【警示案例】江苏南通-陆佩芳（财务，被骗606万）犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、滥用职权罪二审刑事判决书

江苏省南通市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2016)苏06刑终208号

抗诉机关南通市崇川区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陆佩芳。因涉嫌犯国有事业单位人员滥用职权罪，于2016年4月1日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于南通市看守所。

辩护人季刚，北京大成（南通）律师事务所律师。

辩护人张晓梅，北京大成（南通）律师事务所律师。

南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陆佩芳犯国有事业单位人员滥用职权罪一案，于2016年7月12日作出（2016）苏0602刑初434号刑事判决。原公诉机关南通市崇川区人民检察院提出抗诉，原审被告人陆佩芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员杨薇薇出庭支持抗诉，上诉人陆佩芳及其辩护人季刚、张晓梅到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定：南通市崇川区环境卫生管理处系国有事业单位法人，被告人陆佩芳在崇川区环境卫生管理处担任结算中心主任。2016年3月30日至3月31日期间，被告人陆佩芳遭遇电信诈骗，在被诈骗的过程中，被告人陆佩芳明知自己无权使用同事曹某的中国银行U盾、口令牌的情况下，违反规定，在下班时间擅自取走曹某负责保管的中国银行U盾、口令牌，并连同自己保管的中国银行U盾、口令牌在单位电脑网络上使用，将其单位账户信息泄露给对方，对方借此通过网络远程操控将南通市崇川区环境卫生管理处下属7个单位银行账户中的余额转走，总计损失人民币6061952元。其中南通市崇川区环境卫生管理处城东环卫所账户损失人民币136298元，南通市崇川区环境卫生管理处城西环卫所账户损失人民币139977元，南通市崇川区环境卫生管理处狼山环境卫生管理所账户损失人民币26999元，南通市崇川区环境卫生管理处汽车运输队账户损失人民币19900元，南通市崇川区环境卫生管理处环卫汽车保修厂账户损失人民币168797元，南通市崇川区环境卫生管理处综合服务中心账户损失人民币810000元，南通市崇川兴环环境工程综合服务中心账户损失人民币4759981元。被告人陆佩芳于2016年3月31日被抓获归案，到案后，被告人陆佩芳如实供述自己的犯罪事实。

原判决认为：被告人陆佩芳在担任南通市崇川区环境卫生管理处结算中心主任期间滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。被告人陆佩芳归案后，能如实供述自己犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆佩芳犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年；二、责令被告人陆佩芳退赔人民币6061952元，发还被害单位。

抗诉机关南通市崇川区人民检察院抗诉称：被告人陆佩芳并非电信诈骗的共犯，原判决适用《中华人民共和国刑法》第六十四条责令被告人陆佩芳退赔被害单位人民币6061952元，系适用法律错误，应予撤销。特提起抗诉。

南通市人民检察院出庭检察员发表意见支持抗诉，建议二审撤销原判决主文第二项。

上诉人陆佩芳上诉及其辩护人辩护称：（1）陆佩芳因受到电信诈骗，误以为“配合办案机关办案调查”而将单位财务账户、密码、口令牌告知诈骗分子，致使被害单位遭受损失，其主观恶性较小，可酌情从轻处罚；（2）陆佩芳被公安人员找到时，侦查机关尚未对其作为犯罪嫌疑人立案侦查，在此情况下，陆佩芳如实交代全部犯罪事实，应以自首论；（3）一审判决责令陆佩芳退赔被害单位人民币6061952元系适用法律错误，应予撤销。建议二审依法改判并对陆佩芳适用缓刑。

二审经审理查明的事实与一审相同。认定上述事实的证据有：证人张某、曹某、沈某等人的证言，侦查机关出具的接受调取证据材料清单、提取电子数据笔录、搜查笔录、扣押发还物品清单，被害单位国有事业单位法人证书、组织机构代码证，被害单位出具的工作职责、劳动聘用合同，涉案U盾、口令牌照片、银行账户明细，上诉人陆佩芳的户籍证明，侦查机关出具的到案经过等，上诉人陆佩芳对上述事实予以供认。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。

对于本案争议的焦点问题，本院评判如下：

1．关于上诉人陆佩芳归案是否属于自首的问题，经查：侦查机关出具的到案经过及张某的报案笔录证明，2016年3月31日上午10时许，南通市崇川区环境卫生管理处财务科人员张某报警称其单位结算中心主任陆佩芳将环卫处下属7个单位共计600余万元全部卷走，人已失去联系。陆佩芳具有重大犯罪嫌疑情况下，侦查机关通过侦查，在本市地中海宾馆将陆佩芳带至办案机关，本案系被害单位报案而案发，陆佩芳亦未主动投案，不符合自首的构成要件。故辩护人认为陆佩芳归案属自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2．关于原判决责令陆佩芳退赔被害单位损失人民币6061952元是否正确的问题，经查：在案证据反映上诉人陆佩芳主观上并无非法占有被害单位财物的故意，客观上无非法占有被害单位财物的行为，亦无证据证明陆佩芳系电信诈骗的共犯，原判决根据《中华人民共和国刑法》第六十四条认定被害单位被骗财物损失为陆佩芳违法所得无事实依据，责令陆佩芳退赔被害单位人民币6061952元损失，系适用法律错误，本院对此予以纠正。抗诉机关的抗诉理由及上诉人、辩护人的此点上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为：上诉人陆佩芳身为国有事业单位南通市崇川区环境卫生管理处结算中心主任，在受到电信诈骗后，违反财务制度规定，将单位财务账户、密码、口令牌告知诈骗分子，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有事业单位人员失职罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但鉴于上诉人陆佩芳对国家利益的损失，属于严重不负责任，主观上系过失，而非原判决认定的上诉人在滥用职权过程中有放任的故意，故原审认定陆佩芳犯国有事业单位人员滥用职权罪定性不当，应予纠正。上诉人陆佩芳在受到诈骗分子电信诈骗过程中，其主观故意、客观行为等，均符合国有事业单位人员失职罪的构成要件，对上诉人陆佩芳应以国有事业单位人员失职罪定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、撤销南通市崇川区人民法院(2016)苏0602刑初434号刑事判决；

二、上诉人陆佩芳犯国有事业单位人员失职罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月1日起至2019年9月30日止）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈广宇

审　判　员　　顾峰峰

代理审判员　　黄静波

二〇一六年十月二十六日

书　记　员　　陈　哲