【作者简介】李姗姗，云南财经大学法政学院讲师，博士。
【基金项目】 云南省哲学社会科学规划重点项目“‘一带一路’背景下云南省国际商事争议解决机制创新研究”（ZD201908）阶段成果。
【摘要】近几十年来，在主要国际商事仲裁中心所在国的立法和司法实践中，先前不可仲裁的某些争议逐步变得可以仲裁，国际商事仲裁可仲裁事项范围呈现出不断扩张的态势。究其原因，当事人意思自治的拓展是内因，国际商事仲裁的竞争优势是外因，国家支持仲裁是推力，域外立法影响是引力。可仲裁事项扩张具有辩证效应，可能侵蚀国家司法主权，损害国家公共政策，减损裁决合法性，降低争议处理结果的确定性。我国《仲裁法》修订，可适度扩大涉外和国际仲裁可仲裁事项的范围，但应坚守不可仲裁事项的边际，强化对涉及强行法适用和公共政策的仲裁裁决的司法审查。
【关键词】国际商事仲裁；可仲裁事项扩张；原因；消极效应；对策
国际商事仲裁中的“可仲裁性”是指，按照应当适用的法律，哪些争议可以通过仲裁来解决。一国法律允许仲裁解决的争议事项即为该国划定了仲裁范围，仲裁范围外的争议不得提交仲裁解决。争议事项不可仲裁性反映出国家对于用司法而非仲裁解决该争议所具有的特别利益。如果仲裁所涉争议按照一国法律不可仲裁，仲裁裁决就会被撤销或被拒绝承认与执行。但上世纪末本世纪初以来，很多法域的仲裁法改革，要么对可仲裁性不作规定，要么以“可以自由处分”作为判断可仲裁性的标准，要么将不可仲裁性限定在“公共政策”或“法律明确禁止仲裁”的范围内。这些法域的法院在司法实践中亦对不可仲裁性持更加谦抑的态度，特别是对于国际仲裁，不轻易以争议事项不可仲裁为由否定仲裁裁决。立法和司法的双重协奏，促使国际商事仲裁可仲裁事项范围不断扩张。传统上因涉及强行法适用和公共政策而不可仲裁的争议，如与竞争、破产、证券、知识产权、侵权、消费合同、特许权、税收、贸易制裁、腐败贿赂等有关的争议，现在在许多法域都已经可以仲裁。可仲裁事项不断扩张是国际商事仲裁发展的趋势，已经引起国内学界关注研究，但研究成果基本都集中于介绍特定种类的争议在其他法域由不可仲裁到可以仲裁的转变，论证其具有可仲裁性的理论基础，主张我国应当承认或明确这些争议的可仲裁性。例如，有学者从公力救济替代理论、成本收益理论之视角论证了反垄断纠纷的可仲裁性，提出了反垄断争议可仲裁性的判断标准及我国反垄断纠纷仲裁机制的构建。有学者分析了知识产权效力争议可以仲裁的理论基础和域外实践，提出了我国推进知识产权效力争议仲裁的基本路径。这些研究局限于探讨特定种类争议的可仲裁性，难免存在“只见树木，不见森林”之虞。在构建完善“一带一路”争端解决机制和机构之背景下，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）修订在争议事项可仲裁性问题上面临或维持或扩张之选择。要作出科学合理的选择，必须首先澄清国际商事仲裁可仲裁事项扩张的制度机理，慎思其可能带来的负面效应与危害。但这些方面的研究成果尚付阙如，本文意在以更加宏观的视角对这些问题进行分析研究，冀对修订《仲裁法》相关条文有所裨益。国际商事仲裁可仲裁事项不断扩张是既成事实，必然有其原因和合理性。对于国际商事仲裁可仲裁事项扩张的理据或原因这一重要问题，国内外仅有极个别学者在相关论著中附带提及和粗略论证，且不同学者的观点大相径庭。有论者认为，主要原因在于经济的发展和新经济现象的涌现。有论者认为，原因在于国家整体利益考虑、承担《承认及执行外国仲裁裁决公约》 （以下简称 《纽约公约》）规定的责任、对国家仲裁制度和仲裁员水平的信任、减轻国家法院的过度拥挤等。有论者认为，原因在于市场经济的深化与拓展、当事人意思自治的深化与拓展、全球化时代的交互影响和对仲裁本质的理性认识。基于对国际商事仲裁理论与实践的理性认知，笔者以为，国际商事仲裁可仲裁事项扩张是如下四个因素共同作用的必然结果。国际商事仲裁是当事人意思自治的产物。国际商事仲裁之所以成为解决国际商事争议最常用的方式，根本原因在于其充分体现和尊重当事人意思自治，当事人在自主自愿基础上达成仲裁协议。有效仲裁协议的要素之一，就是要明确界定提交仲裁解决的争议事项。当事人在约定提交仲裁的争议事项时，可能会有意无意突破法律规定的可仲裁事项范围，将法律规定的不可仲裁的争议提交仲裁。这就会出现当事人意思自治与法律的强制性规定及其体现的公共政策的冲突与协调问题。对此，著名国际贸易法专家施米托夫曾经指出：“仲裁条款是合同中的一个特殊类型的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间的争议的意图。......对该规则的唯一限制只能是基于公共政策的要求。”也就是说，只要不涉及公共政策或者虽然涉及但不会损害公共政策，就应当认可仲裁协议的有效性，满足和实现当事人仲裁解决争议之意图。是故，仲裁庭和法院一般都不会轻易否定仲裁协议的有效性。特别是在国际商事仲裁中，面对当事人提交的按照特定国家法律不可仲裁解决的争议事项，仲裁庭和有关国家法院往往会基于仲裁的国际性、尊重当事人意思自治、争议事项与本国没有实质联系因而不会损害本国公共政策等因素之考量，倾向于认定仲裁协议有效，默认争议事项的可仲裁性。由此一来，公共政策的适用范围受到严格限制，意思自治原则的适用范围不断扩大。实践表明，特定种类的争议由不可仲裁到可以仲裁，都始于当事人约定的推动。如果当事人不充分行使意思自治的权利，严格依法只将法律规定的可以仲裁的争议提交仲裁，就不可能出现可仲裁事项扩张的现象。可以认为，当事人行使意思自治的权利以及仲裁庭和法院对当事人意思自治的尊重，是国际商事仲裁可仲裁事项不断扩张的内在原因。与诉讼及其他替代争议解决机制相比，仲裁具有终局性、快捷性、程序灵活性、保密性和专业性等比较优势。相较于国际民事诉讼和国际商事调解，国际商事仲裁具有两大核心竞争力。一是更高程度的中立性和公正性。如果不选择仲裁，发生争议后又不能达成妥协或和解，就只能到一方当事人所在国法院进行诉讼。在诉讼中，法院地一方当事人相较于外国当事人，他们更加熟悉本国的司法制度和诉讼程序，能够获得更加充分的信息，享有更多的便利，总体上处于更加有利的地位。更重要的是，任何国家的法官事实上都会偏向于其本国当事人，这一现象普遍存在，在有些案件中还有很好的理由。故法院诉讼不适合于解决国际商事争议。而如果选择仲裁，基于意思自治原则，当事人有权选择中立的仲裁地和中立的仲裁员，可以选择适用于案件的程序规范和实体规范，从而保证仲裁裁决更加公平公正。二是裁决具有更强的全球可执行性。无论是诉讼还是仲裁，最终目的都在于维护和实现当事人的合法权益。国际商事争议的显著特点是其国际性，由此决定了判决或裁决往往需要他国承认与执行。国际社会至今没有承认与执行外国法院判决的全球性多边国际公约，一国法院作出的判决往往只能在该国得到强制执行。法院判决难以跨国承认与执行，是国际商事交易当事人不愿意选择诉讼的又一重要原因。仲裁的图景则完全不同。现今已有172个国家加入了承认与执行外国仲裁裁决的《纽约公约》，在任一缔约国作出的仲裁裁决，其他171个缔约国的法院都有义务承认与执行，除非存在公约第五条明确列举的可以拒绝承认与执行的七种有限情形。正是由于具有中立性、公正性和裁决可全球执行性，国际商事仲裁被誉为“唯一适合于解决国际商事交易中产生的或与此相联系的争议的程序”。也正是由于国际商事仲裁具有的竞争优势，商人们总是希望用仲裁方式解决其全部跨国争议，而不管特定国家法律有何禁止或限制。当有关国家法律出于公共政策等考虑而禁止或限制将某种争议提交仲裁解决时，他们也总是试图突破这些禁止或限制。如果没有这些独特优点和竞争优势，商人们只会抛弃国际商事仲裁，就不可能出现可仲裁事项不断扩张的现象。因此可以认为，国际商事仲裁的竞争优势是催生国际商事仲裁可仲裁事项扩张的外在原因。可仲裁事项的范围同一个国家的司法对仲裁的态度密切相关。仲裁与诉讼是相互竞争的关系，各国法律在承认仲裁的同时又赋予法院对仲裁的监督权。在仲裁发展史上的很长时期，各国法院在行使司法监督职能时，对仲裁普遍持不信任甚至敌视态度。例如，英国法院在司法实践中长期对仲裁不信任，认为法院的管辖权不容当事人以任何方式予以剥夺。美国法院在历史上也长期认为仲裁协议不具有可执行性，法院可以以仲裁协议剥夺了法院管辖权且有悖公共政策而撤销仲裁协议。由于对仲裁不信任，法院对争议事项是否可以仲裁的认定严加管控和严格解释。在如此生态环境中，仲裁受到司法严重打压，不可仲裁性原则被各国法院频繁援引，可仲裁事项被严格限定在法律许可的范围内，不可能扩张。但近几十年来，随着仲裁日益常态化、规范化和制度化，特别是在“诉讼爆炸”时代为了减轻法院自身负荷与压力，各国法院对仲裁的态度逐渐转向信任、接纳，甚至支持。仲裁不再被认为是对司法和司法权的侵犯，而被视为一种能够公平解决争议的机制。在这种理念支配下，越来越多的法院认为，应当尊重当事人选择仲裁的自由，应当保障当事人仲裁意图的实现。在对待可仲裁性问题的态度上，倾向于弱化司法干预和监督，不再轻易支持一方当事人提出的争议事项不可仲裁的抗辩。自《纽约公约》生效以来，以争议事项不可仲裁为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形极其少见。最新统计数据显示，以争议事项不可仲裁作为抗辩理由的案件，抗辩成功率仅为15％。法律服务市场竞争是现代国家间竞争的重要内容，建设国际争议解决中心是一些国家或地区确立的竞争目标。为此，美国、英国、法国、瑞典、瑞士、新加坡、香港等国家和地区都转向奉行支持仲裁的政策。要支持仲裁和建设国际仲裁中心，就必须弱化司法对仲裁的干预，放宽“不可仲裁性”限制。在那些争取构建国际争议解决中心的国家和地区，其仲裁法或相关立法中不再有“可仲裁”或“不可仲裁”的争议清单，只是笼统地规定涉及公共政策的争议不可仲裁。不难设想，如果一个国家或地区限制可仲裁的争议事项范围，某类争议在该国或该地区不可仲裁而在其他国家可以仲裁，势必将该类争议的仲裁推向其他国家或地区，从而失去竞争优势。恰如有论者指出，国家基于成为国际仲裁中心的目的，转而站在支持仲裁的立场上，其结果是可仲裁事项范围日益扩张。国际语境下的“可仲裁性”问题取决于法律选择与适用。在国际商事仲裁的不同阶段，都可能提出争议事项是否可以仲裁的问题。在不同阶段，法院或仲裁庭适用的法律可能是不同的。在诉讼阶段，受理诉讼的法院会适用法院地法判定争议事项是否可以仲裁；在仲裁阶段，仲裁庭或法院通常会适用仲裁地法；在裁决撤销阶段，法院会适用裁决作出地法（通常但不必然是仲裁地法）；在承认与执行阶段，法院会适用承认与执行地法。例如来自A、B两国的当事人约定在C国适用D国法律进行仲裁，仲裁庭在 Ｅ国作出裁决，胜诉方到F国或更多国家去申请承认与执行。由于不同国家的法院在不同阶段通常都会适用其本国法律，故上述国家的法律都有可能得到适用。如果其中一些国家认为争议事项可以仲裁，而另外一些国家认为争议事项不可仲裁，就会出现相互矛盾或冲突的结果。为了避免出现矛盾和冲突，一些国家的立法，特别是司法实践，会考虑该争议在其他相关国家是否可以仲裁，会区分国内仲裁和国际仲裁加以不同对待。特别是，与国内仲裁案件相比，国际仲裁案件与法院地国联系较为松散甚至没有联系，对法院地国的影响较小甚至没有，故法院对国际争议的可仲裁性往往持更加宽松的态度，不轻易以国内法规定否定国际性质的同类争议的可仲裁性。美国法院的实践最为典型。在一系列案件中，美国联邦最高法院主张在国际争议领域中适用国际礼让原则，不能把国内不可仲裁的观念机械地适用于国际仲裁；他们认为，狭隘的国家利益应当服从于日益增长的国际贸易的广泛利益，任何具有国际商事性质的仲裁协议或裁决都可以得到执行，而不管其是否与传统的可仲裁性标准或公共政策标准相一致。法国、英国、瑞士等国的立法或司法实践还主张，不应当适用特定国家的法律来判定国际争议事项的可仲裁性，出现了认定争议事项可仲裁性的国际统一实体规范。在很多国家，某类争议由不可仲裁到可以仲裁大都是从国际仲裁开始的，涉及反垄断、知识产权、破产、腐败贿赂的国内争议不可仲裁的，而同样涉及这些问题的国际争议则可以仲裁。故可认为，是不同国家立法的相互影响，进一步刺激了国际商事仲裁可仲裁事项的扩张。虽然国际商事仲裁可仲裁事项扩张既有立法和司法实践基础，又有内在外在原因和动力，总体上亦符合国际商事仲裁发展和国际商事争议解决之需要。但由于可仲裁事项与公共政策、可自由处分等概念不可避免地纠缠在一起，对这些模糊概念采取不同立场予以弹性解释，就会对争议事项可仲裁性得出不同结论。善意的扩大解释，可能成全相关争议事项的可仲裁性；反之，则会限缩可仲裁的争议事项范围和仲裁的存在空间。国际商事仲裁可仲裁事项不断扩张，由国际商事仲裁庭裁决关涉公共政策或强行法适用的争议，可能会产生一系列消极后果。这是其辩证效应。司法主权是国家主权独立的重要表征，司法也是公正的最后防线，故国家有义务设立和维持法院等司法机构为民众提供争议解决服务。另一方面，在纯粹私法领域，国家应当尊重当事人意思自治，允许当事人将其有权自由处分的争议提交仲裁等替代性、民间性争议解决机制解决，在一定程度上让渡司法管辖权和司法主权。仲裁之民间性和私人性，决定了它只能裁决私人之间当事人可以自由处分的争议，不得介入公法和强行私法领域。为了保证本国公法和强行私法规范得到一体遵循，国家将这些争议确定为法院专属管辖范围，不允许仲裁介入。争议事项的可仲裁性“是一国法律在可仲裁与不可仲裁的争议事项之间划出的一条明确的界限”，“界定了契约自由之终点和司法公权之起点”。可仲裁事项的范围与国家司法管辖权的范围呈此消彼长的关系。可仲裁事项不断扩张，及于公法和强行私法争议，必然会限缩国家法院的专属司法管辖权范围，侵蚀国家司法主权，破坏公法和强行私法的统一实施。国际商事仲裁可仲裁事项扩张及于公法争议，还会压缩有关国家根据实际情况制定或调整管控市场经济的政策和法律的空间，危及国家经济管理主权。商人的目标追求是自身利益最大化，可能置国家、社会和他人利益于不顾。为了维护市场交易秩序，调整规制商事交易行为，防止当事人将交易成本外部化进而对公共政策造成损害，许多国家制定了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、证券法等法律，介入私人商事交易活动。这些公法的公开、统一、有效实施，对于维护一国的市场经济秩序和公共政策至关重要。国际商事仲裁可仲裁事项扩张及于涉及公法和强行私法适用的争议，可能会损害有关国家的公共政策。国际商事仲裁都是保密的，对于这类公法争议的整个仲裁程序甚至仲裁裁决的承认与执行，社会公众难以及时知晓，国家及其监管部门难以有效监督。国际商事交易当事人为了实现私人利益最大化，有可能利用仲裁来规避对其不利的强制性公法规范的适用。国际商事仲裁庭和仲裁员不是国家机构和国家公职人员，不像法院和法官那样负有保证国家法律统一实施的义务，他们可能根本不熟悉，因而难以正确适用特定国家的强制性公法规范，也可能为了迎合当事人或尊重当事人选择的实体法而拒绝适用本应适用的有关国家的公法规范。这样一来，就会使那些旨在防止交易成本向外转移给第三人的强制性法律规范得不到有效实施。如果第三人能够利用这种方式规避强制性规范，商业规制的全部图景就会改变，因为所有规范都将变成任意性规范，当事人就能够将许多被强制内部化的成本外部化。这种伎俩破坏了旨在使私人成本与社会成本协调一致的强制性法律，可能减损社会福利。这是反对国际商事仲裁可仲裁事项扩张的主要原因，也是各国对“可仲裁事项”施以“公共政策”限制的出发点和最终目的。如果可仲裁事项扩展到涉及公法和强行私法适用的争议，仲裁裁决的合法性将可能难以得到保证。公法和强行私法是任何人都必须遵守的，必须得到有效和统一执行。但在国际商事仲裁中，当事人享有极大的法律选择自主权。如果涉及公法和强行私法适用的争议也可以仲裁，当事人出于规避法律之目的，完全可能不选择适用本应适用的较为严厉的公法和强行私法。如上所述，即使当事人没有进行法律选择，出于迎合当事人以便获得更多被指定的机会，仲裁员也愿意而且能够选择适用对双方当事人均更加有利的法律。在一项调查中，90％的仲裁员相信他们可以轻松自由地忽略或忽视有关国家的公法和强行私法规范。也就是说，当今的国际商事仲裁活动实际上是处于非法化或规范性不足的状态。由此，本应适用的公法和强行私法会因为当事人的选择或仲裁庭的利益平衡而被排除适用，取而代之的可能是不合理的法律适用，裁决结果也可能是不合理的。国际投资仲裁是仲裁介入公法争议的典型例子，近年来引起一些国家政府质疑和国内外学术界热议，进而推动ICSID仲裁改革的国际投资仲裁合理性、合法性危机就是最好例证。国际商事仲裁可仲裁事项扩张及于涉及公法和强制性私法的争议，会增大争议处理结果的不确定性。首先，仲裁裁决不一定能得到其他国家承认与执行。前述涉及公法和强行私法的争议只在少数仲裁大国或主要国际商事仲裁中心所在国可以仲裁，而在大多数发展中国家仍不可仲裁。来自发展中国家的当事人，出于规避本国强行法或者看重国际商事仲裁优点之考虑，会选择到允许将这些争议提交仲裁的国家仲裁，而仲裁裁决又可能需要向一方当事人本国或其他不允许将该类争议提交仲裁的国家申请承认与执行。按照《纽约公约》的规定，承认与执行地国法院会依据其本国法律认定该争议事项是否可以仲裁，极有可能最终判决或裁定拒绝承认与执行该仲裁裁决，致使争议处理结果难以预测。其次，可能会导致争议处理结果不一致。在不具有可仲裁性之前，公法争议和强行私法争议只能由制定这些法律的国家法院管辖和裁判，不会出现挑选法院的情况，判决结果总体上是一致的。而当这些争议可以仲裁后，由于国际仲裁庭在作出裁决时可能不适用或不严格适用这些公法和强行私法，就会出现法院判决与仲裁裁决结果不一致的情形，还会出现不同仲裁庭作出不一致的仲裁裁决的情形，导致争议解决结果缺乏确定性和可预见性。国际商事仲裁可仲裁事项扩张是双刃剑。合理把握和界定可仲裁事项和不可仲裁事项的界限，实现二者的协调与平衡是关键，既不能固守传统的不可仲裁性标准，也不能无限制地扩张可仲裁事项范围。在构建“一带一路”争议解决机制和修订《仲裁法》背景下，我国应当理性看待其他国家国际商事仲裁可仲裁事项的扩张，作出恰当的策略选择和合理的制度安排。“一带一路”倡议赢得了沿线国家的积极支持和高度赞誉，但“一带一路”经贸合作必将催生大量国际经贸争议，需要有与之相适应的争议解决机制。2018年1月23日，中央全面深化改革领导小组会议通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，提出积极培育并完善诉讼、仲裁、调解有机衔接的争端解决服务保障机制，切实满足中外当事人多元化纠纷解决需求。“一带一路”建设坚持市场化运作，公司企业是“一带一路”建设的重要主体，“一带一路”建设争议主要是不同国家私人主体之间的商事争议。仲裁是解决国际商事争议的最佳方法和常用方式。笔者以为，构建“一带一路”争端解决机制的重点和关键应是改革完善我国涉外商事仲裁制度，提升我国涉外商事仲裁的国际竞争力。要提升我国涉外商事仲裁的国际竞争力，一个重要举措就是确立和奉行支持仲裁的政策，扩大涉外仲裁可仲裁事项的范围。我国现行《仲裁法》第2条和第3条采用正向和反向列举方式严格限定了可仲裁事项范围，这些规定同样适用于在我国进行的涉外商事仲裁。我国在加入《纽约公约》时作出了“商事保留”，最高人民法院关于执行《纽约公约》的通知也以列举方式界定了可以仲裁的商事争议的范围。按照我国现行法律和司法实践，前述在其他国家或地区可以仲裁的涉及强行法适用或公共政策的很多争议在我国是不可仲裁的，或者可否仲裁在立法上是不明确的。例如，在我国法院2015-2021年受理的6个与反垄断有关的仲裁案件中，当事人之间均有仲裁协议，但法院判决认定反垄断纠纷不可仲裁的就有4个，反垄断纠纷仲裁存在法律障碍。“一带一路”倡议提出了许多创新性的经贸合作模式和构想，“一带一路”经贸合作呈现出异型化、多样化、复杂化特征，“一带一路”建设中必将出现许多新型争议，依据我国现行《仲裁法》，有些争议可能是不可仲裁的。如果当事人希望通过仲裁而不是诉讼来解决这些争议，他们就只能选择到那些认可这些争议的可仲裁性的国家或地区去仲裁，我国涉外商事仲裁将因此失去竞争优势。为促进我国涉外商事仲裁的发展，为满足当事人将“一带一路”建设争议提交仲裁解决的需要和追求，笔者主张适度扩大我国涉外商事仲裁的可仲裁事项范围。一是《仲裁法》修订应当改变涉外商事仲裁可仲裁事项的立法模式，概括性地规定当事人可自由处分的争议，包括附带涉及强行法适用和公共政策的争议，均可仲裁。就“一带一路”建设争议而言，只要是商事主体之间的争议，无论是否是商事争议，无论是否具有经济内容，无论是否关涉有关国家强行法适用和公共政策，都应可以仲裁，并应鼓励当事人通过仲裁方式解决争议。立法还应当以某种方式明确规定，商事主体之间附带涉及竞争法、破产法、知识产权法、证券法、侵权法、消费者权益保护法等特定类型的复合型争议均可仲裁。在司法实践中，法院应当树立支持信任仲裁的理念，对在我国进行的涉外商事仲裁，如对所涉争议事项是否可以仲裁存在疑义，则应尽可能推定其可以仲裁；对在我国法院寻求承认与执行的外国仲裁裁决，只要不损害我国公共政策，均应承认所涉争议的可仲裁性，不轻易支持被申请人提出的争议事项不可仲裁的抗辩。二是适时撤回加入 《纽约公约》时所作的“商事保留”。虽然《纽约公约》允许缔约国作出“商事保留”，但公约本身没有对 “商事”作出界定，不同国家对 “商事”的理解差异较大，故172个缔约国中只有57个作出了“商事保留”，大多数主要国际商事仲裁中心所在地国，如英国、法国、瑞士、瑞典、新加坡等，都没有作出“商事保留”。即使在那些已经作出“商事保留”的国家，绝大多数法院也都对“商事”做宽泛解释。我国最高法院关于执行《纽约公约》的通知也只是采用概括定性加不完全列举的方式来界定“商事”的范围，所列举的商事争议范围本身也已经突破了“商事”这一概念的传统外延。基于此，为彰显我国对涉外和国际仲裁的包容态度和支持立场，吸引外国当事人选择到我国仲裁，便利外国仲裁裁决在我国的承认与执行，以及我国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行，笔者建议适时撤回我国对《纽约公约》所作的“商事保留”，进一步放宽对可仲裁事项的限制。撤回“商事保留”后，如果在其他缔约国作出的非商事争议的仲裁裁决在我国的承认与执行会对我国的政治、经济、文化和法治等产生负面影响或损害，我国法院仍然可以动用公约第5条第2款第2项之“公共政策”理由拒绝承认与执行该仲裁裁决。尽管各国法律规定不同，但均认为国际商事仲裁应以当事人合意为前提，而当事人意思自治又总会受到各种限制，如“当事人双方谈判实力对等”“不侵犯第三方或国家利益”“不违反公共政策”“不违反法律的强制性规定”等。当事人约定将争议提交仲裁的自由也应当受到必要限制。笔者主张，我国在适度扩大涉外商事仲裁可仲裁事项范围的同时，也应当明确规定和坚持下列争议，包括“一带一路”建设中的下列争议不可仲裁，只能诉讼解决。一是单纯涉及政府管理的争议。商事性是国际商事仲裁的根本属性，争议的商事性，或所涉权利义务的可自由处分性，是争议具有可仲裁性的前提条件。国际商事交易，包括贸易、投资、融资、金融、基础设施建设等，大多受有关国家，特别是东道国法律的严格监管。国际商事领域的争议既有平等主体之间的交易争议，又有国家或政府与交易当事人之间的管理争议。附带涉及政府监管的国际商事交易争议在本质上仍然是商事争议，仍然可以仲裁解决，但以仲裁及其裁决不违反有关国家的强制性法律规范和不侵犯有关国家的监管主权为前提。单纯因为政府对国际商事交易活动的监管而引发的政府与私人之间的争议本质上属于行政争议，涉及国家主权及其行使，理当不可仲裁解决。事实上，即使在那些国际商事仲裁可仲裁事项不断扩张的国家，单纯涉及政府管理的争议迄今为止仍不可仲裁解决。为维护我国国家主权，确保我国对涉外经贸活动实施有效监管，我国应当继续坚持单纯涉及我国政府管理行为的争议不可仲裁之原则和底线。二是单纯涉及强行法适用的争议。强行法包括公法和强行私法。公法和强行私法关涉一国的基本社会经济秩序、伦理道德和价值观念，体现一国的重大公共政策，不允许当事人私自处分。单纯涉及公法，如宪法、刑法、行政法和经济管理法等适用的争议，在任何国家都不可以仲裁。涉及诸如婚姻、家庭、继承、监护和抚养等领域的强行法适用的民事争议，由于当事人不能自由处分，通常也是不可仲裁的。但对于国际商事交易争议，即使涉及强行法的适用，如涉及反垄断法、反不正当竞争法、反商业贿赂法、知识产权法和破产法等的适用，只要仲裁庭能够准确解释和正确适用应当适用的有关国家的强行法，保证不影响或损害有关国家的公共政策，则可以仲裁。实际上，所谓国际商事仲裁可仲裁事项扩张，主要指的就是后一类争议以前不可仲裁而现在可以仲裁。我国应当坚持单纯涉及我国强行法适用的争议不可仲裁。但如果争议只是附带涉及我国强行法适用，或者单纯涉及外国强行法适用而该外国允许仲裁，则该争议仍可仲裁解决。三是其他单纯涉及公共政策的争议。尽管“可仲裁性”与“公共政策”是不同概念，具有不同指向和旨趣，但“公共政策”是判断争议“可仲裁性”的最基本、最常用的标准。涉及公共政策的争议当事人无权自由处分，当然不能由民间仲裁庭仲裁解决。正因为如此，任何国家都不允许将涉及本国公共政策的争议提交仲裁解决。即使在那些可仲裁事项不断扩张的国家，不管法律是否明确列举可仲裁事项的范围，实践中都将争议涉及“公共政策”作为“可仲裁”的例外。我国应当坚持涉及我国公共政策的争议不可仲裁。当然，对于“一带一路”建设中的商事争议和其他国际商事争议，我们不应仅仅因为该争议按照我国法律涉及公共政策，但事实上争议处理结果并不关涉我国公共政策，而否定其可仲裁性。如前所述，如果国际商事仲裁可仲裁事项扩张及于涉及强行法适用和公共政策的争议事项，国际商事仲裁当事人出于自身利益最大化的考量，可能会通过选择仲裁地或实体问题准据法之方式规避本应适用的有关国家的强行法，仲裁庭也可能出于迎合当事人之目的而不适用本应适用的有关国家的强行法。由此一来，有关国家制定强行法的目的就会落空，强行法所体现的公共政策将会受阻。司法是公正的最后防线，也是保证法律统一实施和维护公共政策的最后手段。可仲裁事项扩张带来的这些消极后果，只能由司法予以控制和补救。有论者在主张反垄断纠纷可以仲裁的同时，强调需要对仲裁裁决进行司法审查，使超越纠纷法律性质的社会公共利益得到保护。通过司法审查确保反垄断纠纷中的消费者权益、社会公共利益未招致损害，实现仲裁解决反垄断纠纷的有效性和公正性。笔者同样认为，我国在扩大可仲裁事项范围的同时，必须强化司法审查监督。为了防止当事人利用国际商事仲裁规避强制性法律规范和损害公共政策，美国和欧盟等在承认竞争法争议可仲裁性的同时，强调对仲裁裁决进行后续司法审查，保留法院对仲裁员是否适用竞争法进行“二次审查”（Second look）的机会。美国和欧盟法院的这一做法同样适用于其他涉及强行法适用和公共政策的仲裁裁决。其他许多国家在允许可仲裁事项范围扩张的同时，也都强化司法审查监督。如果仲裁裁决没有正确适用本应适用的本国强行规范或损害了本国公共政策，裁决作出地国法院往往会撤销仲裁裁决，承认执行地国法院也都会拒绝承认与执行该仲裁裁决。笔者因此主张，我国在扩大涉外仲裁可仲裁事项范围，允许当事人将附带涉及公共政策和强行法适用的争议提交仲裁解决的同时，为了保证我国的强行法得到有效实施，切实维护我国的公共政策，我国法院应当在仲裁裁决撤销程序和外国仲裁裁决承认与执行程序中，强化司法监督，严格审查仲裁程序和仲裁裁决是否正确地解释和适用了应当适用的我国强行法，是否损害我国的社会公共利益，并给予相应司法补救。对于在我国进行的“一带一路”建设争议仲裁，我国法院还应当强化对仲裁裁决是否符合我国所倡导的“一带一路”建设的政策立场的审查，确保仲裁裁决符合“一带一路”倡议的宗旨、目标和原则等政策主张。为保障“一带一路”建设项目东道国国家主权，维护项目东道国公共政策，确保东道国法律实施，作为“一带一路”倡议的提出者和推动者，我国司法机关也应当在撤销程序和承认执行程序中加强对“一带一路”争议仲裁裁决是否遵守和适用应当适用的“一带一路”国家的强行法以及是否符合有关国家的公共政策的审查监督，合理审慎地把握其中的可仲裁性标准，维护沿线国家在可仲裁性中所寄托的公共政策，尊重沿线国在可仲裁事项上的关切和基本立场。争议事项可否仲裁是国家划定的司法管辖权和仲裁管辖权的界限，可仲裁事项的范围设定了仲裁庭管辖权的最大边界，逾越该界线的仲裁裁决是无效的。但可仲裁事项的边界不是天然的，也不是确定不变的，而是立法选择的结果。随着人们对仲裁认识的发展和态度的转变，出于尊重当事人用仲裁方式解决争议之愿望与需求，出于提升本国仲裁服务的国际竞争力之考量，在许多国家，特别是在主要国际商事仲裁中心所在地国，至少在国际商事仲裁中，先前基于保障强行法实施和维护公共政策之目的而不可仲裁解决的争议逐步变得可以仲裁，国际商事仲裁可仲裁事项的范围不断扩张。国际商事仲裁可仲裁事项的扩张有其必然性、合理性和正当性，我国应当顺应可仲裁事项扩张之国际趋势，适当扩大涉外仲裁和国际仲裁的可仲裁事项范围，凡是当事人有权自由处分的争议都应可以仲裁解决。这在构建“一带一路”争端解决机制之当下尤应如此。任何事物有利必有其弊，国际商事仲裁可仲裁事项的扩张亦有其消极作用和负面效应。我国在扩大涉外仲裁可仲裁事项范围，允许将附带涉及强行法适用和公共政策的争议提交仲裁解决的同时，应当坚守单纯涉及政府行政管理、单纯涉及强行法适用及其他单纯涉及公共政策的争议不可仲裁之底线原则，将这些争议列入法院专属管辖的范围。对于那些附带涉及强行法适用和公共政策的仲裁及其裁决，应当强化和严格司法监督，授权法院对这些仲裁裁决进行“二次审查”，确保仲裁裁决正确适用我国的强行法，符合我国的公共政策。
文章刊于《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2023年第4期。篇幅限制，注释从略。若需引用，请查阅原文。
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