编者按：随着域名商业价值的提升以及商标权与域名权在权利救济方面的失衡，域名与商标权之间的冲突日渐凸显。一方面是域名注册所遵循的“先申请先注册”原则可能导致域名抢注情形，另一方面是某些商标持有人基于恶意滥用域名程序，企图剥夺注册域名持有人所持有的域名，造成“反向域名侵夺”（reverse domain name hijacking）问题。香港大学法律系主任赵云教授就上述问题引申出的，如“域名政策如何对反向域名侵夺进行界定”、“遇到反向域名侵夺被投诉人应该如何进行抗辩”以及“专家组在判定反向域名侵夺时会将什么因素纳入考量”等热点问题进行深入分析。《观点》栏目汇集名家观点，欢迎投稿。说 明：《观点》栏目文章仅代表作者个人观点，不应视为HKIAC的立场或观点。赵 云
香港大学法律学院教授
海牙国际私法会议（HCCH）亚太区域办事处代表
赵云教授现任香港大学法律学院法律学系系主任，郑家纯基金国际法教授，中国国际法学会常务理事，中国法学会理事，厦门大学国际法讲座讲授（2020-2023）。赵云教授还担任中国（广东）自由贸易试验区横琴新区片区专家委员会委员，广州市南沙区人民法院专家咨询委员以及多家国际国内仲裁机构的仲裁员。赵云教授先后获得中国政法大学法学学士、法学硕士学位、荷兰莱顿大学法学硕士学位、荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学法学博士学位。研究领域包括空间法、争议解决、国际经济法、电子商务法。
域名争议解决机制给相关权益所有人提供一个快速低廉的途径取回域名，但是在现实中出现了投诉人恶意提起争议解决程序，意图夺取域名持有人正当持有的域名，给域名持有人造成不便，构成对域名争议解决程序的滥用。这一种情形也是为《统一域名争议解决政策》（以下简称“《政策》”）所不鼓励的，专家组在处理具体的案件中，可以根据案件的实际情形，自行或应被投诉人的请求，宣布该投诉属于反向域名侵夺的情形。《统一域名争议解决政策之规则》（以下简称“《规则》”），界定此行为指恶意利用《政策》中的有关规定，企图剥夺注册域名持有者所持有域名的行为。《规则》第15（e）条进一步规定，如果专家组在审阅当事方提交的材料后认为该投诉属恶意投诉，例如企图反向侵夺域名或主要是为了骚扰域名持有者等情况，专家组应在其裁决中宣布该投诉属于恶意投诉，构成对行政程序的滥用。
针对投诉人恶意投诉的可能性，《规则》在第3（b）条中规定，投诉人提交投诉的时候，要声明和确保“本投诉书中所载信息系投诉人尽最大程度可提供的完整准确信息，投诉人未因诸如骚扰等不当目的提交投诉，并且投诉书中的主张均是依据本规则和适用法律规定提出，本投诉书及其今后基于善意、合理抗辩而扩充的内容均如此。”并且，“以附件形式提交包括争议域名适用的《政策》副本和投诉涉及的所有商标或服务标识在内的所有相关文件或其他证据，并同时提供上述证据的索引表。”《规则》的上述规定，表明，投诉人提起投诉，认为被投诉人恶意注册和使用争议域名，首先要确保自己提起的投诉是出于善意；此种声明能够从第一层面提醒投诉人投诉所需注意的事项。可惜的是，有关规定并没有提及可能出现的后果和因此需要承担的责任。反向域名侵夺与域名抢注这两种情形正好是在解决域名与商标冲突的时候，需要平衡域名持有人和商标持有人两者之间相关利益可能出现的两种情形。一方面，域名争议解决机制在于保护商标权人的合法权益；另一方面，同样要避免商标权在网络空间的过度和不合理的扩张，维持域名申请和注册制度的稳定性。反向域名侵夺主要发生于以下两种情形。其一，商标权人滥用其权利，也就是说，商标权人没有及时注册与其商标相关的域名或者其注册商标的日期晚于域名的注册时间；等到其准备注册域名的时候，发现已经为被投诉人注册。此时，投诉人提起投诉，企图迫使被投诉人转让或放弃相关域名。其二，投诉人将被投诉人的争议域名或其主要识别部分恶意抢注或企图注册为自己的商标，恶意提起诉讼，要求获取有关域名。这种行为有点类似抢注域名的行为，即利用相关域名具有的独创性、显著性和知名度，搭便车。应该说，这种行为同样是对商标权的滥用。针对以上的情形，被投诉人往往可以依据《政策》中第4（c）条的规定做出抗辩，证明其对争议域名的权益。该条列举被投诉人享有权益的情形包括：1）在接到有关争议的任何通知之前，被投诉人使用或有证据表明准备使用该域名或与该域名对应的名称来用于提供诚信商品或服务；或者2）即使被投诉人未获得商标或服务标记，但被投诉人一直以该域名而广为人知；或者3）被投诉人合法或合理使用该域名、不以营利为目的，不存在为商业利润而误导消费者或玷污引起争议之商标或服务标记之意图。应该说，在大多数案件中，如果投诉人对相关标识享有权利或合法权益，也就是基本满足了《政策》中的第一个实质要件，专家组往往不会认定投诉人恶意的存在。当然，具体的判断也还需要考虑个案的具体情形，确定其滥用的程度，不能一概而论。域名反向侵夺中，证明投诉人恶意的举证责任往往在于被投诉人。但是必须说明的是，在缺席审理的案件中，专家组也可以自行决定投诉人的投诉是否存在恶意。专家组在判断投诉人恶意存在与否往往会采取较高的标准，如果仅仅证明有关投诉没有成功的机会并不足以证明反向域名侵夺的存在。专家组在一些裁决中也说明，一些案件中，专家组或者一方当事人觉得很明显不会有任何成功的机会，另一方当事人未必会有同样的想法。专家组在做出决定的时候，不能仅仅依据某一个人或某一方的主观想法做出判断。说一说，专家组在宣布反向域名侵夺是否存在的时候是抱着极为谨慎克制的态度。在具体判断投诉人恶意存在与否的时候，专家组会综合考虑各项因素做出权衡。考量的因素包括：投诉人是否在投诉的时候就已经清楚知道或者不可能不知道相关投诉难于满足《政策》规定的任何一个实质要件（也就是《政策》中规定的全部三个实质要件，即争议域名及其主要识别部分与争议域名完全相同或构成混淆性相似；被投诉人对争议域名或其主要识别部分不具有任何权利或合法权益；被投诉人恶意注册和使用争议域名）；投诉人提供虚假的证据或者试图误导专家组；投诉人故意提交不完整的关键证据材料；投诉人故意隐瞒有关案件不是初次投诉或者投诉人在投诉失败后毫无理由地再次提起投诉；有关投诉的主张没有或基本没有任何证据佐证；等等。2020年6月8日 HKIAC洞察 - 保护您的域名（英文）
2020年8月17日 HKIAC洞察 - 提起域名投诉之第一要素：“相同或者混淆性相似”（英文）
2020年8月31日 HKIAC洞察 - 提起域名投诉之第二要素: 域名持有人的“权利或合法利益”（英文）
2020年8月31日 HKIAC洞察 - 提起域名投诉之第三要素: “恶意行为”（英文）
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