“刑事案卷神秘主义”之批判 ——漫谈刑辩律师风险防范之一

郝亚超按：

写作本文的初衷，仍基于周泽在二审阶段公开公安机关侦查讯问录像一事的是非讨论。我始终认为：对公开开庭的案件，一审开庭后，所有刑事案卷均可以向公众公开，讯问同录当然也是案卷的一部分；是故，周泽的公开行为不存在任何违法违规之处。

但是，对这样一个是非明确的问题，法、辩竟然存在重大的认识分歧（我一知名刑辩律师朋友认为，法官应当明知何为是非，只不过受有权部门指令，不得不发司法建议而已），令我意识到刑辩界对一些基本问题进行深入探讨的必要。

我将陆续撰写《刑辩律师风险防范系列》，初步草拟了十个题目，此为其一，讨论刑事案卷对近亲属公开、交与被告人查阅的问题。任何表述如有错误或失当之处，敬请各位不吝赐教。

一提到“刑事案卷”，不光是刑辩律师，甚至刑庭法官、检察官，均有一种根深蒂固的认知倾向：认为“要保密”、“绝对不能透露给任何人”；这种认知甚至导致了刑辩律师对待案卷态度上的一种“过度惶恐”，不客气地讲，对“案卷内容外泄”的担忧，简直是弥漫在刑事圈（不仅仅是刑辩律师界）的一种病态神经质。

对此问题，刑诉学者、刑辩大咖曾有过零星讨论，但从来没有形成过统一确定的意见；官方亦从不挑明这个问题；——导致这个问题成为一种带有“不可知神秘”的禁忌玄学，大家既不公开讨论、亦不公开质疑，不同人有不同看法，心甘情愿身处秋日薄雾。

本人才疏学浅，现谨将个人意见简要梳理，以抛砖引玉。同时，我也已邀请了部分刑诉法学者及刑辩律师撰文对此讨论，静待成文。

01

刑事案卷神秘到什么程度？

我两年前曾代理过一起刑事案件的二审（一审我没代理）；在申请向二审法院阅卷时，二审法官说案卷被同级检察院调去了；找检察院，检察院又说全员外派去承办别的案件。

时间不等人，二审急呀。于是，我持二审的委托手续，去找一审律师，请他把一审卷宗提供给我，该律师同时也代理二审，他也清楚近亲属已委托我且二审法院已接收我的委托手续。但他仍拒绝了我的请求：你还是向二审法院调阅吧，这个太敏感了，我不方便提供。

什么？！

纳尼？！

《律师办理刑事案件规范（2017）》第十四条规定：（我引用这个条款，不代表我认同该规范的所有条款哈）

“律师办理刑事案件，可以会同异地律师协助调查、收集证据和会见，经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。

“在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。”

在我向其出示了上述条款后，这位执业多年的辩护律师仍不同意提供给我案卷。连一贯保守的中华全国律协都允许的“卷宗可以在不同程序的律师间移转”之规定，都不敢执行。

他怕什么呢？

02

刑案卷宗能否提供给被告人近亲属

对这个问题，有一个传颂已久的判例，载于《最高人民法院公报》 2004年第2期(总第88期)《公报案例》。即：“河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案”——

裁判摘要  

在法院审理阶段，辩护人将通过合法程序获得的案件证据材料让当事人的亲属查阅，不构成故意泄露国家秘密罪。

【案情概要】2000年8月，河南省焦作市路通律师事务所主任于萍将其从法院复制的马明刚贪污案卷宗，交给马明刚亲属查阅，后该亲属对有关证人进行联系。稍后，当于萍对这些证人进行调查取证时，这些证人出具了虚假证明；这些“虚假证明”导致马明刚贪污案开庭时，检察机关两次提出延期审理建议，以补充侦查。

故，河南省沁阳市人民检察院指控于萍构成故意泄露国家秘密罪。

经河南省国家保密局、河南省焦作市国家保密局鉴定，马明刚贪污案的案卷材料均属机密级国家秘密。

沁阳市人民法院于2001年4月19日判决：被告人于萍犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年。

于萍上诉至焦作市中级人民法院。辩护人辩称：（1）于萍并非国家机关工作人员、（2）有关机关未在卷宗中标明口供和证言材料属于什么密级、（3）焦作市国家保密局的鉴定不能作为本案的定案依据。因该鉴定的主要依据是最高人民检察院制定的《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及其附件《确定检察诉讼文书密级和保密期限的规定》，而这两个规定是检察机关用以规范内部保密工作的秘密级文件，对外部人员不具有约束力。

焦作市中级人民法院采信了辩护人的意见，认为“这些材料，虽然在检察机关的保密规定中被规定为机密级国家秘密，但当案件进入审判阶段后，审判机关没有将检察机关随案移送的证据材料规定为国家秘密。于萍不是国家机关工作人员，也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员。检察机关在移送的案卷上，没有标明密级；因此，于萍在担任辩护人期间，将通过合法手续获取的案卷材料让当事人亲属查阅，不构成故意泄露国家秘密罪。”

据此，焦作市中级人民法院于2002年5月23日改判于萍无罪。

这个判决太关键、太正确了。据悉，各级律协为本案做了大量研讨工作，才推动了二审改判。

我当然认同二审判决。不过，我认为家属涉嫌构成刑法三百零七条“妨害作证罪”，想必这一点刑辩界不会有异议。

关于“辩护律师可否将卷宗交给近亲属”的问题，我的意见是：

要遵循“一个目的、一个禁忌”。

一个目的

为了更好的调查取证，可以将部分相关卷宗交给近亲属查阅，由近亲属提出调查取证的方向或线索。

为什么这么讲？因为很多案件中，近亲属是比较了解案情的。比如对家族产业的经营、案卷中各种人物关系等。相比较而言，辩护律师往往不如近亲属更清楚案件背后的一些错综复杂的关系。甚至有时被告人也不如他们的家人了解地更全面。比如在我辩护的一起案件中，涉及家族企业的经营，很多账目问题被告人根本不清楚，被告人对该家族企业的历史经营过程也并不很清楚——辩护人更是不可能知道的；而近亲属是最清楚的，如果辩护人不把指控证据交给近亲属查阅，辩护人如何提供证据予以反驳？

在这种情况下，为了更好的进行积极辩护，将案卷交与近亲属查阅，是一种调查取证的过程，以排查是否存在明显的反证可供辩护人调取。调查取证不仅仅包括确立了调查对象后的调查过程，也包括前期研究、查找调查对象的过程，而将案卷交与近亲属查阅，在近亲属协助下确立调查对象，这当然属于调查取证的一部分。

如果不将存疑的案卷部分交给近亲属查阅，而是由律师逐一向近亲属问询，很多时候根本问不到点子上：律师怎么可能预料到某个证人多年前曾经试图购买公司股权且与被告人的家族企业有过利益纷争？律师怎么可能预料到某位证人与公安侦查人员有亲戚关系？如果律师非要将每一份证据、每一份证词与近亲属逐一口头交流以查明是否存在明显反证的话，那跟“把案卷交与近亲属查阅”有什么区别？

但是，如果根据案件性质，近亲属对案情的了解不可能多于被告人的了解，那么，就不能将案卷给近亲属查阅。因为没有意义。

一个禁忌 

无论是否将案卷材料给近亲属查阅，都要严格告知近亲属：不可以去对在案证人或言辞证据施加任何影响以使对方违背客观事实去变更证词。否则将涉嫌触犯《刑法》三百零七条“妨害作证罪”。

这是最根本的底线和原则。

实际上，律师一旦发现近亲属有这种苗头，必须采取果断措施予以制止。

另，无论如何，对公开庭审的案件，在开庭结束后，案卷是可以交给近亲属的。对此，在《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》中，田文昌表示：在公开庭审后，就没有限制近亲属知悉案卷的必要了。

实际上，《刑事诉讼法》也明确了：判决生效后，近亲属是有权获得全部案卷的。依据是第二百五十二条：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”——近亲属都可以提出申诉，如果他们不掌握案卷，如何申诉？如何写申诉状？在白纸上画圈圈吗？

03

刑辩卷宗能否给被告人查阅？

某年，我代理某一刑案。卷宗很多，其中该案最重要的控告人涉嫌捏造事实诬告陷害我的当事人，该证人的某份笔录长达十几页，对细节有诸多描述，但我认为完全不真实。我虽已多次会见当事人，但是毕竟没有时间将该笔录从头至尾念与当事人听。

开庭前，我将笔录通过看守所转交被告人，请被告人详细阅读，以便于开庭质证。该笔录上有检察院的水印，说明是卷宗材料。看守所值班警官还不错，跟领导汇报以后，领导说既然明天要开庭了，我们知道他的案子卷宗很多，以前也同意过这种情况，就同意转交给被告人了。

开庭时，被告人一直拿着这份材料。公诉机关注意到这点。当庭要求法官进行调查。

我直接回应：是我给他的案卷笔录第几卷第几页。

公诉人当庭指出：这种行为违法，要求调查。

我立刻反驳：这是完全合法的做法。被告人有权对所有的案卷材料进行一一查阅，——你指控我犯罪、对我定罪量刑、剥夺我的自由，但是你不给我看案卷材料？这何其荒唐！本来应由被告人在法庭上逐一详阅证据后，再由其发表质证意见，但是，为了考虑庭审的效率，我事先交由其阅读，何错之有？！

审判长显然认同我的意见。挥挥手表示继续庭审。此事也就不了了之。

但是，与我同台辩护的律师，当天庭后却为我担心：嘱咐我如有后续调查则应小心应对。

看来，“能否将卷宗交由被告人查阅”这样一个原本是非清晰明确的问题，竟然在实践中有诸多误读！这从侧面反映出中国刑辩界其实是积弱多年；——清北人毕业的法学院精英都去做商法了，一大批考过英美BAR的人都在服务于金融和资本市场，相比之下，刑辩界可谓人才寥寥了。

刑事卷宗必须要给被告人全部查阅。

——否则就是强盗逻辑：我指控你犯罪，但是不给你看证据。你有钱请优秀负责任的律师你就能得到比较充分的辩护，你要没钱请优秀负责任的律师，你就活该倒霉，指控你什么就是什么。想反驳？你都不知道证据是什么，你怎么反驳？

——这还有一丝丝的现代法治思维吗？

实际上刑辩专家们对此亦有过诸多讨论，只是传播仍然有限。

《刑事辩护的中国经验-田文昌、陈瑞华对话录》第176-182页，陈、田二位刑辩专业人士进行了讨论。该二人的结论是：自案件审查起诉之日起，被告人享有阅卷权。

我也别自己总结了，直接抄吧：

田文昌先是总结了反对赋予被告人阅卷权的观点：

“反对赋予被告人阅卷权的声音也不小。他们的理由主要是：第一，被告人一看卷，就有可能改变口供。……第三，尽管阅卷权来源于辩护权，辩护权来源于被告人的委托，但是被告人和嫌疑人并不是什么权利都可以亲自行使的，比如，没有律师资格的辩护人就无权阅卷。这在辩护理论上称之为律师的固有权和传来权。”

随后，田文昌表示：“我认为应该赋予被告人阅卷权”。现我将其所有观点，一并列出（序号我有变动和归纳，但观点均抄自书中）：

“其一，如果控方证据扎实，有助于说服被告人主动认罪以争取从宽处罚；

“其二，在核对证据的过程中，有利于及早发现控方证据中的重大缺陷，便于律师及时向控方指出，这样既可以维护当事人的权利，也可以减少控方的指控失误；

“其三，有利于庭审活动有序、连贯、高效进行。在庭前不知悉案卷内容的情况下，如果被告坚持要求对控方证据当庭一一进行查阅、核对、辨认，不仅会导致庭审的混乱和中断，严重影响庭审的效率，甚至会使整个庭审活动陷于停滞状态。这种案例实践中已经发生过很多；

“其四，阅卷权是被告人知情权和质证权的保障。一个案子的案卷往往多达几十本、几百本，尤其是在经济犯罪中，经常会有大量的账目、单据和数字需要计算、核对……对于如此复杂的问题，对于非法律专业的被告人来说，又如何能在毫无准备的前提下，当庭进行有效的质证呢？……如果被告方没有质证权，就意味着单方指控也可以入罪，则无异于缺席审判。

“其五，在欧盟国家，立法或判例均有规定：在没有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从检察官处获得案卷材料的副本；在有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从律师处获得案卷材料的副本；

“其六，指控证据迟早都是要向被告公开并接受其质证的，影响被告翻供的只是证据内容本身而不在于时间的早晚，如果以担心被告翻供为由而对其封锁证据，那只能解释为对被告搞突然袭击，这是对被告辩护权的侵犯；

“其七，经得起检验的指控证据不会受被告翻供的影响，且口供并非定案的主要依据；

“其八，律师只能在审查起诉阶段才能阅卷，被告人最多也只能在此阶段了解案卷内容，而此时侦查活动已告结束，证据已经固定；

“其九，担心律师以泄露证据内容的方式帮助或教唆被告人与证人串供，毫无理由；因为在侦查、起诉及审判活动的每个阶段，每个了解案情的人都有这样的机会和嫌疑，如果以此为由对被告人封锁证据，无异于因噎废食；

“其十，很多证据材料无法通过口头告知来核实，比如账目、图表、签字等问题。尤其是原始票据，必须让被告人亲自查阅方可。”

田文昌大律师的上述意见，条分缕析、全面客观，有理有据。有谁还想要反驳吗？

《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》一书首次出版在2013年6月，至今已七年半。刑诉界对被告人是否有阅卷权、如何行使阅卷权方面，至今仍有人提出异议，让人不得不感慨刑诉界发展之慢吞吞。不过这也正常——正是因为刑事诉讼涉及到人的生命和自由，涉及到公检法这一国家机器最基本的控制权，刑诉界的理论进步，每一步都很谨小慎微；不过总体来看，一直在向现代法治的目标进步。

04

被告人阅卷权难题：看守所限制

理论上既然已厘清，转头看实践。

实践是：有些看守所，连纸笔都不给嫌疑人/被告人。更不允许嫌疑人/被告人接收辩护律师转交的案卷材料。有时嫌疑人/被告人涉及一些民事合同或民事诉讼需要签字，律师都得小心翼翼的征求看守所警官同意后才敢交与其签字；有的看守所警官或者保守或者心情不高兴，直接就给拒了。

这实在是个大问题。

2019年，在唐山中院开庭的朱志明（原河北省沧州市政协副主席，此前担任过河间市市长、市委书记）受贿案中，周泽律师、王兴律师担任朱志明辩护律师，开庭超过40天。原因之一即是：

“被告人庭审中阅卷占用时间。由于案卷特别多，公诉方宣读完指控证据后，朱志明表示记不住，合议庭遂采取当庭阅卷的方式。朱志明一边仔细看卷，一边做笔记。此举充分保障被告人的诉讼权利。据了解，在秦皇岛中院审理的冯耀武案，起初也是在开庭期间让冯耀武阅卷，后来则采取庭前会议模式让其阅卷做笔记。

“值得注意的是，两案合议庭并不是一开始就同意被告人仔细阅卷，此权利全系被告人和辩护人争取而来。”

（引自《“30天+”：职务犯罪案庭审“史上最长”纪录诞生记》一文）

首先，在此向周泽、王兴二位律师致敬。他们为“被告人阅卷权”行使更进一步趟开了路子（当然之前也有不少律师这么做）。看来，如果看守所不改进这一点，那么，律师们将都不得不采取周泽、王兴他们的这种方式，由被告人当庭阅卷，如此一来，所有的司法成本，将不得不转让检察院和法院：动辄开庭三五十天，看检察院和法院结案率怎么办？

不过，话说回来，又有多少刑辩律师会这样认真尽责，选择去开个三五十天的庭呢？尽管这几年“扫黑除恶”，开庭半月以上已很常见，但这往往并非因“让被告人逐份查阅案卷”所致，而是因为被告人人数众多、本身证据材料就多达几百本的缘故。

2020年末，为期三年的全国“扫黑除恶”行动收官。众多刑辩律师们在这次“扫黑除恶”中认真辩护、勤勉尽责，让公众更进一步了解了刑辩律师在维护正义、牵制权力滥用问题上的作用。刑辩律师们在稍事休息之余，正好可以就诸多理论和实践问题进行梳理。

就此案卷问题，我谨发表上述意见（而且大多还是抄的），算是稍稍正本清源，亦给刑辩新人们一份指引，如有不同意见，欢迎交流。

时值新年，祝愿各位新年快乐！

最后，奉上一张颇有喜感的图片，代表我写作本文时的心情：