电信网络诈骗的被害人，可否起诉“卡农”索赔？
题记：电信网络诈骗，除了涉及一系列的刑事法律问题，还会衍生出诸多的民事法律问题。近期，我们将就刑事犯罪衍生的民事法律问题进行系列介绍。
关键词：电信网络诈骗 被害人 “卡农” 刑民交叉 反电信网络诈骗法
引言
近年来，国家持续保持对电信网络诈骗犯罪高压严打态势。为了逃避打击，诈骗分子除了不断翻新作案手段，通常会利用他人的银行卡（账户），接收、转移赃款。那些专门为犯罪分子提供银行卡，用于流转涉案资金，进而非法牟利的犯罪嫌疑人，被称为“卡农”，作为电信网络诈骗利益链条的下游，“卡农”充当了电信网络诈骗分子帮凶的角色。
由于部分电信网络诈骗分子迟迟没有归案，被害人向诈骗分子追赃挽损变得遥遥无期。实际上，即使抓到诈骗分子，挽损比也偏低，《探索规则机制构建 全面及时追赃挽损——浙江湖州中院关于电信网络诈骗犯罪案件财产处置情况的调研报告》指出，“2019年至2021年，追缴及退赔总额为8421.98万元，占比12.21%，除2019年外，2020年和2021年的追赃挽损比均在5%以下”。[1]
司法实践中,部分被害人尝试另辟蹊径，提起民事诉讼，向已经被以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的“卡农”索赔，不过，此类起诉大多数被法院驳回。2022年9月2日通过的《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（自2022年12月1日起施行）第四十六条规定，“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，除依法承担刑事责任、行政责任以外，造成他人损害的，依照《中华人民共和国民法典》等法律的规定承担民事责任。”电信网络诈骗的被害人能否根据上述规定另行提起民事诉讼，请求“卡农”赔偿，本文对此进行讨论。
一、起诉“卡农”索赔的实体依据
《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第四十六条规定，“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，除依法承担刑事责任、行政责任以外，造成他人损害的，依照《中华人民共和国民法典》等法律的规定承担民事责任。”《中华人民共和国民法典》第一百八十七条规定，“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”
根据上述规定，“卡农”，作为为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，除依法承担刑事责任、行政责任以外，造成他人损害的，还应该依法承担民事责任，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。
（二）“卡农”应当承担何种民事责任？
诈骗,既是一种犯罪行为，在民事法律关系上亦构成对被害人财产权益的侵害。被以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的“卡农”，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供银行卡帮助，该帮助是在犯罪分子实施电信诈骗过程中，为上游犯罪提供的帮助，属于“事中”帮助行为，在民事法律关系上构成帮助他人实施侵权行为。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条第一款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”据此，被以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的“卡农”，应当与诈骗分子承担连带责任。
有观点认为应该根据“卡农”的过错程度、行为与损害结果之间的原因力及原因力大小，确定“卡农”承担的责任，且应该是补充责任。笔者持否定意见。
在教唆、帮助他人实施侵权行为的案件中，受害人要证明直接实施侵权行为者的行为与损害之间的因果关系，并不太难，但是要证明并未直接实施加害行为的教唆人、帮助人的行为与损害结果之间的原因力和原因大小，则比较困难……为消除这种困难，侵权法上规定教唆人、帮助人也被视为共同加害行为人，他们要与直接加害人一起就受害人的全部损害承担赔偿责任……[2]
补充责任，是“主责任”的对称。是指在不法行为人（主责任人）不能承担全部赔偿责任时，与其有特定联系的当事人依法就其不能偿付部分承担的间接责任。补充责任人与主责任人承担责任的法律关系不同。在电信网络诈骗中，在民事法律关系上，“卡农”与诈骗分子是基于同一法律关系——侵权法律关系承担责任，不是基于不同的法律关系承担责任，因此不存在“卡农”承担补充责任、电信诈骗分子承担主责任的问题。
值得说明的是，在电信网络诈骗中，“卡农”基本不控制涉案银行卡，或者虽控制涉案银行卡但赃款只是在涉案银行卡流转，换言之，“卡农”并未占有赃款，因此被害人无法以不当得利为诉由，要求“卡农”返还赃款。
二、起诉“卡农”索赔的实践窘况
（一）法院认为起诉不符合法律、司法解释的规定，应予以驳回。
如在广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初36040号民事裁定书中，原告以被告向犯罪分子提供银行卡，造成己方损失，且被告已经被以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚为由，起诉“卡农”索赔。法院认为，刑事犯罪中，被告人占有及处置被害人的财产的，应予以追缴或责令退赔，不能通过民事诉讼途径解决。原告起诉不符合法律、司法解释的规定，应予以驳回。
（二）法院以诈骗犯罪分子的处理结果不明，案涉银行卡结算资金是否被追缴或退赔均处于不明状态为由，认为案件不宜作民事案件处理，驳回原告起诉。
如在辽宁省鞍山市中级人民法院（2021）辽03民终4804号民事裁定书中，法院认为，李某1（被告）因出售银行卡给李某2已被判构成帮助信息网络犯罪活动罪，李某2另案处理。因梁某某（原告）汇款时案涉银行卡已被犯罪分子利用进行犯罪活动，故其与李某1之间并不是不当得利的民事法律关系。因李某2另案处理的结果目前尚不明确，包括梁某某汇入款项在内的案涉银行卡结算资金是否被追缴或退赔均处于不明状态。鉴于梁某某陈述的购买过程符合一般网络诈骗的特征，故一审法院认为本案不宜作民事案件处理，梁某某作为被害人应另行向相关部门举报获得救济并无不当。（一审驳回起诉；二审驳回上诉）
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百七十六条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”根据该规定，非法占有、处置被害人财产的刑事案件，被害人民事权利的保护应当通过刑事追缴、退赔的方式解决。
在诈骗分子的刑事裁判文书中，法院基本都会判决责令被告人退赔或者追缴被告人的违法所得，因此在被害人要求诈骗分子承担民事责任时，通过刑事追缴、退赔的方式解决是合理可行的。但是，绝大部分帮助信息网络犯罪活动罪的裁判文书，都不会责令被告人退赔，有些法院甚至认为该类案件是没有被害人，或者电信网络诈骗中的被害人不是帮助信息网络犯罪活动罪中的被害人，即被害人无法通过“卡农”的刑事程序要求其承担民事责任，换言之，被害人与“卡农”之间的民事纠纷，通过刑事追缴、退赔的途径解决不具有现实可行性。
三、起诉“卡农”索赔的程序依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。《中华人民共和国民法典》第二条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。根据上述法律规定，判断案件是否属于民事诉讼受理范围，应当判断双方当事人之间的纠纷是否属民事纠纷。民事纠纷是平等主体之间以民事权利义务为内容的纠纷。民事纠纷具有以下特点：第一，民事纠纷主体之间的法律地位有平等性；第二，纠纷权利义务内容具有民事性，第三，纠纷解决具有可处分性。
被害人以“卡农”帮助他人实施侵权行为损害其合法权益，要求其赔偿损失提起诉讼的，原、被告间的纠纷，是平等民事主体之间基于侵权所发生的财产纠纷，属于民事纠纷及民事诉讼的受理范畴。
“卡农”的刑事裁判文书仅对“卡农”刑事责任进行处置，判决主文中未写明追缴违法所得或者责令向被害人退赔内容的，被害人与“卡农”之间的纠纷，未能且已不能通过刑事追缴、退赔途径解决。“当事人就其在刑事诉讼程序中未能得以救济的民事权益，有权向人民法院提起民事诉讼。”[3]在深圳市中级人民法院（2018）粤03民终10665号民事裁定书中，法院认为，“深圳市罗湖区人民法院作出的（201X）粤0303刑初XXX号刑事判决书中，未对被告人邱某某非法占有、处置的被害人朴某某的财产进行追缴或者责令退赔，朴某某另行提起本案民事诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，且不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，应予以审理。”
（二）刑民交叉案件的程序关系。
刑民交叉案件，是指行为既引发刑事法律关系又引发民事法律关系、既造成刑事法律后果又造成民事法律后果，且行为人既要承担刑事法律责任又要承担民事法律责任的案件。[4]“卡农”为电信网络诈骗分子提供银行卡帮助，造成他人损害的，除依法承担刑事责任、行政责任以外，还应该依法承担民事责任。可见，这类案件是典型的刑民交叉案件。
最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），对民刑交叉案件涉及的“分别审理”、“涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理”、“民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件”等问题做了明确规定。当同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理；涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决；人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当裁定中止诉讼。但若民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。
“先刑后民”，不是处理刑民交叉案件的诉讼原则，只是司法实践中协调处理刑民交叉案件的方式之一。适用“先刑后民”处理模式的唯一标准，应是刑民交叉案件涉及“同一事实”时，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据。说到底，决定刑民交叉案件程序选择的标准并非“同一事实”，而是民事案件的审理是否需要以刑事案件的审理结果为依据。[5]
在“卡农”已被以帮助信息网络活动罪定罪处罚的情况下，被害人起诉“卡农”索赔的，被害人诉讼请求依据的基础事实是“卡农”为他人实施信息网络犯罪提供银行卡帮助，给被害人造成了损失。该基础事实，已经“卡农”的刑事裁判文书确定，不依赖于其他刑事案件的认定和处理结果。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第一款的规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”被害人有权提起民事诉讼，请求“卡农”承担责任，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第（三）项，也不属于《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的情形，因为该条规定的本意并非排除或者限制当事人主张民事权益的救济途径。
结语
脚注：
[1]《探索规则机制构建 全面及时追赃挽损——浙江湖州中院关于电信网络诈骗犯罪案件财产处置情况的调研报告》，载《人民法院报》2022年6月30日第08版。
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