【管辖争议】安徽和县-罗某传授犯罪方法罪（出售制作诈骗木马病毒，有公安部指定管辖，无需最高检最高法再指定）一审刑事判决书

安徽省和县人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）皖0523刑初205号

公诉机关和县人民检察院。

被告人罗某，男，1995年12月25日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省大竹县，租住广东省东莞市。因涉嫌犯传授犯罪方法罪，于2017年2月25日在深圳市被公安机关抓获，同年2月28日被和县公安局刑事拘留，同年4月6日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于和县看守所。

辩护人陈德龙，江苏同大律师事务所律师。

和县人民检察院以和检刑诉〔2017〕186号起诉书指控被告人罗某犯传授犯罪方法罪，于2017年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和县人民检察院指派检察员高峰、田虹出庭支持公诉，被告人罗某、辩护人陈德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和县人民检察院指控：2015年8月份，程某（已判决）从网上结识了被告人罗某。9月份，程某要求向被告人罗某学会制作木马病毒，被告人罗某明知其为了进行诈骗活动，仍教其制作，并收取其1台笔记本电脑、1个上网终端和2张手机卡。程某学会后，制作木马病毒提供给潘某2、潘某1、黄某（均已判决）等人实施信用卡诈骗活动，致使十几名被害人被骗约40万元。公诉机关当庭宣读并出示了公安部指定管辖批复、户籍证明、到案经过、搜查笔录、扣押清单，证人程某、潘某1、潘某2、黄某、蒙某等人的证言，被告人罗某的供述与辩解，计算机司法鉴定意见书，辨认笔录、电子物证检查记录。

公诉机关认为：被告人罗某明知他人利用制作木马病毒实施诈骗活动，传授他人制作木马病毒的技能和经验，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传授犯罪方法罪追究其刑事责任。

被告人罗某辩称：1．起诉书指控的部分事实不准确，其只教了程某如何制作木马程序，没有教另外两个人；2．程某在向其学习之后，又跟别人学了制作木马程序方面的技术，程某后来使用的木马程序不是其传授的木马程序，因为木马程序的名称不一样，文件结构也不一样。

辩护人提出辩护意见：1．本案不应由和县公安局管辖侦查，因为本案的犯罪行为发生地、结果发生地，以及被告人居住地均不在和县，指定管辖并无依据；2．被告人罗某传授制作木马程序的方法并不是要他人去销售木马程序，被告人罗某只是出于好胜的心理，认为这些技术对其而言很简单，能教别人也显示其有本事；3．程祖建在向被告人罗某学习制作木马程序前也向其他人学习过；4．被告人罗某传授犯罪方法仅此一次，没有继续传授他人，恶性不大，系初犯、偶犯，可从轻处罚；5．被告人罗某能如实供述犯罪事实，应认定为坦白，被告人当庭没有否认犯罪事实，其只是在犯罪情节上发表了自己的观点。综上，建议法庭对被告人罗某从轻处罚，并适用缓刑。

公诉机关当庭答辩认为：1．指定管辖有法律依据；2.被告人罗某归案后能如实供述其犯罪事实，但当庭予以否认，故不认定为坦白；3．程某制作并销售给潘某2等人实施诈骗的木马病毒程序，其技术就是从被告人罗某这学习的，潘某2等人使用程某的木马病毒程序诈骗的数额39万余元是程某等人的犯罪结果，在本案中是一个事实情节，在对本案被告人罗某量刑时可以考虑；4．本案传授犯罪方法犯罪所涉及的内容危害性大，对被告人罗某不宜适用缓刑。

经审理查明：2015年8月份，被告人罗某使用通讯工具QQ与他人联系，其QQ昵称为“妈的智障”。被告人罗某在一个QQ群里结识了QQ昵称为“工作室”的程某（已判决），程某意图学习制作木马病毒程序，以便在网上销售给他人实施诈骗活动。同年9月份，被告人罗某明知程某的上述意图，仍答应教授程某相关技术。程某遂前往广东省东莞市与被告人罗某见面，在被告人罗某的租住房屋内，程某以及其他网友QQ昵称“魔鬼的眼泪”“刘某”等人共同向被告人罗某学习制作木马技术。被告人罗某一边演示一边讲解如何对原木马程序进行反编译，还将操作视频和原木马程序存放到U盘内，交给程某等人。程某等人为感谢被告人罗某，送给其1台笔记本电脑、1个上网终端和2张手机卡。程某学会相关技术后，制作木马病毒程序，销售给潘某2、潘某1、黄某等人实施信用卡诈骗犯罪活动，潘某2、潘某1、黄某等人利用程某提供的木马病毒程序犯罪数额为393355.38元（其中19.9万元属未遂）。

2017年2月25日被告人罗某在广东省深圳市龙岗区平湖鹅公岭善德路94号深龙旅社208号房间内被公安民警抓获，之后在深圳市龙岗区看守所临时羁押3日。同日公安民警对被告人罗某在广东省东莞市长安镇的租住屋依法进行了搜查，扣押了惠普牌笔记本电脑1台、16G的黑色U盘1个、诺基亚手机1部、SIM卡3张、电脑主机1台。

被告人罗某在和县看守所羁押期间，能自觉遵守看守所各项规章制度，严格规范自身行为，表现良好，和县人民检察院、和县看守所根据《和县看守所在押人员羁押期间表现量刑评鉴建议暂行办法》，书面建议对其良好表现纳入量刑情节予以酌情考虑从轻处罚。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1．户籍证明，证实被告人罗某作案时已达到完全刑事责任年龄。

2．到案经过，证实被告人罗某于2017年2月25日在广东省深圳市龙岗区平湖鹅公岭善德路94号深龙旅社208号房间内被和县公安局民警抓获归案。

3．羁押证明，证实被告人罗某于2017年2月25日至27日被羁押在深圳市龙岗区看守所。

4．公安部指定管辖批复，证实为保证侦查工作连续性，防止分割处理导致证据链脱节等情况，经公安部、安徽省公安厅、马鞍山市公安局层层指定，潘某1等人涉嫌诈骗系列案件，指定由和县公安局侦查管辖。

5．本院（2017）皖0523刑初161号刑事判决书，证实程某学会制作木马病毒程序后，向潘某1等人提供木马病毒程序，构成信用卡诈骗犯罪，被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

6．和县看守所在押人员羁押期间表现情况鉴定表，证实被告人罗某在和县看守所羁押期间表现良好，被和县人民检察院、和县看守所建议对其酌情从轻处罚。

7．证人程某的证言，证实其向被告人罗某学习制作木马病毒程序的经过情况，程某在网上向罗某和网名“过客哥”的人学过木马制作技术，2015年八九月份的一天，程某觉得在网上看远程操作学，没有完全学会，遂向罗某请求当面学，罗某同意后，程某和几个朋友一起去广东东莞找罗某，当面学习了木马制作，罗某还给了他们制作木马的软件。程某将其使用过的1台笔记本电脑等物品送给了罗某。程某学会木马制作技术后，在QQ上发布广告，潘某1、潘某2分别使用不同QQ号与程某联系，2015年八九月份，潘某2与之在QQ群里认识，后向其购买木马程序，2016年七八月份，潘某1与之联系购买木马程序，木马程序有“请柬”“校讯通”“违章查询”等。

8．证人潘某1、潘某2、黄某的证言，证实其使用程某提供的“请柬”“校讯通”“违章查询”木马病毒程序实施诈骗活动的情况。

9．证人蒙某的证言，证实其系被告人罗某的妻子，2015年期间罗某在网上做一些木马病毒软件卖给别人，都是在网上联系的。

10．被告人罗某的供述，证实其知道学做木马程序只能是用来做诈骗、窃取公民信息等违法犯罪事情。程某网名叫“工作室”，还有网名叫“魔鬼的眼泪”“刘某”，这三个人一开始在QQ上与罗某联系频繁，后来提出来要向罗某学习制作木马程序，罗某将其使用的手机号码发给他们，让他们到广东东莞来找他。程某和“魔鬼的眼泪”“刘某”等四五个人从外地赶到广东东莞长安镇，与罗某联系见了面，第二天这四五个人来到罗某的出租屋，罗某教他们制作木马程序，先教他们如何用一个原木马程序生成一个新的木马程序，方法是下载一个“JDK”和“APK改之理”软件，然后用该软件对原木马程序进行修改，主要修改后台手机号、邮箱地址，新的木马程序功能与原来的一样。罗某一边演示一边讲解，谁有不懂的问一句，罗某就解答一句。后来程某等人还在罗某电脑上试着操作一下，他们将制作木马程序的视频刻录下来，存在一个U盘里，罗某还给了一个原木马程序，也存在这个U盘里。程某等人送给罗某1台笔记本电脑、1个上网终端和2张手机卡。

11．搜查笔录及扣押清单，证实和县公安局依法对被告人罗某租住屋进行搜查，扣押了与犯罪有关的工具：惠普牌笔记本电脑1台、16G的黑色U盘1个、诺基亚手机1部、SIM卡3张、电脑主机1台。

12．检查、辨认笔录，证实公安机关对程某等人使用的电脑进行电子证物检查，提取了可能涉及案件的425个“.apk”文件，制作证据光盘镜像文件并刻录；对罗某使用的笔记本电脑进行电子证物检查，提取了可能涉及案件的65个“.apk”文件，制作证据光盘镜像文件并刻录；公安机关通过刑事侦查程序组织辨认，被告人罗某辨认出程某。

13．盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所〔2017〕计鉴字第149号计算机司法鉴定意见书，证实和县公安局委托盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所对涉案apk文件进行功能性分析，从检材镜像中提取到的4个apk文件“校讯通.apk、校讯通0.apk、违章查询.apk、智障单.apk”经检验均具有隐藏桌面图标，激活设备管理器，获取手机中的联系人号码、短信、发送短信、发送邮件功能。

本院认为：关于辩护人提出本案侦查机关不具有管辖权的问题。经查，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的，有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查。对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件，可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。本案由潘某1等人信用卡诈骗系列案件牵连出来，潘某1等人信用卡诈骗系列案件涉及被害人有和县人，最初侦查的机关系和县公安局，公安部、安徽省公安厅、马鞍山市公安局层层指定，指定该系列案件由和县公安局侦查管辖。虽然本案被告人罗某涉嫌罪名为传授犯罪方法罪，但其犯罪事实与潘某1等人信用卡诈骗系列案件中的程某有犯罪事实上的直接关联，和县公安局基于上级公安机关的指定管辖，对被告人罗某立案侦查符合法律规定，这也便于司法机关查清犯罪事实、有利于刑事诉讼。故辩护人提出的侦查机关不具有管辖权的意见不能成立，对此不予采纳。

被告人罗某明知程某等人欲学习制作木马病毒程序实施电信网络诈骗方面的犯罪活动，仍传授相关技术方法，其行为已触犯刑律，构成传授犯罪方法罪。和县人民检察院指控被告人罗某的罪名成立。被告人罗某在和县看守所羁押期间表现良好，可酌情从轻处罚，和县人民检察院、和县看守所的书面建议予以采纳。被告人罗某在庭审中，对部分犯罪事实予以否认，不能认定为坦白，对辩护人相应意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十五条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人罗某犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑二年；

（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人罗某的刑期自2017年2月25日至2019年2月24日）

二、扣押在和县公安局的作案工具：惠普牌笔记本电脑1台、16G的黑色U盘1个、诺基亚手机1部、SIM卡3张、电脑主机1台均予以没收，由扣押机关上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张　炫

审　判　员　　吴正刚

人民陪审员　　罗万麟

二〇一七年十一月九日

书　记　员　　张孚旭

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。