司向博创公司支付本案律师费人民币70万元。

二、争议焦点

合作协议的效力问题？

出口退税款是否应当返还？

   三、一审、二审作出截然不同的判决结果

（一）一审法院（北京市二中院）：协议有效，出口退税款合法，是双方自主约定，应该还给博创公司

1.关于本案《合作协议》的效力问题。

民爆公司主张该合同存在我国国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退 (免)税管理的通知》第二条规定“出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者假借该出口企业名义操作完成”的情形，属于以合法形式掩盖套取出口退税款的非法目的之合同，故应认定无效。

根据查明的事实，本案出口业务真实存在，民爆公司实际参与了本案出口业务的全过程，其与外商之间订立的买卖合同以及与国内生产制造商订立的出口产品收购合同均已实际履行完毕。

本案出口业务并非博创公司假借民爆公司名义操作完成，亦不存在骗取国家出口退税的违法情形，故民爆公司的该抗辩理由不成立，本案《合作协议》应当认定有效。

2.     关于博创公司要求民爆公司支付出口退税款的诉讼请求。

本案中民爆公司作为出口自营企业，其实际完成出口合同项下的贸易取得出口退税款符合国家相关出口退税制度的规定。民爆公司自愿与博创公司在《合作协议》中约定将本案出口合同项下取得的出口退税款项支付给博创公司，属于对自有财产的处分行为，并不违反我国法律和行政法规的强制性规定。考虑到民爆公司提出的有关签约双方利益失衡的抗辩意见，以及民爆公司为完成本案出口业务所付出的劳动，根据公平原则，酌定从出口退税款总额中扣减人民币180万元作为对民爆公司的劳务报酬，余款由民爆公司支付给博创公司。

（二）二审法院观点：协议无效、不得退税，已退税款依照行政法规处理

1.二审法院（北京市高院）先函询国税总局：

二审审理过程中，二审法院于2011年 6月上旬向国家税务总局发函，征求对于本案所涉《合作协议》及相应事实的定性意见。

国家税务总局于同月24日回函：“根据你院提供的……《合作协议》……该笔出口业务实质上不是由民爆公司经营的。如该《合作协议》执行，属于国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》(国税发[2006]24号)第二条第二款所述的情形，即：出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者(或企业、个体经营者及其他个人)假借该出口企业名义操作完成的。

按照国税发[2006]24号文件第二条、第三条有关规定，对于此类出口业务，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退(免)税，已申报退(免)税的，已退(免)税款予以追回，未退(免)税款不再办理。”

2.关于合作协议效力问题

首先，利益输出损害国有资产的合法权益。

从《合作协议》及其实际履行情况不难看出，民爆公司作为国有控股的外贸企业，其自身良好的资信状况是本案内外贸企业充分信赖的可靠保证，其因此也承担了本案内外贸合同中的全部合同风险和责任。

但按照《合作协议》，民爆公司的收益不过是合同金额0．6％的管理费，与其所承担巨大合同风险不成比例，内外贸合同的收益绝大部分被划归博创公司。如此重大的利益输出，势必损害国有控股企业的合法利益。因此，《合作协议》关于国有资产利益输出的合同目的非法。

其次，不得非法获取出口退税。

出口退税是国家促进对外贸易的重要方式。《中华人民共和国对外贸易法》第三十四条明确规定在对外贸易活动中不得有骗取出口退税的行为。骗取出口退税，显属违法行为。

国家税务总局明确：“该笔出口业务实质上不是由民爆公司经营的。……依据该认定，《合作协议》具有为不得申报办理出口退税的业务获取出口退税款的非法目的，应属无效。

3.已获取的出口退税款应依相关行政法规处理

鉴于本案《合作协议》所约定的合同义务大部分已经履行完毕，且针对第三方的对内对外贸易已经基本完成，故《合作协议》被依法判定无效后，不产生返还之法律效果。已获取的出口退税款应依相关行政法规处理。

四、最高院一锤定音：民事协议有效，退税是否合规问税局，不再审理范围

（一）关于本案所涉《合作协议》的效力

博创公司与民爆公司之间签订的《合作协议》明确约定，合作出口钻机设备，由民爆公司负责签署和执行外贸合同和国内收购合同，但外贸合同与国内收购合同将直接约束博创公司与外商、博创公司与国内供货商，民爆公司收取外贸合同总金额 0．6％的管理费。

从《合作协议》的内容看，该协议为典型的外贸代理合同。

2004年7月 1日施行的经修订的《中华人民共和国对外贸易法》，取消了对外贸易许可制度，扩大了“对外外贸经营者”的范围，该法第十二条规定，“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”。

《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定有效。

  二审判决认定《合作协议》无效的理由主要有两点：一是《合作协议》关于国有资产利益输出的合同目的非法；二是《合作协议》具有为不得申报办理出口退税的业务获取出口退税款的非法目的。

（二）关于利益输出损害国有资产的合法权益问题

《合作协议》的内容是……，这样的贸易形式并不违反我国法律、行政法规的规定，不属于合同法规定的以合法形式掩盖非法目的情形。

双方通过《合作协议》约定在相应出口贸易中的权利义务以及利益分配，是当事人的真实意愿，二审判决认为大部分利益归于博创公司从而认定利益失衡并进一步认定损害了国有资产利益，缺乏事实和法律依据。

（三）关于出口退税的问题

本案所涉出口业务项下外贸合同实际履行且已履行完毕，有真实的货物出口，退税主体是与外商签订出口贸易合同的民爆公司，民爆公司获得出口退税符合我国法律、行政法规的规定。

《合作协议》约定民爆公司在收到外贸合同项下的出口退税款后，在五个银行工作日内将全部退税款支付给博创公司，是当事人之间就民爆公司依法获得的出口退税款再行分配的约定，是当事人的真实意思，且民爆公司有权处分该笔款项。

出口退税是我国为鼓励出口而采取的措施，本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口的情形，并非骗取国家出口退税款的情形。

（四）关于国税总局答复的问题

二审法院在二审过程中征求了国家税务总局的意见，但国家税务总局仅是就国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》第二条第二项的规定如何理解提出意见，没有就本案系争的《合作协议》合同效力做出认定。

《通知》并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门的行政职责，并非本案审理的范围。

因此，《合作协议》并非为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同。

（五）关于本案所涉出口退税款的处理。

基于《合作协议》有效，双方当事人均应依约履行合同义务。

《合作协议》第五条明确约定民爆公司在收到外贸合同项下的出口退税款后，在五个银行工作日内将全部退税款支付给博创公司，民爆公司即应将出口退税款人民币38458237．51元支付给博创公司。

二审判决关于“已获取的出口退税应依相关行政法规处理”不当，应予纠正。

鉴于博创公司没有提出上诉，认可一审判决结果，即从出口退税款人民币38458237．51元中扣减人民币180万元作为民爆公司的劳务报酬，民爆公司应向博创公司支付人民币36 658237．51万元，对此，本院予以确认。

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