《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》的理解与适用
作者：刘涛（最高人民法院） 来源：《人民司法》 2010年第1期
2009年12月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），于12月16日起施行。《解释》规定了相关信用卡犯罪的定罪量刑标准，明确了办理妨害信用卡管理刑事案件法律适用中的一些疑难问题。这是最高人民法院、最高人民检察院为依法惩治信用卡犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，保障金融市场秩序和人民群众财产安全的一个重要举措。
近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长，目前已成为世界上持卡人数量最多、银行卡业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。截至2009年第三季度末，我国已发行各类银行卡超过20.8亿张，银行卡特约商户147万家，POS机227万台，ATM机近20万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。与此同时，随着信用卡业务发展和经营环境的变化，信用卡风险问题日益突出，信用卡违法犯罪活动不断增多，信用卡犯罪手段不断向高科技、集团化、专业化、规模化方向发展，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化，甚至与境内外伪卡集团及黑恶势力相勾结的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅严重扰乱正常的金融管理秩序，而且侵害银行消费信贷资金和持卡人财产，并有可能对国家金融资产安全造成威胁。当前随着形势的发展，信用卡犯罪的手段不断翻新，防范和打击难度进一步加大，为了有效惩治信用卡犯罪活动，亟须对相关法律适用问题制定司法解释。 自2008年8月起，最高人民法院、最高人民检察院多次调研，就实践中依法惩治妨害信用卡管理、信用卡诈骗等犯罪的法律适用问题，听取地方公安、检察、法院、银监等有关部门以及金融单位的意见，分别书面征求了全国法院系统、检察院系统及全国人大常委会法工委、中国人民银行、中国银联等单位和部门的意见。召开专家论证会，听取了北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学等单位专家学者的意见。 综合各方面的意见，经反复研究修改，2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议分别审议通过了《解释》。《解释》共八条。第一条明确了伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的认定，以及伪造信用卡犯罪行为三个量刑幅度的适用标准；第二条明确了妨害信用卡管理罪的两个量刑幅度的适用标准，以及“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定；第三条明确了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的两个量刑幅度的适用标准；第四条明确了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为如何定性处理；第五条明确了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“冒用他人信用卡”的认定问题；第六条明确了恶意透支，进行信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题；第七条明确了使用POS机等方法进行信用卡套现行为如何定性处理；第八条是关于单位犯罪定罪量刑标准的规定。 （一）明确了伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的认定，以及伪造信用卡三个量刑幅度的适用标准 《解释》第一条共分五款。第一款规定了“伪造信用卡”的行为方式。从司法实践反映的情况看，伪造信用卡的行为方式通常包括：一是复制他人信用卡，即将他人信用卡中的信息资料复制到伪造的信用卡中，制作所谓的“克隆卡”；二是将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片，即将窃取、收买或者以其他方式非法获取的他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片；三是其他伪造方法，如对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁制成信用卡等。因为刑法第一百七十七条第一款第（四）项对于伪造信用卡行为规定的是行为犯，没有数量限制，考虑到伪造信用卡可以通过反复的写卡操作而形成不同信用卡，伪造1张信用卡即具有比较严重的社会危害性。因此，本款规定伪造信用卡1张以上的，就应当追究刑事责任。 第二款规定了“伪造空白信用卡”的定性处理。刑法将“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”行为规定为犯罪，但未对伪造空白信用卡的行为作出明确规定。为了严密法网，避免认识分歧，有必要将伪造空白信用卡明确列为伪造信用卡的行为方式之一。同时，考虑到伪造空白信用卡的社会危害性要略小于伪造信用卡，因此规定了10张的定罪数量标准。第三款规定了伪造信用卡“情节严重”的适用标准。主要从伪造信用卡数量和伪造的信用卡内金额进行认定，以伪造信用卡5张、空白信用卡50张或者卡内金额20万元作为伪造信用卡“情节严重”的标准，同时以“其他情节严重的情形”作为兜底条款。其中，伪造信用卡、空白信用卡的数量标准以起刑点的5倍作为标准。伪造的信用卡内金额标准考虑到信用卡分为借记卡和贷记卡，规定了“存款余额、透支额度单独或者合计20万元以上不满100万元的”标准。 第四款规定了伪造信用卡“情节特别严重”的适用标准。这里以“情节严重”的5倍作为“情节特别严重”的标准。 第五款规定了“信用卡内存款余额、透支额度”的认定方法。信用卡根据是否具有透支功能，分为借记卡和贷记卡，借记卡里记载有存款余额，贷记卡里记载有透支额度，伪造的信用卡内的存款余额、透支额度越高，则其对发卡行和持卡人可能造成的经济损失就越大，社会危害性也越大。同时，由于被伪造信用卡的持卡人或持伪卡的人可能取现或者消费，卡内存款余额、透支额度处于变动之中，因此以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算“信用卡内存款余额、透支额度”。这样规定，有利于从严惩处此类犯罪。 （二）明确了妨害信用卡管理罪的两个量刑幅度的适用标准，以及“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定 《解释》第二条共分三款。第一款解释了妨害信用卡管理罪第一档量刑幅度中两个“数量较大”的规定。根据刑法第一百七十七条之一的规定，妨害信用卡管理罪有五种行为方式，其中，明知是伪造信用卡而持有、运输，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等三种行为方式没有数量的要求。明知是伪造的空白信用卡而持有、运输或者非法持有他人信用卡的，则规定“数量较大”，才构成犯罪。因此，本款对这两种行为方式分别规定了10张以上和5张以上的数量标准。 第二款解释了妨害信用卡管理罪第二档量刑幅度中“数量巨大”的适用标准。这里以第一档量刑幅度的10倍作为掌握的标准。分别是：明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；非法持有他人信用卡50张以上的；使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。 第三款解释了“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定。使用虚假身份证明包括违背他人意愿使用他人身份证明和使用伪造、变造的身份证明两种情形，不包括使用虚假资信证明申请信用卡的行为。根据有关规定，申请人向银行申请信用卡时需要提交个人真实的身份证明和资信证明，身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息，资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息，资信证明不属身份证明。因此，本款中列明的居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等，仅包括申请人申请信用卡时需要出具的身份证明，不包括资信证明。 （三）明确了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的两个量刑幅度的适用标准 《解释》第三条规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的定罪量刑数量标准。信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，作为POS机、ATM机等终端机具识别合法用户的依据。实践中不同信用卡所要求的信用卡信息资料的数量是不同的，难以明确规定一个统一的适用各种信用卡业务所需要的信息资料的成套条项数量，因此，《解释》从“足以伪造可进行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两个角度来界定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的危害程度。“足以伪造可进行交易的信用卡”的信息资料，是指进行有磁交易（如在ATM机和POS机等终端机具上进行交易）时所需要的信用卡信息资料；“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的信息资料，是指进行无磁交易（如网上银行和电话支付等）时所需要的信用卡信息资料。行为人掌握涉及1张信用卡的信息资料后，只要将其写入信用卡内，即可用于提取现金或者刷卡消费，或者以信用卡持卡人名义进行无磁交易，其社会危害性与伪造1张信用卡相当。因此，将窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，涉及信用卡数量1张以上作为该罪的起刑点。同时，参照《解释》第一条关于伪造信用卡的规定，将第二档量刑幅度掌握为第一档量刑幅度的5倍。 （四）明确了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为如何定性处理 《解释》第四条共分两款，规定了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明材料的行为，构成犯罪的，区分情况分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。在信用卡业务中，发卡行对申请人进行发卡审核时，资信证明是与身份证明同等重要的影响发卡行评价并最终决定是否发卡以及给予多少透支额度的关键因素。实践中已出现大量以牟利为目的，专门协助他人伪造虚假资信证明，代办信用卡的非法中介组织。为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明帮助申领信用卡的行为往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗行为的前提和基础，扰乱了信用卡管理秩序，具有较大的社会危害性。该行为虽不属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，但对构成犯罪的仍可依照刑法第二百八十条和第二百二十九条的规定定罪处罚。 （五）明确了以使用伪造的信用卡等方式进行信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“冒用他人信用卡”的认定问题 《解释》第五条共分两款。第一款解释了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗的三个量刑幅度的适用标准。这里“数量较大”、“数量巨大”的标准，与最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相应规定保持一致，继续沿用5000元和5万元的标准。同时，由于此类案件涉嫌的犯罪数额大，故将不同量刑幅度掌握在10倍的标准，将“数额特别巨大”的标准由原来的20万元提高到50万元。 第二款解释了“冒用他人信用卡”的认定。本款分为四项，具体来说，第一项是拾得他人信用卡并使用的行为。这里的使用包括在自动柜员机（ATM机）上使用，也包括在销售点终端机具（POS机）上使用，还包括在银行柜台等其他场所使用，涵盖了2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》的内容。拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为在司法实践中通常表现为三种情形：一是拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的；二是拾得他人的信用卡及其密码，并在ATM机上使用的；三是拾得他人的信用卡后，通过猜配密码在ATM机上使用的。第二项是骗取他人的信用卡并使用的行为。因为在该行为中，骗取他人信用卡不等于骗取了信用卡所记载的钱款，只有使用行为才能取得他人的财产，从而构成犯罪，这时以冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为评价其行为性质更恰当。第三项是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为。由于通过网上银行、电话银行等方式进行信用卡交易时，银行交易系统是通过对信用卡信息资料的识别来确定持卡人身份的，所以该行为具有“冒用他人信用卡”的性质。第四项是关于“其他冒用他人信用卡的情形”的兜底条款。 （六）明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题 《解释》第六条共分五款。第一款解释了“恶意透支”的认定。根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。司法实践中，对于如何认定持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”存在不同认识，有必要对此进行一定的限定和明确，既要控制打击面，又要便于司法机关从程序和条件上认定恶意透支。因此，该款对刑法规定的“恶意透支”中“经发卡银行催收后仍不归还”，规定了“两次催收”和“超过3个月”两个条件。第二款解释了“以非法占有为目的’’的认定。行为人主观上是否具有非法占有的目的，是区分恶意透支和善意透支的主要界限。本款结合恶意透支在司法实践中的具体表现形式，列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不返还的。上述情形均表明持卡人有骗取发卡行资金的目的，应当认定为“以非法占有为目的”。实践中有的持卡人因短期资金周转不灵或者因客观原因，无法及时还款，这种情况下持卡人向发卡行说明情况，积极设法归还，应当认为不具有非法占有的目的，除承担民事上的违约责任，按规定还本付息外，无须承担刑事责任。 第三款解释了恶意透支，进行信用卡诈骗的三个量刑幅度的适用标准。透支是信用卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，涉及人数众多，其量刑标准应当从宽掌握。因此，对恶意透支的定罪标准规定为《解释》第五条规定的其他方式信用卡诈骗的2倍，以免打击面过大。 第四款解释了恶意透支的数额认定。由于复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，作为恶意透支数额予以认定不合理，所以该款对此作出了排除性规定。第五款解释了在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题。透支是信用卡的基本功能，持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系，恶意透支与通常的诈骗犯罪行为有一定的区别，有必要在符合刑法规定的前提下，明确从轻处罚的事由。这里规定了两种情形：一是恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。这一情形符合刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这一情形符合刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的；不认为是犯罪”的规定。这样规定既有利于挽回发卡行的经济损失，又能严格控制刑事打击面。 （七）明确了使用POS机等方法进行信用卡套现行为如何定性处理的问题 《解释》第七条共分两款。第一款规定了使用POS机等方法进行信用卡套现行为的定性及处罚。信用卡套现，实践中一般表现为POS机特约商户与持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为。目前，信用卡套现的情况日益严重，已蔓延至全国，2008年由各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户近2万户，分别同比增长了6倍和3倍多，严重扰乱国家的金融管理秩序。信用卡套现情况比较复杂，金融机构应当加强信用卡发放、特约商户发展等环节的风险管理。《刑法修正案（七）》将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪的行为方式之一，对于实践中使用POS机等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。由于信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，因此在近年信用卡套现交易金额等统计数据的基础上，把套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。根据中国银联商户风险监控系统的统计，2007年，套现交易金额累计100万元的套现商户有8家；2008年1月至9月，套现交易金额累计100万元的套现商户有79家，500万元以上的有2家。因此，将套现商户累计交易金额达100万元作为定罪标准，既能有效地惩治已造成严重危害的套现商户，又能避免刑事打击面过宽。同时，根据对已经发生的套现案件的调查，一起套现案件所涉及的累计套现交易总额中，至少有20%的套现交易额经发卡行采取电话、传真等一般催收措施后，仍会形成逾期三个月不能归还的透支额。对于逾期三个月不能归还的透支额，经发卡银行采取上门催收、公安司法机关介入等特殊催收措施后，仍约有50%的透支额无法最终追回，形成发卡行的实际损失。如果以“商户累计套现交易金额达100万元以上”的数量标准为参考值，那么因商户从事套现“造成金融机构资金20万元以上逾期未还的或造成金融机构经济损失10万元以上的”，其社会危害性是基本相当的。因此，将上述相关数额标准规定为信用卡套现构成非法经营罪的定罪量刑标准，同时将“情节特别严重”的标准掌握在“情节严重”的5倍。第二款对持卡人构成信用卡诈骗罪的情形作了规定。持卡人以套取现金为目的通过POS机商户实施套现行为的，不按犯罪处理，但如果其以非法占有为目的通过POS机商户实施套现行为的，则应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。 （一）办理“恶意透支”型信用卡诈骗应全面把握构成犯罪的条件，贯彻宽严相济刑事政策 依照刑法规定，“恶意透支”是一种信用卡诈骗犯罪行为，《解释》第六条对“恶意透支”构成犯罪的条件作了进一步明确界定，既突出刑事打击重点，又严格控制刑事打击面，司法实践中应注意从以下两个方面加以把握：一是全面把握恶意透支行为构成犯罪的条件，实践中应结合案件具体情况，对“经发卡银行催收后仍不归还”、“以非法占有为目的”等要件全面综合予以认定。“经发卡银行催收后仍不归还”，是指经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，实践中应注意将有的持卡人由于搬迁或者出差，没有收到银行的账单、催收文书，未能按时还款的情况排除在外。“以非法占有为目的”表明持卡人主观上有骗取发卡银行资金的目的，也是与出于过失或者其他善意目的的透支行为的本质区别，实践中应结合《解释》列举的六种情形加以判定，不能仅因持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”就认定其具有非法占有的目的。 二是贯彻宽严相济刑事政策，对持卡人在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚、免除处罚或者不追究刑事责任。《解释》规定了两种情形：一是在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。也就是说持卡人在判决宣告前偿还全部透支款息，已挽回发卡银行的经济损失，其行为的社会危害性和主观恶性都不大，一般可以依法从轻处罚。其中对于情节轻微的，如恶意透支数额刚刚达到定罪标准1万元或者超过1万元但超过数额不多，可以依法免除处罚。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。具体而言就是持卡人恶意透支数额在1万元以上不满10万元，尚未达到“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，如在立案前偿还全部透支款息，且具有其他显著轻微的情节，可以依法不追究刑事责任。 （二）关于《解释》与2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）的关系 根据《批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。《批复》出台之前，刑法学界和司法实务界对该行为应如何定性的问题存在不同认识和做法，有的认为应以盗窃罪定性，有的认为应以侵占罪定性，还有的认为应以信用卡诈骗罪定性。《批复》为该问题的法律适用提供了明确依据，解决了司法实践中存在的认识分歧。 《解释》第五条第二款解释了“冒用他人信用卡”的认定，拾得他人信用卡并使用的行为属于其中的一种情形。这里的使用包括在自动柜员机（ATM机）上使用，也包括在销售点终端机具（POS机）上使用，还包括在银行柜台等其他场所使用，涵盖了《批复》的内容。由于实践中对拾得他人信用卡在银行或POS机取款消费的以信用卡诈骗定性不存在争议，而对拾得他人信用卡在ATM机上使用的行为，因其完全排除有关工作人员的人工操作不存在人员被骗的情节，故对该行为的定性存在不同认识。由于《批复》的内容较《解释》的规定更为具体明确，对司法实践有重要指导作用，今后仍应适用和执行。情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。《批复》出台之前，刑法学界和司法实务界对该行为应如何定性的问题存在不同认识和做法，有的认为应以盗窃罪定性，有的认为应以侵占罪定性，还有的认为应以信用卡诈骗罪定性。《批复》为该问题的法律适用提供了明确依据，解决了司法实践中存在的认识分歧。 《解释》第五条第二款解释了“冒用他人信用卡”的认定，拾得他人信用卡并使用的行为属于其中的一种情形。这里的使用包括在自动柜员机（ATM机）上使用，也包括在销售点终端机具（POS机）上使用，还包括在银行柜台等其他场所使用，涵盖了《批复》的内容。由于实践中对拾得他人信用卡在银行或POS机取款消费的以信用卡诈骗定性不存在争议，而对拾得他人信用卡在ATM机上使用的行为，因其完全排除有关工作人员的人工操作不存在人员被骗的情节，故对该行为的定性存在不同认识。由于《批复》的内容较《解释》的规定更为具体明确，对司法实践有重要指导作用，今后仍应适用和执行。