Judy Deng 合伙人
Adair Zhou 亚洲商务拓展顾问
一些创业公司在设立之初因为业务考虑（比如跨境电商、出海硬件、面向全球用户的SaaS服务），有跨境设点的需求，如：中国、美国、开曼、香港等常见的投资目的地。因而对于公司在早期就搭建一个合适的投融资架构有一定要求。此外，我们接触的跨境的创业公司通常都有需求将公司设立为一个集团公司的形式，包括一间资产控股公司（Holdco）以及一间或多间运营公司（Opco）。资产控股公司通常也是融资的主体。出于集团公司内资源整合的需要，对于不同实体的所在地以及运营方面的衔接问题有较高的要求。我们在法律实践中提供过相应的建议。也随着市场形势的变化而调整我们的建议。基于近年来的市场环境和监管环境的变化，我们在此梳理一下我们对于跨境架构的考虑因素的一些想法。
对于多数有此需求的客户或潜在客户，做一个适合跨境运营的架构，需要解决的问题一方面是长期目标，即需要资产控股公司所在地的法律具备一定的要素，这些要素包括，当地的法律对于公司的长期运营、核心资产的界定、产权的清晰化和退出没有重大的不利影响或导致重大的交易成本。另一方面是阶段性的短期目标，即公司设立后，所受的合规监管环境对公司未来融资不会有重大的不利影响或者交易成本。
上述短期和长期目标的实施过程有时会产生矛盾。例如将公司设立在一个适合股东退出的所在地不见得是重要投资人认为合适的投资目的地。如有些美国的基金因为LP（有限合伙人）对于投资目的地和业务有比较严格的要求，或是有特定的税务考虑。如果投资目的地是美国以外的地区，投资需要特别架构，否则有不利的美国税务的后果。因此，从这些机构投资人的角度来看这样的控股公司所在地并不是最优化的，甚至影响其投资意愿。而公司业务在集团内的划分可能导致投资人不能参与部分业务的投资。例如，作为一个近期的趋势，很多机构投资人日益将ESG（环保、社会责任和公司治理）的要求作为看项目的一个要素，对于其投资基金所投资的项目是否能贯彻这样的社会责任的要求也有更高的要求，从而对某些投资目的地的投资环境是否满足这些要求产生负面的印象。该目的地的劳工保护、环境保护的执行度等都有可能导致他们对于某些区域化业务的投资有顾虑。短期和长期之间目标的冲突让很多早期公司在选择公司设立地时有误区，可能不知所措。很多时候早期公司没有能力对于潜在投资人的投资理念做出分析；此外，不同的投资人因为尽职调查流程而导致投资速度也不同。因此，很难让早期公司在设立之初考虑诸多因素而寻求到一个最优化的结构。很多时候早期公司只能依赖于基石投资人或领投方对于公司设立地的短期期望而尽快将架构搭建起来，期望今后有机会再做优化。这是我们常碰到的一种心态，也是实务中一个现实的操作办法。当然，这样短期的做法会在未来公司发展过程中有可能带来不利的后果。所以，公司的创始人需要有足够的远见和开放的心态在公司发展的过程中在对的时机上优化其架构。创业公司希望在早期尽量在投融资架构上兼顾不同地区的法律，将来在退出上有一定的自由度，那么对架构的灵活性也要求较高。鉴于架构的复杂性和可预见的地缘形势，目前常见的是平行架构的形式。在平行架构的基础上，将来再重组，实现在不同法域之间最终确定至少一个准上市公司。换言之，既迎合上市规定又量减少交易给股东（包括创始人和重要投资人）带来的不确定性和成本。设立这个架构尽管有很多的复杂性，但和常见的架构相比还是有一些共同点，可以实现要素的整合。这些共同的要素也会影响架构的调整。在我们的经验中，令平行架构能够实现，需要核心资产在公司退出之前不会因为重组而减值。具体说来：一、核心团队作为创始人股的股东在不同的法律下（例如美国、中国）都有一定的可行性。如果在中国的法律框架下，由于创始团队的国籍受行业限制的影响不能持股，则意味着“可变利益实体”（VIE）或者其他变通的红筹架构能够有可行性。二、需要激励的员工，所采用的员工期权方案（比如ESOP）能够既符合激励需求，又符合当地的法律，所以对于员工期权计划的本地化有较高的要求，需要项目律师和本地律师紧密的合作。三、公司集团的重大合同作为公司重要资产的一环，条款需要具有灵活性。例如合同转让条款需要允许公司在内部重组等情况下，能够将合同自由转让给存续的关联公司，而不引发合同方的许可等义务。四、公司的知识产权在公司内部的实施主要是通过知识产权所有者和运营者之间的关联交易协议来完成的。意味着关联交易协议里面的权利归属条款（包括基于背景知识产权后续研发产生的前景知识产权）、许可条款和费用分摊条款符合税法的规定、还具有可操作性和“长青”等特点。在前述基础要素都具备的基础上，可以预见的一个平行架构的模式是，一方面，大中国区的业务（或人民币基金只能投资的业务）透过一个红筹或者中国境内的合资企业作为区域控股公司进行运营；另一方面，中国以外的业务（或美元基金只能投资的业务）透过一个美国特拉华公司或者非美国的离岸公司作为区域控股公司进行运营。前述两个平行实体的业务区分，需要考虑的重要问题是核心资产的处所。其影响因素有如下这些：- 2、 专利首次申请人、研发完成地和递交国的的选择的影响；
- 3、 出口管制法里技术来源地的规则对于研发和供应链的影响；
- 5、如果公司的业务涉及到收集和处理个人信息, 当地的个人信息保护法规的影响。
在此基础上搭建的平行架构，在公司发展过程中可能需要进行重组。一般来说，重组的方向是让平行的实体整合成一个总部，兼作融资实体。此融资实体将来会被重组成预上市公司。主要是考虑到上市地的上市规则。例如，上市前实际控制人的股份锁定会影响重组的时间；又如，业绩计算期。此外还需考虑， 如果需要令某些股东退出，是否有适当的股份回购条款、而避免合同纠纷；以及，某些机构投资人的股份回赎是否违反机构关于投资期规定；或者，如果需要引入一些二级市场投资人，是否会产生新的合规问题。
公司股权/期权激励也需要将其已发行在外的激励股权或者期权转换为重组后公司的激励股权或期权。虽然很多时候公司内部重组有关的激励股份或期权的继承(assumption)是一个“中性”的安排，作为美国纳税人的员工所受的影响和需要的规划会更复杂一些，重组合同需要考虑美国税法和公司法的规定。如果一个架构能够保证重要资产的保值，以及重组过程中有正确的财务、税务规划，那么基本上这个架构的可行性会较高。但是，在这个过程中，有一些不利要素需要排除（最小化）。首先，在不同的法律体系下，股权的实际持有/控制人可能具备不同程度的敏感性。例如在某些行业，美国公司的股东要受制于美国的外商投资委员会（ CFIUS）监管。CFIUS在审查公司股东的构成时会追溯（穿透）股份的实际控制人，看是否有外国政府或者政府的权益。所以，敏感的实际控制人权益有时需要避免。相应的，跨国基金管理人管理的美元基金是否会被视为真正意义上的美元基金，有时候也会考虑LP里是否涵盖有政府背景的投资人。
其次，在某些情况下，美国以外的架构可能会对作为美国纳税人的创始团队和某些投资人有不利的税收后果。比如说，如果美国境外的公司在美国税法下被认定为”受控外国公司”(“Controlled Foreign Corporation”) 或者“被动型外国投资公司”（“Passive Foreign Investment Company”), 境外公司的直接或者间接美国股东就会受到美国税法下面的某些反延期交税的管辖；境外公司的某些收入，即使没有实际分红给股东，也可能被视为已经分配给了股东，从而对美国股东产生不利的税务负担。此外，美国税法对美国纳税人境外投资，境外资产或金融账户也有繁琐的申报要求。在税改之后，受控外国公司中一些无形资产在低税率地区的收入（GILTI）也可能带来额外的税收后果。所以，如果项目涉及到美国的创始团队或者美国投资人，美国税法往往是一个重要的考量因素。需要考虑该海外架构本身是否会让这些不利的税收后果变得让其难以承受。另外，知识产权在不同的国家的员工之间如果有共同开发、共同分享的情况，也可能会增加合规的复杂性。如果技术来源地混淆， 导致出口管制法适用的认定有误区。如果没有清晰的流程和记录，以及未获取该有的出口许可证，会产生重大的合规问题一般这样的投融资架构由于其复杂性需要多方面法律建议。包括：一、薪酬合规。美国员工和顾问获得或持有激励股份和期权会涉及的税法和证券法的合规，兼需要考虑相关市场的惯例。例如，位于硅谷的团队的激励形式和规模需要考虑当地的实际。二、本地和跨境数据合规，尤其是对于掌握用户和其它第三方数据的公司，数据的存放，跨境的分享等，要考虑当地不同的法规的规定。三、公司重组需要考虑中国、美国、离岸地的公司法、证券法的规定。例如中国外商投资、外汇管理规定、证券交易所的规定；美国更多的是税法以及美国的外国投资审批的监管。四、美国外国投资审批委员会(CFIUS)的监管本身是一个复杂、不断演变的领域，即使在关联交易的情况下，例如公司内部的重组，也需要是否会触发CFIUS的审批。例如，某些人民币基金的股权需要整合到平行架构中的美国部分以内，可能会引发需要对持股情况的敏感性进行分析、审批的要求。此外， 如果股东之间发生股份回购，发生相对权益的变化，有可能也会导致某些原本因为持股比例较低而不触发CFIUS审批的股东的持股比例变高，导致敏感性变高。五、关联交易合同的架构需要懂得国际税和美国税的税务顾问以及知识产权律师参与，保证知识产权归属和许可、公司集团内部费用的分担等条款不会错误地导致不利的税收和产权不清晰的后果。如有问题，可以与我们联系。硅谷办公室Judy Deng (judy.deng@rimonlaw.com)；深圳办公室 Adair Zhou (adair.zhou@rimonlaw.com)。谢谢。
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Deng从事公司法和证券法业务，重点是代理国际社交网络、娱乐、数字媒体、软件和医疗技术公司。邓女士在为处于不同成长阶段的国际业务的私人公司提供咨询，以及在涉及此类公司的复杂跨境交易中为机构投资者提供咨询方面有着丰富的经验。邓女士为客户提供跨境重组和改组、融资、并购、高管和员工激励计划以及战略性知识产权交易方面的咨询。
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合伙人
公司法 商业交易
并购 风险投资
中国事务
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维茨女士是并购和私募股权律师
Adair Zhou的工作重点是加强睿盟与中国大湾区的科技生态系统的联系，建立和扩大公司及其律师的影响力。在进入睿盟公司工作之前，周先生曾建立了一家知名深圳硬件独角兽的全球知识产权部门，他也曾在欧美大型投资银行担任股票衍生品交易员。周先生拥有香港科技大学工业工程一级荣誉学士学位和纽约哥伦比亚大学的金融工程硕士学位。
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Zhou
亚洲商务拓展总监
中国办公室总经理
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洛维茨女士是并购和私募股权律师
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这些律师中有一部分母语是中文，本科毕业于清华、中科大、复旦、北师大等985名校，并在哈佛、斯坦福、哥伦比亚、伯克利这样的美国名校取得法学博士学位，经历了美国传统一流国际大所的历练。了解这些资深律师的情况请复制网址：
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