实战案例｜MBO之后民营企业家惊心动魄的“刑事过山车”

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法商按：曾经，中国经济周刊、中国新闻网等专题报道了大成吕良彪律师所承办的江南重镇梁溪市商业贸易公司（地点、单位、当事人姓名均已进行技术处理）控股股东暨法定代表人王某某贪污、受贿案，该案在相当程度上也影响着类似国企改制案的裁判原则。——本案虽也跌宕起伏，但与大成律师承办的另一起民企老总由死缓到无罪的案件相比，显然还不够“过山车”。

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该案第一被告人王某某原系该市商业系统副处级干部，领导并具体落实改制事务。2004年年底，经上级动员筹集资金以MBO方式取得公司95%股权并担任公司法定代表人。2008年，该市纪检、检察机关以王某某未报经领导知悉及批准即将理应属于改制前国有企业的480万元分红款长期隐匿于改制后的公司账上，涉嫌贪污；同时王某某在改制过程中收受2万元现金及9万元“干股”涉嫌受贿，故对其立案查处。一审辩护人的核心观点是上市公司分红系公开信息不可能隐匿，被告人已经向主管领导汇报并未隐瞒该笔收入；但该市某基层人民法院采信相关领导证言认为被告人并不曾向上级汇报，以贪污、受贿一审判处王某某有期徒刑十六年。

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大成律师担任该案二审辩护人，虽因种种原因二审法院驳回上诉维持了一审判决，但吕良彪律师在法庭上结合案件证据和财务专家意见，提出案涉款项虽名为“2004年分红款”，但上市公司于2005年5月间方提出分红。故依照上市公司分红规则及“权责发生制”的基本准则，该笔款项理当属于公司2005年收入，理当归属改制后的公司而非所谓“公款”。而所谓9万元“干股”证据明显有造假迹象不应予以采信，一审判决实属事实不清、证据不足、适用法律错误。——经最高人民法院指令该省高级法院再审，采信了二审辩护律师观点认定王某某不构成贪污，所谓收受9万元“干股”亦不能成立。最终，法院以“关多久判多久”的原则“消化”了此案。

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该案法庭内外的博弈均堪称惊心动魄。鉴于本案业已经权威媒体全面公开，吕良彪律师专著《控制公司——基业长青的大商之道》（北大出版社2013年出版，2018年第二版）遂详细收录了此案，该书亦在相当长的时间内成为不少商学院的案例教学读本。吕律师在《为企业家“辩冤白谤”的十种有效辩护大思路（点击即可参阅）》一文中曾结合该案提出：

1、辩护律师，仅仅精通刑事法律甚至仅仅精通法律都是远远不够的！

2、学者与专业人士，是律师的“外脑”与“外嘴”——提供专业意见，进行理性声援。

3、媒体的最大价值并非偏向于当事人某一方，而是将相关事务置于公众关注的“阳光”之下，尽可能制止权力的暗箱操作。

4、理性的学者、独立的媒体、专业的中介机构都是律师“天然的职业同盟军”——辩护律师理当团结体制内外各种力量进行抗争，断不可沦为“孤勇斗士”一个人在战斗！

5、遇见社会不公，我们要有人敢喊出来——完全寄希望于权力的自我觉醒与纠错基本不可能；面对社会不公，我们还要有话好好说——正义之实现需要激发体制内外各种善意形成合力。

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吕良彪律师曾在总结实践案例的基础上归纳当年国企改制的两种最基本路径：一是引进战略投资人，一是由管理层出资收购（MBO)；也分析了这两种基本改制路径可能的法律隐患，以及触发刑事风险的原因与时间节点；同时，对如何为企业家提供有效辩护并解决企业问题结合丰富的实践经验进行过深入思考并撰写过不少文章。——近年来，在“惩治腐败”“扫黑除恶”“打伞破网”专项斗争中，所谓“国企改制回头看”的做法重新抬头。办案机关相对年轻的办案人员往往存有某种“当年你怎么那么便宜便拿下如今这么赚钱的国有企业？！”的困惑甚至理直气壮的质问。显然，这是没有能够以历史的眼光看待当年的国企改制，机械地以企业当下的状况去替代当年的生死困境。不仅笔者在办案过程中多次遭遇此类情况，同行交流过程中所提及的真实案例似乎更加触目惊心。（点击参阅《深圳讲座｜为企业家辩护的“十项结合”实战方法论》）近来不少同行遭遇类似情况多次问及此案，篇幅所限仅原则性解释此案核心法律问题，详情敬请参阅《控制公司——基业长青的大商之道》或与吕律师当面探讨。

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2023年7月14日，党中央国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见（点击即可参阅）》，强调“民营经济是推进中国式现代化的生力军，是高质量发展的重要基础，是推动我国全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标的重要力量。”要努力“使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。——这不仅从理论上阐述了民营经济的重要性也说清了民营经济的必要性，解开了魏杰教授提及的民企老总内心最大的顾虑：绝非“需要民营经济是无奈的选择、消灭民营企业才是崇高的理想”。接下来，就是需要法律制度和司法实践如何贯彻这些理念与制度，落实总书记高屋建瓴的远见：

民营经济和民营企业家是我们的自己人。

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附：办案手记｜梁溪王某伟案：最规范国企改制与400万灰金

【中国新闻网2009年04月13日 09:52　来源：中国经济周刊】

网址：http://www.chinanews.com.cn/cj/kong/news/2009/04-13/1642651.shtml

　　梁溪市商业实业有限公司(下称“实业公司”)改制，被称为梁溪市贸易系统国企改制的“收官之作”，而当年参与贸易系统改制的多位人士至今认为这是“最规范”的一次改制。

     但如今，这场改制，却因公司总经理、执行董事王某伟贪污、受贿案而被重新审视。

　　2008年10月，梁溪市崇安区法院一审判决，王某伟因在国企改制中利用职务之便贪污、受贿被判处有期徒刑16年。随后，王某伟提出上诉。2009年3月19日，梁溪市中院二审开庭，审理此案，本刊记者全程旁听。

　　“最规范的改制”

　　王某伟，1962年出生，研究生学历，曾任梁溪市贸易资产经营有限公司(下称“资产公司”)副总经理兼改革领导小组副组长。

　　据知情人士介绍，2001年，梁溪市贸易局(原商业局)变更为资产公司，下辖一级企业16家，二级企业137家。资产公司成立的唯一任务就是改制，“所有人都是围绕改制来开展工作的，只不过分工不同”。同年4月，贸易局下属企业——梁溪华锦集团公司董事长王某伟被任命为资产公司副总经理，分管改制程序和人员分流等工作。实业公司的一些员工至今仍对王某伟在贸易系统改制中的任务表示同情：“负责人员分流，都是些啃骨头的活儿。”

　　2004年，在资产公司下属大部分企业改制完成后，以资产公司为平台的“收官之作”——实业公司和元盛集团改制开始筹备进行。资产公司有意让王某伟接盘实业公司，改制时将乳品公司和华锦集团一并打包纳入改制，并划定2004年6月30日为审计基准日。王在实业公司二次出让挂牌后于2005年5月8日摘牌受让。资产公司又划定改制的延伸审计基准日为2005年5月20日，对改制期间的企业盈亏状况进行审计。2005年6月6日和12日，审计机构分别出具了相关延伸审计报告。

　　2005年6月30日，资产公司与王某伟、张某君(实业公司部门负责人、下属华锦集团副总经理)签订股权转让协议，最终转让价格为13022.61万元，王、张分别受让95%和5%的股份。2005年7月18日，实业公司变更工商登记。王某伟任实业公司总经理、执行董事。

　　至今，有人仍认为这次改制是贸易系统“最规范的”。

　　“一开始改制都是协议转让，不用挂牌，一般都是原经营班子接盘，领导说把公司卖给你，什么价格，你带走多少职工、问题和包袱，签个协议就得了。当时的价格一般是六折，当然，资产好的，七折、八折也有。”一位知情人士说。

　　2003年12月，国务院3号令(即《企业国有产权转让管理暂行办法》)公布，并于2004年2月1日起施行。“3号令出来后，改制逐渐规范了，企业必须挂牌。只要是自然人，都有机会来摘牌。但一般人对企业不了解，不知道里面到底有多少矛盾和包袱，慎于出手，所以，基本上还是原经营班子在摘牌。”

　　商业公司改制的“最规范”，便从此而来。“因为我们是以资产公司的平台来改制，许多以前改制的遗留问题都必须这次解决，有10多家部门参与审核，连老干部局都参加，要求和审查更严格。”上述知情人士介绍。

　　对于看多了改制“老黄历”的实业公司来说，自己这次“最规范”的改制可能还有些不适应。

　　据说与王某伟同案以贪污罪被起诉的实业公司财务审计部经理孙建中，当年看到股权转让协议初稿时，曾专门将其中的2.6条和2.8条专门划出，提醒王注意。一审时，孙建中表示，自己认为，2.6条规定审计基准日之后所有的盈亏、责任、风险全归改制后企业承担，“太绝对了，是一刀切”；2.8条规定，改制中任何未披露的权益均归资产公司所有，任何未披露的负债、以及与之相关的诉讼等均由王和张负责，对此，他说“不公平”但依然接受了。

　　王某伟对于这次“收官之作”应该也认为非常规范。

　　2007年12月，王某伟因涉嫌在2003-2007年的改制过程中收受贿赂，被立案侦查，同月被批捕。据知情人士介绍，在此案侦查过程中，王深感不服，并以自己曾主动向领导报告，如何处置实业公司参股的上市公司——梁溪商业大厦大东方股份有限公司(下称“大厦股份”)2004年度的分红为例，证明自己在改制中如何“规范”。

　　但正是这数百万元的分红，让自证清白的王某伟在一审判决中又多了一项罪名——贪污。王某伟对此项分红的处置是否构成贪污，也成为本案控辩双方争论的重点。

　　“身份变化”之罪

　　1998年，实业公司等五家企业法人共同出资组建大厦股份(2007年更名前为梁溪商业大厦股份有限公司)。其中，实业公司出资590万元持有大厦股份(600327)1246.04万国有法人股，占总股本5.73%。据知情人士介绍，2005年实业公司改制时，这590万元法人股按照成本法评估进入改制资产，当时不能流通。2007年9月，实业公司持有的大厦股份法人股经股改后上市流通；同年10月，梁溪国资委认为，包括实业公司在内的资产公司原下属三家企业，在改制时，其持有的大厦股份法人股按成本法评估缺乏合理性，要求按净资产法评估追缴差额。实业公司于同年11月30日支付了差额款2000多万。

　　2005年5月28日，大厦股份股东大会对2004年度分配方案作出决议，实业公司可分红436万余元。2006年11月，此款项被做入实业公司利润账。

　　对于这一行为，控辩双方的判断截然不同。关键点在于王某伟改制前后的身份变化。

　　一审判决认为，分红方案确定时，实业公司改制尚未完成，处于延伸审计期间，王某伟具有国家工作人员的主体身份，却并未将分红信息告知审计机构和资产公司董事长郭仁智（化名），并在改制后逐步将分红款转为改制后公司利润，最终完成对国有财产的侵吞，其行为构成了贪污罪。

　　王某伟认为，分红信息不是公共财物，不是贪污罪的犯罪对象；该分红款属于资产公司，但到账是在改制之后，此时自己已不具备国家工作人员的身份，如何处理属民事法律问题；况且该分红款至今仍在公司账上，并未被自己个人占有。

　　王某伟的二审辩护人、北京市大成律师事务所吕良彪律师则认为，分红款依改制基准日为限，可分为2004年6月30日以前和以后两部分。2007年11月，王某伟已按净资产法评估补足所持大厦股份的股本差价，意味着他已经为2004年6月30日前的分红款“买单”。目前我国《企业会计准则》采取权责发生制，该分红款虽系2004年度分红，但其权责却发生于2005年6月24日(大厦股份宣告分派现金股利的日期)，属于延伸审计日之后所产生的收益，理应归属改制后的公司。

　　吕良彪律师告诉《中国经济周刊》，本案具有相当的专业性和复杂性，关键处在于上市公司分红款的性质与归属，涉及改制时按成本法、净资产法购置的法律意义，涉及权责发生制下企业对外投资如何确定权责发生的日期，涉及到司法会计的专业问题等等。

　　但记者在听审和采访中发现，许多人讨论和关注的焦点是，资产公司董事长郭仁智（化名）是否及时知道分红信息；王某伟在处置分红款时，是否向郭仁智（化名）打过报告；郭仁智（化名）是否同意。

　　分红款的背后

　　两次庭审时，王某伟多次强调，郭仁智（化名）知道分红信息，关于分红款的处置，自己向郭仁智（化名）打过报告，要求用实业公司的对外长期股权投资收益冲抵牧场损失等三项损失，郭仁智（化名）“默认”了。在以往的改制中，也有过类似的操作，“最多800万都补偿过”。但在相关证人证言中，郭仁智（化名）以及其他相关人员均否认此事。

　　一位参与贸易系统改制的人士告诉记者：“国有企业好多年下来，问题很多，很多人不愿意参与改制。可领导要完成任务呀。国企改革市里有任务，都要签责任书，今年要改掉多少家，明年要改掉多少家，年底还要写总结，全部要考核的。完不成，市里面发奖金，领导都拿不到。所以领导会做工作：我们来商量吧，可以优惠呀，什么什么的。如果是白纸黑字落下来，那就没问题；但有的呢，领导也怕太难看了，怕担责任，口头同意就行了。”

　　但具体王某伟有没有汇报，郭仁智（化名）是否默认，都需要充分的证据来证明。

　　还有人认为，这么多改制企业发展得都很好，偏偏实业公司出事，“祸根”可能就是其持有大厦股份的这些股份。因为在一些人看来，王某伟在改制中捡了个“大便宜”。

　　据知情人士透露，大厦集团原来也是商业局的下属企业，后来拿出最好的资产成立大厦股份上市，之后被划为市直属企业。王某伟在庭审中曾提到，以前的老领导讲要支持大厦股份上市，分红不分了，“因为大厦上市的事，当时和大厦闹得比较僵，谁都不敢先说，但心里不开心。”

　　2005年实业公司改制期间，2004年度分红400多万的信息开始扩散开来。

　　孙建中在一审时提到，别的改制企业负责人曾说过，王某伟的公司比自己的好，大厦股份的分红比较多。

　　据知情人士透露，尤其是实业公司持有的法人股经股改后于2007年9月上市流通，资产大幅增值。与此同时，关于王某伟及实业公司的来信“象雪花一样飘向各个部门”。甚至有人与王某伟商谈其退出大厦股份股权事宜。

　　记者曾就实业公司持股大厦股份以及分红相关事情，欲对资产公司、大厦集团、梁溪市国资委等进行采访，遭到婉拒。王某伟在庭审中也曾说，“有些事是大家不愿意提及的”。

　　吕良彪律师告诉《中国经济周刊》，本案的审理要充分考虑到国企改制的大背景与犯罪构成的基本原理。国企改制过程中，确实有相当事务没有以书面形式规范约定，需要依据常理、改制实际和证据原则据实认定。

　　实业公司遭遇仲裁

　　据实业公司相关人士介绍，王某伟被逮捕后，梁溪市崇安区检察院于2007年12月27日对公司证券资金予以冻结。

　　2008年5月21日，资产公司正式向梁溪仲裁委员会提出仲裁申请，以欠款839万元经多次催讨拒不支付为由，要求解除股权转让协议，并支付违约金9395万元及相关费用；并于2008年5月22日提出证据保全申请，5月23日，梁溪市中院将实业公司及其全资子公司的印鉴及财务凭证等予以查封。

　　实业公司一位相关人士表示，自被查封以来，公司“已无法正常运营”。“我们没有拒不支付，只是在商量怎么支付的问题。王某伟个人的问题，法院自会评判。但企业是通过合法程序拿下来的，因为王某伟有事就把企业拿回去，这合理吗？这又不是王某伟一个人的企业，王某伟哪有95%的股份？有好多隐股在里面，有职工的股份，我就是把房子抵押入股的。”

　　另据记者了解，目前，资产公司就像几年前自己的子公司一样，因为改制全部完成而剩下一个空壳，挂在梁溪市产业发展集团有限公司。资产公司董事长郭仁智（化名）现已在梁溪市国资委办公。记者前去采访时，国资委的工作人员告诉记者，郭仁智（化名）因为身体原因，很长时间没来上班。(记者 张伟/梁溪报道）