卢海君：网络游戏规则的著作权法地位

 作者：卢海君，对外经济贸易大学法学院教授

本文首发于《经贸法律评论》2020年第1期，知产力游戏经授权转载。

摘要

网络游戏规则是网络游戏的重要构成要素，是作者创作行为的产物，具体到一定程度的网络游戏规则已经脱离思想，蜕变成表达，在其具备原创性与可复制性的前提之下，应受著作权法保护。尽管网络游戏规则并不能归入现行著作权法中的特定作品类型，但这并不妨碍其获得应有的著作权法保护。对具体到一定程度的游戏规则赋予版权保护并不会导致思想垄断的后果，反而会有效遏制网络游戏发展中同质化的无序竞争，刺激游戏创新，推动产业发展。网络游戏规则实质性相似的判定可采取“抽象—过滤—对比”三步法；应区分网络游戏的基本规则和具体规则，网络游戏之间基本规则的相似并不会导致规则整体的实质性相似。

关键词

游戏规则；思想表达二分法；作品；原创性；著作权

近年来，我国的网络游戏产业获得长足发展。然而，大量同质化的无序竞争给我国网络游戏产业的未来发展带来不少隐患。其中，游戏规则的雷同是游戏同质化竞争的主要表现。在网络游戏的诸多构成元素中，网络游戏规则是其灵魂。然而，网络游戏规则是否及在何种程度上应受法律保护，理论界和实务界存在不同的意见。网络游戏[1]产品类型众多，不同的游戏类型所表现的形态也有所差异。随着网络游戏产业的发展，网络游戏日益呈现出众多的表现形式：大型多人在线游戏(Massive Multiplayer Online Game，MMOG)[2]，如《魔兽世界》及《英雄联盟》等；休闲类网络游戏[3]，如《三国杀》《大富翁》等；单机游戏(Console Game)[4]，如《塞尔达》等。然而网络游戏规则始终是网络游戏的核心内容。在游戏学界，学者认为游戏规则具有定义对象及对象属性的功能[5]，并提供了游戏的限制性(limitations)和可承受性(affordances)。[6]网络游戏规则由游戏开发者制定，游戏玩家共同遵守，其功能包括设定游戏初始状态、限制玩家数据输入范围、根据输入作出反馈并输出。网络游戏规则不仅是创造性劳动的成果，而且是网络游戏诸多构成元素中最有价值和最凸显独创性的部分。对网络游戏规则赋予相应的法律保护的呼声很强烈，不过，由于现行《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)中并未出现网络游戏作品的类型，亦未对网络游戏的著作权法保护规则作出明确规定，对于网络游戏的著作权法定位，一直存在争议。部分观点认为，规则就是规则，属于思想的范畴，不应受著作权法保护。然而，就规则对于网络游戏的构成而言，如果具体到一定程度，似乎更类似于作品中处于抽象层级较低而应受著作权法保护的情节、结构与角色，而不能够一刀切地认为，所有的网络游戏规则均属于单纯的不应受著作权法保护的想法。

一

对网络游戏规则赋予相应法律保护的探索

(一)著作权法保护

不论对网络游戏作品如何进行定义和类型化，其都是作者思想与情感的外在表现，都是作品，这并无问题。因此，对于网络游戏的构成要素寻求著作权法的保护，似乎自然而然地要寻求著作权法的救济。不过，对于游戏规则的著作权法地位，历来都是困扰各界的难题。例如，美国实务界在历史上对实体游戏规则的可版权性持否定态度。[7]而在电子游戏问世后，逐渐产生了两种有所区别的观点：一种观点坚持否定态度，并且认为游戏规则应具有实用性功能，为《美国版权法》第102条b款所排除的情形之一；另一种则认为，太过抽象的游戏规则难以受到保护。[8]

(二)专利法保护

专利法保护一直是司法界与理论界尝试给予网络游戏规则的一种保护方式[9]，也被一些软件著作权人和学者认为是改善软件保护条件和环境的路径。[10]但计算机程序的“可专利性”在我国现行《专利法》中并不明确。[11]专利权的过度保护可能会侵蚀公共利益，有关计算机软件的发明是否能够被授予专利权，即便是在美国，对标准的把控也是非常严格与谨慎的。[12]目前，对计算机程序的可专利性，我国的态度是，其中如果包含了技术特征，则有可能获得专利法保护。不过，网络游戏规则中，似乎很少有包含技术特征的。因此，企图寻求对网络游戏规则的专利法保护，似乎存在一定困难。[13]

(三)反不正当竞争法保护

由于知识产权法上的保护途径不明，而现实中剽窃网络游戏规则进而产生“山寨”游戏的现象又层出不穷[14]，迫使游戏版权方与司法界另辟蹊径对网络游戏规则进行保护。反不正当竞争法的保护应运而生。而在司法实践中，著作权法与反不正当竞争法的适用所得出的结论可能会存在一定冲突，这点在《炉石传说》诉《卧龙传说》系列案[15]中表现得最为明显。在上述系列案件中，一方面，法院在著作权案件中，认定网络游戏规则属于思想，不受著作权法保护；另一方面，在不正当竞争案件中，法院又认为思想是一种智力创作成果，应当给予保护。虽然著作权法与反不正当竞争法保护的侧重点确实不同，前者属于权利保护，后者属于行为规范，但在实际效果上，通过反不正当竞争法禁止了被告的行为，似乎跟通过著作权法保护了原告的网络游戏规则并无太大差异。由此可见，网络游戏规则的反不正当竞争法保护只是权宜之计，并非解决问题的根本方法。

综上，网络游戏规则保护的重要性正日渐成为共识，但在对网络游戏保护的模式选择上，司法界与理论界仍然莫衷一是，现有的模式都存在一定问题。因此，对网络游戏规则赋予何种模式的保护亟待解决。

二

网络游戏规则的著作权法地位

(一)具体到一定程度的游戏规则并非纯粹的思想

对于网络游戏这种特殊的文化产品而言，即使设定了能够取得版权的故事情节或剧情，以及一些精美的图画，对于玩家体验来说，上述构成元素都只是一种辅助效果。在网络游戏的诸多构成元素中，游戏规则是核心，处于主导地位。游戏本身就是一些规则的集合体[16]，游戏玩家在特定的规则设计框架内实现各种动作、交互行为。同结构、情节、角色等作品的非文字性构成要素相似，游戏规则也存在不同的抽象层级。处于不同抽象层级中的游戏规则的著作权法地位并不相同。具体而言，处于较高抽象层级的游戏规则通常属于思想的范畴，不应该受著作权法保护；而处于较低抽象层级的游戏规则通常属于表达的范畴，应受著作权法保护。例如，在策略类桌游《三国杀》中，存在关羽、吕布、曹操、貂蝉、小乔角色，他们分别具有忠臣、反贼、内奸等身份，其时代背景为三国时期，游戏的取胜条件取决于玩家拿到的身份牌，主公和忠臣只有消灭所有的反贼和内奸才能取胜，内奸要消灭除己之外的所有人才能获胜，而反贼杀死主公就能获胜。在常人的认知下，忠臣之所以能成为忠臣，就在于其能够对自己追随的主公鞠躬尽瘁、死而后已；而反贼就是要推翻现有的统治，杀死主公才能取得胜利。因此，忠臣之所以被界定为“忠”，反贼之所以被界定为“不忠”的规则属于处于较高抽象层级的游戏规则，不宜被垄断。然而，“一般情况下，玩家只可以在自己回合对自己使用桃补充体力。除非角色将要死亡时：如果某角色只有1点体力值，在别的玩家的回合他受到杀的攻击，其他玩家或者他自己都可以对他使用桃，抵消一点体力伤害；又如某角色有2点体力值，他受到闪电的伤害，则需要2个桃才能恢复到1点体力值”。[17]具体到此种程度的游戏规则，如果一概将其归入抽象思想的范畴，并不合适。通过仔细观察可见，该规则细节设计中既体现了游戏玩法的平衡规则，又融入了三国时期自然风物与人文元素，充分体现了作者的智力创造性劳动，是极具个性的设计。

在网络游戏规则的设计中，游戏设计者要平衡各种角色之间的属性，同时还要保证这种抉择能够恰当地推动主线叙事的发展，增强游戏玩家之间的互动。具体的游戏规则设计融入了作者自己的个性化选择与判断，并非来自公有领域，通常亦不受合并原则或是情景原则的限制，是网络游戏的核心与灵魂，是此游戏区别于彼游戏的关键。同时，网络游戏的发展已使得游戏规则的复杂程度与蕴含的创意价值达到了史无前例的高度。随着网络游戏产业的发展，游戏规则也日益复杂[18]，网络游戏具体规则设计的精巧程度亦达到较高水准。在此种情形之下，如忽视传统游戏与网络游戏之间质的显著差别，抱残守缺地一概认定对网络游戏具体规则的著作权法保护是对思想的保护，将会限制游戏产业健康与有序发展，实为闭门造车之大谬。基于具体规则对于整个网络游戏的意义与重要性，以及其同处于公有领域的思想的不同，在其满足相应条件的前提之下应受著作权法保护。

(二)网络游戏规则可复制性的判断

著作权法保护的是形诸有形形式的表达，这些有形形式就是人们所共同认可的意义符号的排列组合。只要“表达的形式”能够通过一定的介质，处于一种可识别的状态，就可以成为一种适格的财产，应受著作权法保护。网络游戏规则与网络游戏本身密不可分，网络游戏规则的设计组织、约束、调整着游戏玩家的游戏行为，引导游戏玩家更好地进入游戏所营造的“虚拟社区状态”。[19]网络游戏规则可以使用文字、口头等形式表达出来并被人类感官所识别，游戏玩家会在游戏过程中对游戏规则进行判断、选择、适用。因此，即便是我国《著作权法》中对作品的著作权法保护有固定性要求，游戏规则也是满足该要求的。而事实上，固定性只是少数国家版权法作品版权保护的前提条件，并非国际上通行的做法，仅从我国现行《著作权法》有关作品著作权法保护的一般条件来看，固定性也不在其中。按照我国现行《著作权法》的规定，作品只要满足原创性且可以通过有形形式加以复制即可。按此规定，游戏规则显然满足可复制性要求，此种要求的满足从存在大量换皮游戏就可以得到证明。

(三)网络游戏规则原创性的判断

作品只有满足原创性要件才能够受著作权法保护。原创性最为基本的内涵就是作品来源于作者，而不是抄袭、剽窃、篡改他人作品的结果。[20]只有不具有可复制性的人类创作行为才能导致原创性作品的产生。在游戏设计中，真正使玩家获得沉浸式体验的是使游戏玩家形成“心流”的“机制”设置。[21]游戏设计者根据游戏玩家的实时表现在内部调整游戏的难度，通过惩罚与奖励机制的设置激发游戏玩家继续游戏的愿望。在此过程中，游戏设计者要通过自己的个性取舍与判断来设置游戏规则，辅助游戏玩家顺利利用游戏的具体规则设计留驻设计者创造的“虚拟社区”。在游戏规则的设计过程中，设计者的“劳动”具有不可复制性，是一种创作行为，这种创作行为可以导致原创性作品的诞生。也许有人质疑有些游戏规则的设计大同小异，并没有太大的创新，游戏规则之间的区别不够明显。事实上，没有作品是真正、完全原创的，创作者的创作行为会受到其所接受的教育、人生经验、社会价值观、想象力等影响，游戏规则设计的可玩性与互动性水平参差不齐。原创性标准是一种定性概念，而不是一种定量概念，原创性标准没有高低之分。退言之，即使有高低之分，原创性的标准中“原创性”的程度只要满足最低限度即可。具体的网络游戏规则设计只要是游戏设计者独立创作，区别于公共领域现有的游戏规则设计，哪怕这种区别只有一点点，该游戏规则就具有原创性。

(四)网络游戏可否清晰类型化并非其保护的障碍

在著作权法学界，存在这样一种认识，一种表达形式如果并不能够清晰地类型化为现行《著作权法》所规定的作品类型，则其不应该受著作权法保护。[22]此种认识在著作权法实务界存在一定影响，所以，当网络游戏及网络游戏规则这些“新”的表达形式出现的时候，是否对其赋予著作权法保护产生了争议。网络游戏基本上可以分为技术实现层与外在表达层，其中，技术实现层作为计算机软件受到相应的保护几无争议；相对地，外在表达层如何定性存在一定争议。不过，从目前我国有关网络游戏的司法实践来看，将外在表达层的整体作为类电作品受保护渐成趋势。例如，在“奇迹神话”与“奇迹Mu”案中，法院审理认为，游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定，类电作品的本质在于表现形式而非创作手法。虽然“奇迹Mu”的创作手法不是“摄制”，但是涉案游戏的整体画面可以构成类电作品。[23]这是网络游戏产业界的福音。然而，对网络游戏规则的认识，还远远没有达到这个程度。目前，对于网络游戏规则的著作权法保护路径的探索主要包括以文字作品保护的直接保护模式与以类电作品保护的间接保护模式。

1.直接保护模式及其评析

一些游戏公司企图将游戏中的人物属性、技能等用文字形式表达出来，以此获得文字作品的保护。然而，游戏规则不同于游戏规则的表述，而此两种不同的概念在司法实践中常常被混淆。在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司侵犯著作权纠纷案[24]中，法院认为，原告就《炉石传说》单个卡牌的说明难以达到著作权法所要求的原创性的高度，因此，单个卡牌的说明不具备原创性，卡牌套牌组合的说明作为整体可以作为文字作品被保护。可见，本案原告企图通过文字作品保护的方式达到对游戏规则进行保护的效果。然而，采用文字作品这种直接保护的方式很容易被其他侵权人规避掉，如果模仿者没有直接复制规则说明书，而是以完全不同的表达方式进行描述，那么就无法构成著作权法意义上的侵权。由此可见，采用文字作品的保护路径南辕北辙，力度很低。

2.间接保护模式及其评析

如上所述，网络游戏的外在表达层整体上被认定为类电作品在司法实践中基本上获得了共识。通过对网络游戏的外在表达层赋予类电作品的著作权法保护有可能在一定程度上保护游戏规则，因为，在两款网络游戏的游戏规则存在相同或相似的情况之下，网络游戏整体上由于游戏规则的相同或相似而被认定为实质性相似，从而，被告的作品构成对原告作品的著作权侵权。然而，网络游戏由多种元素构成，虽然游戏规则是灵魂，但并不能否定游戏视听画面的价值。而且，游戏规则同视听画面之间不具有决定关系，换言之，游戏规则与游戏视听画面的相关性较弱，游戏规则的相似并不能直接推导出游戏视听画面的相似，反之亦然。因此，对网络游戏的外在表达层整体赋予类电作品的保护并不一定能够周到地保护网络游戏规则中的设计。

于是，网络游戏规则独立于网络游戏受著作权法保护便成为必须的选择。然而，在我国现行《著作权法》中，并未出现“网络游戏规则”这一作品类型，于是，网络游戏规则是否应受著作权法保护似乎又添了一层障碍。然而，某种表达形式的客观存在是第一性问题，《著作权法》对其的定性为第二性问题，如果认为某种表达形式在现行《著作权法》中找不到相应的归属，便认为其不应受著作权法保护，实质上是一种混淆了第一性的客观存在与第二性的制度选择的错误认识。[25]网络游戏规则，只要具体到一定程度，脱离思想，便蜕变为一种表达形式，此种表达形式只要满足相应要件，即应受著作权法保护，不论现行《著作权法》中是否出现“网络游戏规则”这一作品类型。

三

网游游戏规则实质性相似的判定——以卡牌类游戏为例

上文回答了处于何种抽象层级、满足何种前提要件的网络游戏规则应受著作权法保护的问题。然而，尽管本文企图划定网络游戏规则的保护界限，但如果不结合具体案例的具体情况，恐怕很难抽象地划定上述界限。不过，著作权法律制度是一个有机整体，事实上，除了思想表达两分原则、原创性原则之外，作品实质性相似的判定方法的正确采取也有利于清晰划定作品受著作权法保护的界限。下面，以卡牌类游戏为例，联系作品实质性相似判定的方法，说明在网络游戏规则的场合，实质性相似如何构成。

卡牌类游戏渊源已久，如我们熟悉的扑克牌、桥牌等。现代意义上的卡牌类游戏实质上是指集换式卡牌游戏(Trading Card Game)，出现于20世纪中叶的美国[26]，而成熟于万智牌[27]的发明。互联网时代的到来使得卡牌类游戏从桌面走向“桌面”，借由移动端的技术发展成为新的端游或页游品种。但尽管呈现形式有异，其核心规则的设计仍然能体现出桌面游戏的特征。

以万智牌为代表的卡牌类游戏，其游戏规则主要包括以下内容：(1)游戏场域，即游戏卡牌所放置的区域。伴随游戏设计复杂程度的不同，游戏场域发挥的功能也有简单与复杂之分。简单的游戏场域可能仅仅承担划分玩家与卡牌和计算比分的职责，而复杂的游戏场域可能会与玩家的游戏状态相结合(比如卡牌的暂时移出场地、玩家的暂时轮空等)。(2)游戏卡牌，包括单张游戏卡牌与游戏卡牌的组合。同样与游戏的难易程度关联，依据功能的确定性来划分，有些游戏卡牌只具有单一的、明确的功能，有些游戏卡牌的指向性则与其他因素勾连(比如牌面的花色或点数的大小等)，还有些卡牌可以和其他卡牌组合使用。理想情况下，在游戏规则的弹性范围内，卡牌的运用方式可能会存在级数增长。而以卡牌的功能来划分，则卡牌可简单分为基础牌(万智牌中称为“地”)、身份牌、生物牌(怪兽牌)与技能牌(万智牌中的“咒语牌”)等。(3)战斗方式，也即在游戏中攻击与阻挡，以及判定游戏结束与玩家胜利的方式。攻击与阻挡均通过卡牌进行。万智牌中以一方“生命值”归零作为游戏结束，另一方胜利。《游戏王》[28]中则是以一方的卡牌耗尽为结束的基本规则。《三国杀》中要求非己方阵营的玩家生命值均归零则为胜利。(4)游戏阶段，包括整体游戏的阶段和每回合游戏的阶段。集换式卡牌游戏多为回合制，因此每一回合中都会有固定的清算、开始与结束步骤。一些特殊的效果则可以横跨回合、贯穿游戏。

在对卡牌类游戏之规则的概括中，我们可以看到，游戏的基本规则和具体规则并非难以区分。比如，卡牌游戏每回合必然具有清算上回合状态、以抓牌的方式开启本回合、进行本回合限定操作(或不操作)、结束本回合，这是所有集换式卡牌游戏所共同遵循的设计和运行规则。又比如，回合内操作中，攻击与阻挡必然伴随着玩家状态的更迭(生命值减少或卡牌减少)，这些更迭最终会导向本场游戏的结果，而不会有基于规则之上自然无效的攻击或阻挡，这既不符合经济效率，也不利于游戏效果的提升。也即，集换式卡牌游戏的游戏设计者在游戏的创作过程中已经“站在巨人肩膀上”、基于成型的基本规则进行设计，这一套规则也被证明是有包容性而符合规律的。作为行业开发的基础，这部分的规则不应受到知识产权法保护自在情理之中。所以，游戏基本规则的相似并不会导致整体游戏规则的实质性相似。

而在此之上，游戏设计者为了使自己的游戏有别于前人作品，会进一步对规则进行细化和重组。这就是游戏规则设计中不可忽视的具有创造性的部分。在前述的游戏规则内容之中，以卡牌的组合运用方式最能体现设计者的智慧。集换式卡牌游戏的基础牌表达是有限的，生物牌(怪兽牌)的设计较受限制，使得游戏之间互相区分、有所差异的，正在于技能牌之间及技能牌与其他种类卡牌之间如何联动，以及游戏规则如何对这些联动作出平衡。如何将卡牌的组合运用设计得富有特色而能达到最终的有效率的平衡，是游戏设计者在创作中的重中之重。优秀的卡牌游戏一定具有独特的、富有识别性的具体规则。玩家对这种具体规则的亲切与忠实程度要远胜于对游戏背景、卡面美术设计、游戏音乐等其他元素。因此，网络游戏具体规则的相似有可能导致整体网络游戏规则的实质性相似。

同其他作品类似，网络游戏规则也存在从抽象到具体的抽象层级，因此，在网络游戏规则之间是否存在实质性相似的判定中，同样可以采取“抽象—过滤—对比”三步检验标准。以集换式卡牌游戏为例。第一步，抽离游戏的故事背景，对其中的卡牌和卡牌组合作最基础的功能概括。在此处其实就可作第一步的判别。优秀的、原创的游戏规则，与其故事背景联系往往是紧密的。比如，《炉石传说》是一款基于《魔兽世界》的衍生作品，其世界观、人物设计和规则背景都与《魔兽世界》息息相关，主题也是以具有西方魔幻色彩的炼金术为核心。又比如，《三国杀》的背景发生在东汉末年到晋初，主要角色皆为历史人物，因此在角色的技能和联动上都融入了历史要素，使得作品自原型《bang！》中脱颖而出。而“山寨”游戏的故事背景仅是在窃取游戏具体规则之外所套的一层“画皮”，关联性不强。第二步，在抽象出卡牌与卡牌组合的运用模式后，分离出为此类卡牌游戏所共有的部分，如游戏的基本阶段，攻击牌与阻挡牌之间的抵消关系，技能牌与反技能牌(如《游戏王》中的“卡牌无效化”、《三国杀》中的“无懈可击”等)之间的抵消关系，有效卡牌组(“手牌”)、废弃卡牌组(万智牌与《游戏王》中称为“墓地”)与暂时移出游戏卡牌组，卡牌的正面、翻转、横置等基本状态等。这些共有部分也可被称作游戏的公知领域。第三步，对其余应受著作权法保护的具体规则部分作出比较。如果被告游戏规则在具体规则层面同原告游戏规则之间基本相同，则两造游戏规则之间存在实质性相似。

四

结语

网络游戏规则是网络游戏的“灵魂”，具体的游戏规则是游戏开发者创作行为的产物，是游戏开发者思想与情感的外在表现，在满足原创性的前提条件之下应受著作权法保护。将所有游戏规则一概归类于“思想”的范畴并不明智，对具体的游戏规则设计赋予版权保护并不会垄断游戏开发设计的思想，亦不会妨害游戏产业的繁荣进步。反而，对游戏规则的保护有利于刺激游戏创作、鼓励产业发展。纠结网络游戏规则的类型化问题，因其暂时不能归入现行《著作权法》法定的作品类型就否定其构成作品的可能性并非有意义的做法。在与网络游戏规则有关的司法裁判中，第一性的问题是确定游戏规则应当受到著作权法保护，至于其应当如何进行保护，则是第二性的问题。

注释

[1]网络游戏指以电脑为客户端，互联网络为数据传输介质，必须通过TCP/IP 协议实现多个用户同时参与的游戏产品，用户可以通过 对于游戏中人物角色或者场景的操作实现娱乐交流的目的。参见中国互联网络信息中心(CNNIC)《2010 年中国网络游戏用户调研报告》。

[2]大型多人在线游戏是以互联网络为传输基础，使多个用户能够同时进入某个游戏场景进行操作的网络游戏产品。根据游戏操作方式还可分为大型多人在线角色扮演游戏(MMORPG) 与大型多人在线休闲游戏(ACG)。参见中国互联网络信息中心(CNNIC)《2010 年中国网络游戏用户调研报告》。

[3]休闲类网络游戏使用方式与MMORPG 类似，区别在于以回合制为主，单局游戏时间较短，用户在游戏产品使用过程中更加注重场景或角色的操作技巧。参见中国互联网络信息中心(CNNIC)《2010年中国网络游戏用户调研报告》。

[4]单机游戏指仅使用一台计算机或者其他游戏平台，无须互联网支持就可以独立运行的电脑游戏或电子游戏。部分单机游戏可以 通过局域网或者战网进行多人对战。参见中国互联网络信息中心(CNNIC)《2010年中国网络游戏用户调研报告》。

[5]See Tracy Fullerton ，GAME DESIGN WORKSHOP-A PLAYCENTRIC APPROACH TO CREATING INNOVATION GAME 69 (2nd ed. ，2008).

[6]这里的限制性指禁止玩家进行非法操作，可承受性指玩家合规操作后产生反馈。通过这两性对玩家的行为作出正反两方面的激励，以达到约束玩家行为的目的。See Jesper Juul. HALF-REAL ：VIDEO GAMES BETWEEN REAL RULES AND FICTIONAL WORKS 58-60 (2005).

[7]如福斯特案(Whist Club v. Foster) 中，法院认为， 在游戏规则中不存在受著作权法保护的文学财产。See Whist Club v. Foster， 42F. 2d 782 ，at 782(S.D.N.Y. 1929).又如钱柏林案(Chamberlin v. Uris Sales Corp. ) 中，法院认为，游戏规则能成为著作权客体是非常值得怀疑的。See Chamberlin v. Uris Sales Corp. ，56 F. Supp.987 ，at 988 (S.D.N.Y. 1944) ，affd ，150 F. 2d 512 (2nd Cir. 1945).但需要指出的是，法院在进行如前判断时并没有对结论的推导过程加以解析。我们可以推论，法官是依照自己的生活经验， 结合自己对游戏的认知而作出的判断。这一判断显著地受缚于时代发展(前电子游戏时代) 和个人经验(对游戏的了解)。其是否因继续被当今司法援引值得思索。

[8]如中途诉万代案(Midway Mfg. Co. v. Bandai-America ，Inc. )中，法院认为， 著作权法不能保护游戏， 因为游戏是由抽象的规 则和玩法构成的；如果保护了游戏，就意味着保护抽象的规则和玩法。See Midway Mfg. Co. v. Bandai-America ，Inc. ，546 F. Supp. 125 ，at 148(D.N.J. 1982).值得注意的是， 这个判决从正面说明了游戏规则对游戏产品的重要性；而鉴于游戏产品应受保护的观点已逐渐成为共 识，它又从反面说明了具体、细致的游戏规则应受到法律保护。

[9]如塞尔托兹案(Seltzer v. Sumbrock) 中，法院认为，游戏规则属于一种系统，系统不应受著作权法保护；即便其可以受到著作权法保护，也应是来自专利法。See Seltzer v. Sumbrock，22 F. Supp.621，at 630 (S.D.Cal. 1938).  然而近年来美国专利政策有所调整。2010 年美国联邦最高法院在 Bilski v. Kappos  案中判决一项商业方法属于抽象概念， 不具有可专利性。2014 年美国联邦最高法院终审的 Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank Int’l  案中，全体大法官一致认为应当适用“Mayo 二步分析法”判断涉及自然规律、自然现象和抽象概念的发明的可专利性问题，并在此基础上判决一项利用计算机实施的商业方法及相关计算机系统和存储媒介不具有可专利性。参见张学军：《网络游戏与著作权保护相关问题探讨》，《中国版权》2016 年第 5 期，第 55 页。

[10]吴道同、吴林：《计算机软件保护的法律分析》，《知识产权》 2006 年第 5  期， 第 73-76 页。

[11]2010  年国家知识产权局《专利审查指南》第二部分第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”指出，涉 及计算机程序的发明专利申请不授予专利权的情况主要有：(1) ……该计算机程序实质上是一种智力活动的规则和方法而不能授予专利 权；(2) 该程序是一种特定的数学方法，例如存入公知计算机存储器内的除法捷径算法。专利法对于该等程序不予授权和保护，应是出 于保护科学研究、促进科学发展的考量。

[12]李洁琼：《利用计算机实施的发明的可专利性研究——美国联邦最高法院确认“Mayo  二步分析法”的适用》，《中山大学学报 (社会科学版)》2015 年第 2 期， 第 171- 184 页。

[13]张学军：《网络游戏与著作权保护相关问题探讨》，《中国版权》2016 年第 5 期， 第 52-56 页。

[14]See Susan Corbett ，Videogames and Their Clones：How Copyright Law Might Address the Problem ，COMPUTER LAW & SECURITY REVIEW (2016).

[15]在《炉石传说》诉《卧龙传说》著作权纠纷案判决书中，上海市第一中级人民法院认为：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此，本院对被告的抗辩予以采纳。”而在《炉石  传说》诉《卧龙传说》不正当竞争案中，上海市第一中级人民法院又认为：“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力  创作成果法律不应给予保护。如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。” 参见上海市第一中级人民法院(2014) 沪一中民五(知) 初字第 23  号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2014) 沪一中民五(知)  初字第 22  号民事判决书。

[16]See Jesper Juul. HALF-REAL ：VIDEO GAMES BETWEEN REAL RULES AND FICTIONAL WORKS 58-60 (2005).

[17]三国杀新手攻略， https ：//www.sanguosha.com/Home/newsInfo/aid/20140415_ 1948_ 1720 ，最后访问时间：2019 年 6 月 18 日。

[18]See Jesper Juul ，The Game，the Player，the World：Lookingfor a Heart of Gameness ，DIGITAL GAMES RESEARCH CONFERENCE (2003).

[19]“虚拟社区”是指，在游戏创作者设计的虚拟环境下，玩家利用在线游戏本身提供的各种功能，使自己所控制的虚拟角色获得 “生存”与“发展”，也就是让在线游戏具备了某种社会形态要素。

[20]吴汉东：《知识产权法新论》，湖北人民出版社 1995 年版，第 82 页。

[21]孙磊：《电子游戏司法保护研究》，知识产权出版社 2018 年版，第 115 页。

[22]王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，《法学评论》 2019 年第 3 期， 第 11-25 页。

[23]上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知) 初字第 529 号民事判决书。

[24]上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第 23 号民事判决书。

[25]卢海君：《短视频的〈著作权法〉地位》，《中国出版》 2019 年第 5 期， 第 9- 12 页。

[26]20 世纪六七十年代在纽约出现的 The Baseball Card Game 的卡牌游戏是第一款集换式卡牌游戏。

[27]万智牌(Magic The Gathering)是 1993 年由美国数学教授理查 ·加菲设计， 并经由威世智(Wizards Of The Coast)公司发行 的一款集换式卡牌游戏。

[28]《游戏王 OCG》是由 KONAMI 研发、吉尼斯世界纪录认证的全世界销量最高的集换式卡牌游戏，于 1999 年在日本发售，改编自漫画《游戏王》中登场的卡片游戏“魔法与巫师卡”(Magic&Wizard Card，动画版称为“决斗怪兽”)，使用游戏王卡片进行对战的卡牌类益智游戏。