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陈兴良：刑法教义学中的历史解释
作者：陈兴良（北京大学博雅讲席教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第4期
目次
一、历史解释的概念
二、历史解释的功能三、历史解释的适用四、结语历史解释是根据新、旧法律规范的连续性、各种立法资料以及法律适用资料，揭示法律文本含义的一种解释方法。在各种解释方法中，历史解释是较少采用的解释方法，我国刑法教义学对历史解释的研究较为匮乏。但在刑法修改频繁的我国当下，历史解释具有其他解释方法不可替代的作用，应当对历史解释进行深入考察，从而为新、旧刑法规范更替之际的刑法适用提供历史解释的分析工具。本文从刑法解释的基本立场出发，对历史解释的概念、功能和适用进行刑法教义学的论述。
01
历史解释的关键词是历史，也就是在法律解释中引入历史因素，因而对于正确理解法律文本的含义提供了一种历史参照。如果说，体系解释是将法律规范置于一定的空间关系中解释其含义；那么，历史解释就是将法律规范置于一定的时间关系中解释其含义。法律解释的对象是现行有效的法律文本，然而，在某些情况下，解释法律的时候又不能不追溯到法律规范的前身。由此可见，历史解释是一种将法律文本置于立法演变过程中进行解释的有效方法。我国学者指出，刑法历史解释是指通过掌握刑法起草的前期准备工作，主要是法律文本最终获得通过之前的立法机关商讨的程序性文字，根据这些立法资料文件，法官得以探求立法者的意图和思想来源的解释方法。因此，历史解释作为一种解释方法，它具有区别于其他解释方法的独特内容。
（一）历史解释的演变
作为历史学派的创始人，德国学者萨维尼最早倡导历史解释。历史法学派是在与自然法学派相抗衡的基础上形成的，其核心观点在于：法律不是文本与逻辑，主张从历史中寻找法律的真实含义。尤其是将所谓民族精神引入法律，将其作为法律的内在理性。萨维尼在法学解释中提出了历史关联性的命题，那么，如何建立历史关联呢？萨维尼指出：“最简单的方法是考察各个历史时期的立法对一个特定问题如何作出不同的回答。然而，我们绝不应该仅仅停留在这一层面上，否则就只能取得很有限的成果，在很多时候甚至几乎不可避免会犯错误。我们必须把法体系看做一个不断发展的整体，易言之，把它视为法体系的整体。”法律如同任何事物一样，存在一个发展变化的过程。现行法律是从先行法律演变而来的，在现行法律与先行法律之间并不能划出一条截然可分的界限。基于法律之间这种历史关联性的认知，在解释法律的时候不能不引入历史的视角。例如萨维尼提及法源学，就是专门对法律文本进行追根溯源的考察，以此作为理解法律文本的有效途径。
历史解释存在一个从主观的历史解释到客观的历史解释的演变过程，因此，对历史解释本身也要进行历史解释。如前所述，最先倡导历史解释的是萨维尼，但萨维尼所倡导的是主观的历史解释方法。按照主观的历史解释方法，历史解释以历史上立法者事实上的意思为准。例如萨维尼认为，法律解释的任务是将自己在观念上置于立法者的立场，人为地重复他的活动。也就是说，法律解释是重构法律固有的观念。只不过在萨维尼看来，这并不是指去重复那些参与立法过程的立法者本人高度个人化的功能，而是立法者作为“民族精神的代表”必须想到的那些观念。在此基础上，德国学者温德萨伊德认为，解释者必须重视所有已知的因素，尽可能全面地思考立法者的内心。这种主观的历史解释以探寻立法者的意图为终极目标，各种历史素材只不过是达致这一目标的工具。在这个意义上的历史解释就成为一种所谓法意解释，它以挖掘历史上立法者立法时的真实意图为目标。
然而，立法者的意图具有不确定性，在某些情况下甚至立法者是谁这个问题都难以回答。可以说，在只有一个立法者的情况下，这种主观的历史解释才具有达成目标的可能性。如果是采用议会制则立法者不是个人而是机构，因此立法者意图难以找寻。在这个意义上说，以法律文本的规范目的为目标的历史解释具有一定的合理性，这就是客观的历史解释方法。客观的历史解释主张以法律的意思为准，这种法律意思来自注意所有的历史根源，以及历史上立法者作出的冲突决定。换言之，也就是从掌握的所有证据，如记载法律产生的立法材料，以及更直接地从当时的历史（政治、意识形态、社会、经济）背景，从如此理解的促使立法产生的社会框架条件以及立法背后的立法者的目标追求来发现法律意旨。解释目标是探究和实现历史上的规范目的。从主观的历史解释到客观的历史解释，历史解释的方法发生了重大的嬗变，这对于理解历史解释的含义具有重要意义。
历史解释将历史素材引入到法律解释当中，使得法律解释的对象不再局限于法律文本，而是关注法律文本在不同历史时期的演变过程，以此作为一种揭示法律规范含义的有效途径。法律的变动性是不可避免的，因为法律所规范的社会关系是变动不居的，因此法律规范也要随之而进行修改，以便及时跟上社会生活的发展。法国学者在论述1994年修订的《法国刑法典》时曾经指出，各种法典，如其有生命，自当有死亡，终会有一天会被取代。在新、旧法典之间存在一种“演变中的连续性”。法国学者指出：“所谓演变中的连续性，是说这种演变是缓慢的，自1810年以来从未间断。这种缓慢的演变通过增加对新的犯罪的规定，逐步扩大了刑法的制裁范围。与此同时，这种演变也表明了对1810年法典严格法定观念的某种离弃：承认法官在确定刑罚方面享有越来越大的权力。”法国学者在这里阐述了新、旧法典之间并不是完全断绝的，而是在法典的演变过程中仍然保持着一定的连续性。尽管法国学者是就《法国刑法典》的内容，包括犯罪规范和刑罚制度的变动而言的，但对法律的解释同样具有一定的参考价值。也就是说，在解释现行法律文本的时候，鉴于这一文本是在以往的法律基础上形成的，因而在解释方法中，应当采用历史解释的方法，将现行法律文本置于整个法律演变历史中进行考察。只有这样，才能正确地把握法律文本的精神实质。
历史解释具有回溯性的特征，它是通过追溯法律规范的前身而揭示法律文本当下含义的一种方法。历史解释的回溯性特征，决定了解释者不能局限于对法律规范现今状况的了解，而是要追溯到法律规范的历史状况，通过法律的前身而理解法律的今世。只有把法律置于历史语境中的考察，才能深刻地把握法律文本的含义。刑法中的犯罪可以分为自然犯和法定犯，自然犯的内容在相当长的一个时期内都不会发生较大的变动。例如故意杀人罪，其行为表现为非法剥夺他人生命，这是历朝历代的刑法中都不可或缺的罪名。尽管在故意杀人罪的罪名设定方式上会存在某些区分，但其含义则始终如一。对于此种自然犯，由于其构成要件的恒定性，因而通常并不需要采用历史解释的方法。而法定犯的构成要件与某个时期国家的行政管理法规具有密切的关联性，随着社会变动，行政管理法规的变化，法定犯的内容也会呈现出变动不居的特征。因此，在解释法定犯的时候，历史解释方法具有重要的使用价值。例如在我国1979年刑法中设立了投机倒把罪，1997年刑法修订时，废弃了投机倒把罪，将相关内容进行分解，其中的主要行为被纳入非法经营罪。因此，在投机倒把罪与非法经营罪之间存在着某种承续关系。在这种情况下，通过投机倒把罪的内容可以帮助我们把握非法经营罪的行为方式的含义。例如刑法第225条第1项规定了“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品”的非法经营行为类型。这里的专营、专卖物品的含义是清楚的，但其他限制买卖物品的含义，如果仅仅从文字来看，内容是空泛的：不仅没有具体物品的提示，而且也缺乏物品范围的界定。在这种情况下，对限制买卖物品如果不采用历史解释的方法，则难以确定其内容。这里的限制买卖物品，因为各个词语本身都是明确的，例如限制是指在一定程度上的禁止，至于物品的内容则在刑法罪状中未予规定。由此可见，该规定具有兜底性概念的特征。因此，语义解释并不能获得对限制买卖物品的确切含义。考虑到在限制买卖物品之前，立法机关示例性地规定了专营、专卖物品，因此，对此可以采用客观的目的解释中的同类解释方法。也就是说，这里的限制买卖物品应当具有与专用、专卖物品在性质上的相同性。然而，专用、专卖物品是由专营法和专卖法规定的，但我国刑法只对烟草和食盐设立了专营、专卖制度，但并没有设立限制买卖物品制度。在这种情况下，同类解释也不能获得限制买卖物品的确切含义。在我国司法实践中，存在着将违反行政许可法，未经行政许可买卖物品的行为认定为这里的限制买卖物品。例如在谢洽煌非法经营案中，司法机关将没有取得经营许可证进行药品经营的行为认定为非法经营罪，因而药品就被理解为限制买卖物品。在此，涉及对非法经营罪主观的目的解释，即明确非法经营罪设立的立法意图。同时，还应当采用历史解释的方法，从非法经营罪的沿革中界定限制买卖物品。
非法经营罪是从投机倒把罪演变而来的，在投机倒把罪中存在倒卖型的投机倒把行为。这里的倒卖是指违反法律、行政法规的规定，倒买倒卖某些特定物资、物品。在1997年修订刑法的时候，投机倒把罪被分解，其中倒卖型投机倒把罪的主要内容被非法经营罪所承续。在刑法第225条第1项中，对未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品作了规定。因此，这里的专营、专卖物品是指实行专营、专卖制度的烟草和食盐。至于限制买卖物品，则在法律、行政法规没有明文列举规定的情况下，不得作为处罚对象。及至2004年7月1日施行《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”），正式建立了行政许可制度，在这种情况下带来一个问题，这就是违反行政许可从事经营活动是否可以被认定为未经许可经营限制买卖物品？对此，司法实践中采用肯定说的观点具有较大影响，例如上述谢洽煌非法经营案就是一个典型的案例。该案的判决书援引刑法第225条第1项，将药品归之于限制买卖物品。按照这一逻辑，则所有违反行政许可法的行为都可以非法经营罪论处，因而非法经营罪就在一定意义上成为《行政许可法》的刑事罚则。对于这一理解，显然不能赞同。我认为，违反未经行政许可经营与经营限制买卖物品之间存在明显区分：行政许可并不是对某种经营活动的禁止，而是要求具备一定的条件，它是对经营活动准入资质的限制。但限制买卖物品则是根据市场规制的需要，在一定时期对一定物品不得从事经营活动。因此，限制买卖物品的管理制度是对特定物品在实体上禁止经营，对此必须要有法律、行政法规的明文规定。在这个意义上说，我赞同这样的观点：经营许可制度的物品不等于限制买卖的物品，并非刑法第225条第1项规定的对象。由此可见，对限制买卖物品只有从投机倒把罪到非法经营罪的历史演变过程，结合相关立法资料才能确定其内容。在上述谢洽煌非法经营案中，未经行政许可经营药品被认定为是非法经营限制买卖物品的行为，这里将限制买卖物品理解为未经行政许可买卖物品，虽然在语义解释上也能成立。但考诸限制买卖物品的由来，它应该是指在一定范围内的物品管制，这与行政许可法所要实现的对经营主体的资质进行管理的规范目的并不符合。
历史解释从立法演变过程把握法律文本的含义，这对于正确理解法律规范的含义具有重要意义。就以上述限制买卖物品这一概念而言，如果仅仅从字面上理解，这就是一个通常用语，因而其确切含义取决于限制一词。也就是说，采用何种方法限制对于确定这个概念的含义十分重要。由于限制本身并没有特殊内容，对其作过于泛化的解释，就会使得这个概念的内容扩大化。但如果对限制买卖物品的立法严格进行考察，就会发现这里的限制买卖物品的限制方法具有特定含义，这就是采用行政法规的方式宣告某些物品在一定时期禁止买卖。因此，限制买卖物品不同于专营、专卖物品，专营、专卖是一种垄断经营的方式，对于不具有专营、专卖资质的主体来说，专营、专卖物品就属于禁止买卖物品。至于需要经过行政许可才能经营的物品，它和限制买卖物品也是完全不同的，因为未经许可经营需要经过行政许可才能经营的物品，属于违反行政许可的经营行为，这是对经营主体资质的限制，只要具备经营主体资质，其物品就是允许买卖的物品。由此可见，历史解释是对语义解释的重要补充。
（二）历史解释的界定
在探讨历史解释方法的时候，有必要对历史解释的外延进行界定，在此首先应当将法律的历史解释与法律的历史研究加以区分，两者不能混为一谈。例如萨维尼揭示了历史解释与法源学之间的类似性，指出：“解释的最高任务是考证，在法律史中存在某些类似之处，即法源学，它也是为历史性研究提供素材，而且，它也同样要么是古文书学，即对流传下来的法源进行一般性的记录，要么是更高层面上的，即对给定的素材进行纯化，这是法律史的最高任务。”法源学是法律史的一种研究方法，在对法律文本进行考据的方法上，与历史解释具有一定的相似性。例如，德国学者指出：“法律人究察‘立法者历史意图’的这一职责，同历史学家或哲学家对文献的解释工作相比，在基本特征上可谓异曲同工。”但历史解释与法源学的研究之间又具有明显的区别。法源学和历史解释虽然都试图采用历史方法去理解法律，两者的区分在于：法源学的使命是将法律置于一定的历史情势中揭示法律创制的历史因果，因而具有宏观考察的性质。而历史解释则是通过立法历史的回溯性研究揭示法律文本的实质内容，从而为法律适用提供规范根据。
刑法教义学对法律规范进行历史解释，是以法律文本为基点而展开的，其目的在于探明法律规范的含义。但刑法的法律史的研究则是以探究法律发展的一般规律为使命，其目的在于揭示法律发展的内在逻辑。例如我国刑法中的共犯制度，从法律史视野来看，经历了古代的共犯确立，近代共犯制度的转型以及现代共犯制度的形成等历史演变过程。我国古代的共犯制度，是《唐律》确立的，《唐律·名例律》明确规定“共犯罪，分首从”。对此，我国台湾地区学者指出：“唐之共犯罪，似采取所谓扩张的正犯概念，凡对于实现构成要件的结果，为共同的行为者，即是共犯罪之人。”自唐之后，宋、明、清历代均采用唐代的共犯罪概念。及至清末法律改制，大陆法系的共犯概念传入我国，1912年《中华民国暂行新刑律》采用大陆法系的共犯概念，将共犯分为正犯、教唆犯和从犯（帮助犯）。自此，我国刑法结束了延续千年的扩张的正犯概念，改而采用限制的正犯概念。《中华民国刑法》继承《中华民国暂行新刑律》关于共犯的规定，只是个别条款有所改动。1949年以后，我国的刑法立法受到《苏俄刑法典》的影响，从1950年开始刑法起草工作，前后33稿，其中，共犯是争议和变动最大的问题，最终确定了共同犯罪概念和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的分类。这一共犯立法的沿革具有刑法史的价值，对我们理解当今我国刑法中的共同犯罪制度具有一定的参考意义。但这些历史考察具有考证的性质，它只是给出了我国刑法中的共同犯罪制度的历史背景，却不能从中直接引申出对某个共同犯罪具体规定的解释性结论。对我国刑法中的共同犯罪的历史解释，应当聚焦于具体的刑法条文。例如我国现行刑法第25条关于共同犯罪概念的规定，这里的共同犯罪如何理解，这就涉及整个共犯体系的建构。如果参考《唐律》共犯罪的立法体例，则这里的共同犯罪就应当理解为扩张的正犯概念，因此不能包括教唆犯和从犯等狭义上的共犯形态。但参考从《中华民国暂行新刑律》开启的共犯立法例以及《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定，就应当将我国刑法中的共同犯罪界定为正犯与共犯的上位概念，也就是广义上的共犯。通过以上论述可以看出，对刑法的法律史考察和历史解释，虽然具有一定的关联性和类似性，但两者的区分也是十分明显的，不能混为一谈。因此，法律史研究对于现行法律文本的理解具有一定的帮助作用。然而，这种帮助主要是指从制度或者规范层面有助于对现行法律的宏观理解。但法律解释是针对具体的或者个别的法律规定所进行的含义解读，在这种情况下，法律史研究不能直接成为法律解释的途径和方式。
历史解释在所有刑法解释方法中是最为独特的一种解释方法，这主要表现在历史解释在法律解释活动中引入了时间维度，因而克服了法律解释的停滞性和静止性，具有其他解释方法所没有的解释优势。在刑法解释中，语义解释是基本的方法，它具有其他解释方法的不可替代性。如果说，语义解释是以处理法律文本的语言为己任，那么，历史解释就通过法律规范的演变历史去寻找法律文本的真实含义。在这个意义上说，历史解释是一种法律文本的考古学。以古释今，这是历史解释的主要使命。如前所述，法律有两种情形，第一种是较为稳定的内容，第二种是较易变动的内容。对于前者来说，法律文本字面语言的含义没有发生太大的变化，因而通常采用语义解释的方法即可明确其含义。但对于后者来说，法律规范经常性的变化导致法律文本的语义内容随之发生变动，因而在理解法律文本的时候，需要根据法律文本的历史素材，更加准确地把握法律规范的含义。
（三）历史解释的性质
考诸历史解释的历史，我们就会发现，历史解释在法律解释中的性质在很大程度上决定于解释理论，这里主要是指主观解释理论和客观解释理论的制约。如前所述，历史解释可以分为主观的历史解释和客观的历史解释。德国学者指出，主观主义者必须处理（法律）产生的历史。为了认识立法者之所想，我们必须评价立法资料。但是，客观主义者也承认产生历史这种解释准据。其间的区别在于：主观主义者希望认识立法者的意志并且认为受其约束；客观主义者尽管同样希望对立法者的意志加以认识，但却认为其不具有约束力。从历史演变过程来看，历史解释曾经是主观解释理论的产物，主观的历史解释侧重于通过对法律文本进行历史解释，由此探寻立法者的意图。但随着客观解释理论的兴起，客观的历史解释不再是探寻立法者的意图，而是致力于发现法律文本的客观意旨。在客观解释理论的语境下，历史解释只是语义解释的一种辅助手段。目前通行的是以客观解释理论为基础的历史解释学说，而主观的历史解释学说则淡出历史舞台。
通过对历史解释的主观理论和客观理论的区分，可以引申出一个问题，这就是：立法者意图和法律文本含义之间的关系。也就是说，法律解释所要探知的究竟是立法者的意图还是法律文本的意旨？当两者发生矛盾的情况下，到底是服从于立法者的意图还是法律文本的意旨？这个问题，涉及历史解释的性质界定，因而对历史解释的正确适用具有重要意义。德国学者在回答法律规范是按照“产生时”（ex tunc）还是按照“适用时”（ex nune）进行解释时指出：这个问题的核心在于：在法律解释时，立法者当时的主观意志应当具有关键性意义，还是具有约束力的法律内容应该停留在包含客观法律意志的文义和体系中。主观解释论当然会偏向于前者，但客观解释论则必然会偏向于后者。立法虽然是立法者意图的表达，但法律一旦以文本形式公布，则法律文本就成为立法意图的唯一载体。在这种情况下，法律解释只能通过法律文本重现法律的客观意旨。因此，语义解释就成为法律解释的主要方法。只有在法律语义存在含混或者模糊的情况下，才能借助于历史解释确定法律文本的准确含义。
在根据立法资料对法律规范进行历史解释的时候，应当将立法资料所反映的立法意图和法律文本所反映的立法意旨加以对比。刑法解释是要探求法律文本的立法意旨，因此，如果某种立法意图未能在法律文本中得以体现，则不能以历史解释之名否定法律文本的意旨，这也正是客观的历史解释所具有的蕴含。例如我国1997年刑法修订时，涉及对主犯处罚原则的修订。1979年刑法第23条第1款规定了主犯的概念，第2款对主犯的处罚原则作了如下规定：“对于主犯，除了本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”这里的本法分则规定，是指刑法分则对某些必要共犯，例如集团犯罪和聚众犯罪的主犯已经在刑法分则中规定了较重的法定刑，对此不再适用刑法总则关于主犯的处罚规定。在此，刑法明确规定对共同犯罪中的主犯应当判处较重的刑罚，体现了对主犯的严厉惩治的政策精神。与此同时，1979年刑法第24条第1款规定了从犯的概念，第2款对从犯的处罚原则作了如下规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因此，主犯从重、从犯从轻，就成为对共同犯罪中的主犯和从犯轻重不同的法律评价。但在1997年刑法修订过程中，对主犯概念的修改，主要体现在将主犯分为两种情形：第一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人，这些人亦被称为首要分子。第二种是其他在共同犯罪中起主要作用的人，也就是一般主犯。同时，刑法还删除了主犯从重的规定，而是代之以以下规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（第26条第3款）。对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚（第26条第4款）。”这一修改的立法理由在于：“共同犯罪中的主犯及犯罪集团中的首要分子主观恶性深，对社会危害性严重，对他们的处罚原则充分体现了我国刑法罪刑相适应的原则，有利于严厉打击共同犯罪中的首要分子和主犯。”因此，主犯处罚原则修改的立法意图是进一步加重对主犯的处罚。
那么，这样的修改是否体现了这一立法意图呢？我国学者认为对犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，可以说是一种从重处罚，而且是重到了极限的程度，不必也无法再从重处罚。然而，从逻辑上分析，结论恰恰相反：主犯从重处罚的规定删除以后，主犯并没有因为按照组织、领导或者参与的全部罪行处罚而受到更为严厉的处罚，由此导致对整个共同犯罪的量刑基点下降到与单独犯罪持平，从而无法体现出刑法对共同犯罪应比单个人犯罪打击更重的原则。因为处罚范围的扩大当然会导致处罚加重，但这是一个承担责任的范围问题，例如犯罪集团的首要分子按照其所组织、领导的全部罪行负责，这属于定罪的范畴。只有在处罚范围相同的情况下，处罚的轻重才属于量刑的范畴。例如在主犯和从犯都参与了全部罪行，在这种情况下，无论是主犯还是从犯都应当对所参与的罪行负责。如果刑法规定主犯从重，那么，对主犯就可以在其所参与的犯罪内从重处罚；对从犯则予以从轻处罚。但由于刑法修改以后取消了主犯从重处罚的原则，在这种情况下，主犯就不能从重，从犯则可以从轻。因而，主犯从刑法修改前的承担重于一般处罚的从重情节就丧失了，从犯则仍然可以获得轻于一般处罚的从轻情节。因此，我认为1997年刑法由于取消了对主犯应当从重处罚的规定，进而从整体上取消了对共同犯罪应较之单独犯罪处罚更重的原则。在这种情况下，主犯从重处罚不再是法定情节，而只是酌定情节。对于司法机关来说，只能按照法律文本的规定对主犯进行处罚，而不能根据加重对主犯的处罚的立法意图作为对主犯从重处罚的根据。因此，对主犯处罚原则不能采用历史解释的方法，包括主观的历史解释和客观的历史解释，而只能采用语义解释的方法。
02
历史解释考察的是先行法律的含义，以此作为理解现行法律意旨的重要参考。正如德国学者指出：“历史解释目的在于：重建立法者赋予法律规范的意义和目的。”因此，历史解释是要通过回溯法律的演变历史，揭示法律的规范目的。也就是说，历史解释所要还原的是历史上的法律规范目的，而不是历史上的立法者的主观意图。对法律规范目的的演变过程的探寻，有助于获得法律规范的正确含义。因此，在某种意义上说，历史解释并不直接获取法律规范的正确含义，它只是对语义解释起到一种补强作用。正如我国台湾地区学者指出：“它（指历史解释——引者注）的主要任务，与其说在终局地决定法律，不如说是在划定法律解释的活动范围。正像在法律圈内有特别意义或定义之用语，历史因素在这里的功能也是对一般的可能文义再进一步予以限制。然后在这个经历史因素参与决定的文义范围内进行解释活动。除非基于其他解释因素的考虑，认为对这个范围有加以修正的必要，否则解释活动，不得越出这个范围。”应该指出，历史解释的作用在不同历史时期是各不相同的，这与法律历史的悠久和短暂相关。例如，我国台湾地区学者王泽鉴在论述立法资料的作用时指出：“立法资料的价值，应依社会变迁予以评估。一般言之，法律愈新，立法资料愈有参考价值；法律愈老，参考价值较少，但仍不能因此认其无参考的价值。”在所有法律中，刑法的稳定性要求是最高的，因为刑法关涉公民的生杀予夺，因而不能朝令夕改。然而，我国当前处于社会转型的剧烈变动时期，刑法修改十分频繁。例如我国第一部刑法是1979年制定的，1997年对刑法进行了大规模的修订。此后，全国人大常委会又采用刑法修正案的方式对刑法进行了经常性的修订，从1997年至今的25年时间里，除了1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以外，还颁布了十一个刑法修正案。刑法修改的频率几乎是每两年修改一次。在这种情况下，刑法内容发生重大的更替和变更，有些罪名甚至在短时间内数次修改。在一定意义上说，刑法修改越是频繁，历史解释也就越具有必要性。因为正如王泽鉴所指出的那样，法律越老，立法时与解释时相距也就越远，因而立法资料对理解法律文本的作用就相应降低。反之，法律越新，立法时与解释时相距也就越近，因而立法资料对理解法律文本的作用就相应较高。这就决定了历史解释在法律越新的情况下比在法律越老的情况下更有用武之处。本文以下对历史解释的三种功能进行分别论述。
（一）增加解释的准确性
刑法的修改涉及罪名的增减、合并与分解，它是刑法修订的重要内容之一。每个罪名都有其独特的演变史，对此不能简单地采用语义解释的方法，而是要结合罪名的演变过程进行准确解释，这也正是对罪名的历史解释方法的实际运用。例如，我国刑法第246条设立了侮辱罪，该罪是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的行为。刑法对侮辱的对象并没有限制，无论是侮辱男性还是侮辱女性，都可以构成本罪。然而，我国刑法第237条又设立了强制猥亵、侮辱罪，该罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。此罪也包含侮辱妇女的内容。如果仅仅从逻辑上来说，似乎侮辱罪的侮辱妇女和强制猥亵、侮辱罪的侮辱妇女之间是一种特别法与普通法之间的法条竞合关系。按照这一理解，基于特别法优于普通法的法条适用原则，则在侮辱妇女的情况下都应当以强制猥亵、侮辱罪论处，由此而使得侮辱罪中的侮辱妇女行为虚置。显然，这并不是立法本义。由此可见，对上述问题采用通常的语义解释方法并不能得出准确的结论。为此，需要借助于历史解释的方法。
强制猥亵、侮辱妇女罪在1979年刑法中并无规定，但它包含在1979年刑法第160条的流氓罪中。根据1979年刑法第160条的规定，流氓罪是指聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为。由于在1979年刑法中的侮辱妇女行为包含在流氓罪之中，具有流氓的性质，因而虽然1979年中也规定了侮辱罪，但它与流氓罪的侮辱妇女存在性质上的区分，这主要表现在两个方面：第一是侮辱妇女发生的地点和对象。我国学者指出，侮辱是针对特定的人实行的。如果在公共场所无目标地谩骂，可以视为流氓行为，不构成侮辱罪。这里虽然说不构成侮辱罪，但并不排斥在情节严重的情况下可以构成流氓罪。第二是流氓动机。侮辱罪中的侮辱妇女在主观上是有意识地损害他人的名誉、人格，因而属于侵犯人身权利的犯罪。而流氓罪中的侮辱妇女则主观上具有流氓动机。基于以上两点，就可以将侮辱罪中的侮辱妇女和流氓罪中的侮辱妇女加以区分。在1997年刑法修订中，我国刑法学界提出了分解流氓罪的立法建议，对于流氓罪一致认为应予取消，并主张将1979年刑法第160条规定的流氓罪的罪状分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵罪、聚众淫乱罪等。上述立法建议被立法机关采纳。当时主持刑法修订的王汉斌副委员长1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》中指出：“（1979年刑法第160条）这一规定比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大。这次修订，将流氓罪分解为四条具体规定：一是侮辱、猥亵妇女的犯罪，二是聚众进行淫乱活动的犯罪，三是聚众斗殴的犯罪，四是寻衅滋事的犯罪。”通过以上对强制猥亵、侮辱妇女罪的立法沿革的考察和分析就可以为准确理解其含义提供根据。因此，对于1997年刑法中的强制猥亵、侮辱妇女罪，不能简单地从法律文本的字面进行解释，而是要通过立法资料，厘清其演变过程，从而为区分强制猥亵、侮辱妇女罪中的侮辱妇女和侮辱罪中的侮辱妇女提供立法背景。
以法律规范的前身解释现行的法律规范的历史解释方法是建立在先行法律规范与现行法律规范之间的连续性的基础之上的，其主要方法就是在确定新法与旧法之间的关联性的情况下，以先行法律规范作为理解现行法律规范的根据。例如上述对1997年刑法中猥亵、侮辱妇女罪的理解必须参考1979年刑法中流氓罪的规定，因为前者是从后者分解而来，两者之间具有承续关系。正如德国学者所言，在新、旧法律规范具有连续性的叙述语境中，立法者将旧的规范文本未作改动地吸收，也就是承认了之前所主张的内容。因此，通过历史解释可以准确地理解法律规范的意旨。
（二）增加解释的合理性
历史解释在某种意义上说，是对法律文本的一种沿革解释，也就是通过法律文本的修改过程，合理地把握法律规定的真实含义。我认为，法律文本的历史沿革具有对语义解释的制约性，换言之，法律文本的语义解释在一定条件下应当服从于法律规定的沿革解释。例如在1979年刑法和1997年刑法中都设立了遗弃罪和虐待罪等发生在家庭成员之间的犯罪。在1979年刑法中，遗弃罪和虐待罪属于破坏婚姻家庭罪，但在1997年刑法修订时，将妨害婚姻家庭罪归入侵犯公民人身权利罪之中，但具体内容未作修改，只是在章节的归属上发生了变化。毫无疑问，这里的虐待和遗弃都发生在家庭成员之间。但刑法关于虐待罪的规定，明确了虐待对象是家庭成员。例如刑法第260条规定，虐待罪是指虐待家庭成员，情节恶劣的行为。在这种情况下，对于非家庭成员之间的虐待就不能认定为虐待罪。但刑法关于遗弃罪的规定，却没有在法条中明确规定是对家庭成员的遗弃。例如刑法第261条规定，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。在此，刑法只是明确了遗弃罪的主体对被遗弃者具有抚养义务，但并没有规定遗弃行为只能发生在家庭成员之间。尽管刑法没有明文规定遗弃行为只能发生在家庭成员之间，但在刑法理论上都认为被遗弃的人只能是家庭成员。也就是说，抚养义务是基于婚姻家庭关系而产生的特定义务。例如我国学者指出，根据（1979年刑法）第183条规定，构成遗弃罪的人只限于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。这些人是家庭成员中的下述三种成员：一是没有生活来源的人；二是生活不能自理的人；三是尚无独立生活能力的人或者不能独立生活的人。但在1997年刑法将遗弃罪移入侵犯公民人身权利罪以后，关于遗弃罪的对象是否还限于家庭成员出现了不同意见。其中，将遗弃罪的对象从家庭成员扩展到家庭成员以外其他具有抚养关系的人员的观点具有一定的影响。这里主要涉及对抚养关系的解释，对此我国学者张明楷指出：“现行刑法并没有将遗弃罪规定为妨害婚姻家庭的犯罪，而是规定为侵犯公民人身权利的犯罪，具有重新解释遗弃罪的余地。诚然，根据沿革解释，遗弃罪是对家庭成员的犯罪，可是，既然现行刑法没有明文将其规定为对家庭成员的犯罪，就有可能适应社会生活的发展变化而作出客观解释。在语义解释和沿革解释之间存在矛盾的情况下，不应当一概以沿革解释优先。如果语义解释得出符合刑法目的的结论，就应当采取这一解释。简言之，根据语义解释，抚养义务包括社会抚养机构的抚养义务，抚养包括家庭成员间的抚养与非家庭成员间的抚养，而且这种解释完全符合刑法保护被害人生命、身体安全的目的，就应当认为遗弃罪可以发生在非家庭成员之间，而不应当产生‘非家庭成员间的抚养是否包括在遗弃罪的抚养概念中’的疑问。反之，如果沿革解释不能得出符合刑法目的的结论，就不应当采取沿革解释。而且，如果对任何法条都以沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。”这里的沿革解释是历史解释的一种方法，因此上述论述涉及历史解释和语义解释之间的关系问题。对于这两种解释方法而言，确实很难说何种解释方法具有绝对的优先性。历史解释是建立在语义解释的基础之上的，某种情况下基于语义解释可以得出一定的结论。但这一结论是否妥当还存在疑义的情况下，采用历史解释进行匡正，具有其合理性。也就是说，这里并不是一个语义解释和历史解释的优先序位问题，而是历史解释的正当性和必要性问题。对于遗弃罪来说，虽然根据刑法对遗弃罪的构成要件规定，刑法并没有明文规定其对象是家庭成员，因而根据语义解释是可以包含非家庭成员的，但由于在1979年刑法中，由于遗弃罪规定为妨害婚姻家庭罪一章，因而理所当然地认为这里的遗弃罪对象是家庭成员。对此，并不存在疑问。问题在于，1997年刑法修订中将遗弃罪所在的妨害婚姻家庭罪一章的章名予以取消，将所辖罪名并入侵犯公民权利罪一章。这一修改只是一种分则章节体例的调整，能否就此认为对遗弃罪的构成要件进行了修改，因而将在1979年刑法的遗弃罪所并不包含的非家庭成员纳入遗弃罪的对象范围。对此，我的回答是否定的。
将遗弃罪的范围扩张到非家庭成员，使之成为不救助的犯罪，这是参考和借鉴了日本关于遗弃罪的立法例。在日本刑法中遗弃罪除了普通遗弃罪以外，还包括保护责任者遗弃罪和遗弃致死罪。这里的遗弃，根据日本学者的解释是指对需要扶助者进行场所上的移动，由此创造出新的危险；或者，对不给予保护就可能产生生命危险的需要扶助者抛弃不管。但无论是哪一种情形，行为者与需要扶助者之间都需要在场所上的隔离。至于这里的需要扶助，是指不具备日常生活的自理能力，存在生命危险。日本刑法中的遗弃罪既可以由作为构成，例如以移置（场所的变动）为行为特征时就是一种作为；也可以由不作为构成，例如弃之不顾（不履行义务）为行为特征时就是一种不作为。其中，普通遗弃罪通常是作为的，这里的遗弃具有将之移置某个具有生命危险的场所的行为性质。但保护责任者遗弃罪则具有既可以由作为，又可以由不作为构成。至于遗弃致死罪，则是上述两种遗弃罪的结果加重犯。从日本刑法中的遗弃罪的构成要件来看，虽然包括家庭成员之间不履行抚养义务的遗弃以及对处于危险境地的家庭成员的不救助，但更多的是对家庭成员以外的其他具有救助义务的人的不救助行为。然而，我国刑法中的遗弃罪是单纯以不履行抚养义务为行为特征的，属于纯正的不作为犯。这里的抚养义务是前置法——婚姻法——所设定的，其核心内容是提供维持生命所必需的食物、衣物或者其他生活资料。在婚姻法中，法律意义上的扶养又有广义和狭义之分。广义上的扶养泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上相互供养、生活上相互扶助照顾的权利义务关系，它囊括了长辈亲属对晚辈亲属的抚养，平辈亲属之间的扶养和晚辈亲属对长辈亲属的赡养三种具体形态。狭义上的扶养则专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，具有主体界定的特定性。显然，我国遗弃罪中的抚养是指广义上的抚养。关于抚养是否包括救助，以及抚养和救助这两个概念之间的关系，在刑法理论上是存在争议的。我认为，抚养和救助是两个不同的概念。例如在刑法理论上曾经讨论的见危不救罪是否应当设置为犯罪，对此就存在不同意见。见危不救罪是一种违反救助义务的犯罪，在许多国家刑法典中都有规定，例如《德国刑法典》第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”通说认为在我国并不具备设立见危不救罪的条件，至于具有职务上的救助义务的人见危不救的，可以按照玩忽职守等罪名论处。日本刑法中的遗弃罪虽然不同于《德国刑法典》中的见危不救罪，其犯罪主体限于具有救助义务的人，但在内容上具有《德国刑法典》中见危不救的性质。在我国立法机关没有设立不救助罪或者见危不救罪的情况下，仅仅因为遗弃罪在刑法分则体例中的位置发生了调整，就可以采用语义解释的方法将家庭成员之间的遗弃罪扩展到非家庭成员之间的不救助罪。基于罪刑法定的立场，这是无论如何也难以接受的。只有通过历史解释对遗弃罪的范围限制在家庭成员之间，才是一种使刑法规定更为合理的解释方法。
历史解释并不是将法律意旨桎梏在旧法之中，而是承认法律的新旧更替的必然性。但新旧更替并不是新法完全取代旧法，而是局部替换或者变更。对于进行了修改的部分内容，当然是对旧法的扬弃，旧法被新法所取代而失去其价值。但对于没有修改的部分内容，则仍然应当保留其原来的含义，体现法律规范的连续性。因此，如何判断新、旧法律的连续性与非连续性，就成为一个较为疑难的问题，对历史解释带来困扰，同样也会引起争议。例如上述遗弃罪就是一个典型的立法例，1997年刑法对遗弃罪条文本身没有修改，只是在刑法分则罪名分类上发生了改变。在这种情况下，还能够对遗弃罪的规定采用历史解释方法吗？对此应当结合罪刑法定原则以及其他实质性根据进行考察。
（三）增加解释的可靠性
刑法规定是经常变动的，随着刑法修改，法律规范的语义内容也会发生变化。历史解释通过对立法史和立法资料的理论考察，对于确定法律规定的含义具有一定的强化作用。例如，我国刑法第191条规定的洗钱罪也许是刑法中修改最多的罪名，经过了三次修订。其中，前两次修改主要是扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围，因而对洗钱罪的构成要件影响并不太大。但最后一次修改，也就是《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）则对洗钱罪修改较大。《刑法修正案（十一）》将原刑法第191条中的“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一表述修改为“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。这里的修改涉及两个方面的内容：第一是删除了明知的规定，由此将洗钱罪从他洗钱扩大到自洗钱。因为如果规定明知，则上游犯罪非本人所实施，属于为他人洗钱的性质；但删除明知以后，掩饰、隐瞒本人所实施的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，也可以构成洗钱罪，这就是所谓的自洗钱。第二是改变“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的表述，将其置于上游犯罪之前，也就是将掩饰、隐瞒的对象纳入这句话之中，由此改变表述方式。在以上两处修改中，增加自洗钱是具有实质意义的修改。那么，如何理解第二处修改呢？此处修改似乎只是表述方法的改变，并没有实质内容。但它涉及洗钱罪的构成要件的理解，因而需要加以正确解释。
在《刑法修正案（十一）》之前，“为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”是一个独立的短语，其含义本身虽然十分明确，但它在洗钱罪的构成要件中的性质并未得到充分探讨。从语义解释来看，这种以“为”开头的短语，通常都是主观要素。例如，刑法第22条关于预备犯的成立条件中就有“为了犯罪”一语，这是对预备犯主观要素的规定。又如第385条受贿罪关于“为他人谋取利益”的规定，以及刑法第389条行贿罪关于“为谋取不正当利益”的规定，是对受贿罪和行贿罪的主观要素的规定。这些以“为”开头的短语，都是主观违法要素。以此推论，则上述洗钱罪中的“为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”一语也可以理解为洗钱罪的主观违法要素。主观违法要素具有两种情形，第一种是短缩的二行为犯，第二种是断绝的结果犯。在前者的情况下，主观违法要素的实现行为并不是构成要件行为，因而犯罪成立并不要求该行为的具体实施，但行为人主观上要求具有实施该行为的意图。在后者的情况下，主观违法要素是构成要件行为的结果，但刑法并不要求该结果的实现，而只要求实现该结果的主观意图。由此可见，无论是短缩的二行为犯还是断绝的结果犯，主观违法要素都停留在主观层面，并不要求客观发生。以此考察洗钱罪的“为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”，似乎与上述主观违法要素的两种情形都不符合，由此可以得出结论，“为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”不能解释为主观违法要素。那么，该短语所描述的内容在洗钱罪的构成要件中究竟属于何种要件呢？我认为，它应该属于刑法第191条所列举的七种具体洗钱行为的本质特征，它对于正确认定“其他洗钱方法”具有重大参照价值。基于以上对《刑法修正案（十一）》之前洗钱罪中“为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”这一规定的理解，在《刑法修正案（十一）》之后，虽然“为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的规定被“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的表述所取代，但其含义并未发生变化。因此，对刑法修订之前的法律规范进行历史解释，可以获得对现行法律更为可靠的理解。
应该说，法律表述或者法律用语的改变是经常发生的，这种改变当然不是没有任何原因的，但它并不意味着法律文本含义的必然变更。例如1979年刑法规定的过失杀人罪，在1997年刑法中改变为过失致人死亡罪。在此，将“过失杀人”修改为“过失致人死亡”。这种修改的原因在于“杀人”一词在汉语中就表明其主观心理状态是故意的，因此将杀人与过失相匹配，似乎不符合汉语使用习惯。就此而言，这一修改只是措辞上的改变，并不涉及实体内容上的变更。当然，如果修法增添了某些内容，则意味着对原有语义的改动。例如1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的刑事责任的规定。但1997年刑法第20条第2款将防卫过当的规定修订为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对比新、旧刑法的规定，在表述上出现三处修改：第一是超过正当防卫必要限度增加“明显”两字；第二是将“不应有的危害”修改为“重大损害”；第三是删除“应当酌情减轻或者免除处罚”表述中的“酌情”两字。通过对刑法关于防卫过当规定的历史解释，可以明显地看出立法机关在上述修改中所反映出来的对防卫过当的认定标准从严掌握，对防卫过当的处罚标准从宽掌握的立法意旨，对于正确处理防卫过当具有重大意义。正如我国学者指出：“对新、旧条文进行比较，再参考相关立法资料，我们会发现立法的主要修改是放宽了对防卫限度的限制，这样修改的目的是为了鼓励广大人民群众和犯罪分子作斗争。那么我们在解释法条的‘明显超过必要限度造成重大损害’时，对‘明显’、‘必要’、‘重大’的解释尺度就会不同于解释旧刑法时的尺度，会宽松很多。”因此，这种新、旧法律文本用语的比对研究，有助于我们更准确地理解和把握新法的规定。
03
历史解释虽然不像语义解释那样在刑法解释中被频繁采用，但在某些较为复杂的法律规定的解释中，历史解释是一种十分重要的解释方法。在某种意义上说，历史解释的适用也就是根据一定的历史素材对法律文本进行解释的过程。因此，对立法的历史素材的分类具有重要意义。德国学者将历史素材区分为前史、狭义的产生历史和发展史。我国台湾地区学者王泽鉴则认为历史素材可以分为立法史和立法资料。王泽鉴指出：“立法史与立法资料，有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，亦属解释法律之一项重要方法。”历史解释虽然是以历史素材作为解释的根据，然而在法律中历史素材的载体并不相同，由此可以对历史解释进行区分。例如德国学者将历史解释分为狭义的历史解释和谱系解释。所谓狭义的历史解释是指对规范前身的研究，也就是沿革解释。谱系解释则是对具体规范立法历程的研究。除了这两种历史解释以外，历史解释还包括根据法律规范适用过程中形成的判例、学说和资料进行的适用解释。由此可见，历史解释可以分为三种情形：第一，狭义的历史解释，就是沿革解释；第二，广义的历史解释，就是谱系解释；第三，最广义的历史解释，就是适用解释。
（一）立法史：沿革解释
历史解释中的立法史，也就是前史，这是一种在历史解释中较为常见的历史素材。根据立法史所进行的历史解释，是指通过对立法演变过程中的新、旧法律文本的对比对法律进行解释，这种解释方法称为沿革解释。这里的沿革是指新、旧法律规范之间的演变过程，因此沿革解释是通过比较分析法律规范的前后变化探究法律文本的含义。例如德国学者在论及前史时指出，可能存在一项先前的规定，我们可以将其与现行条款加以比较。通过这种比较，可以进一步明确现行法律规定的含义。因此，在新、旧刑法规范表述不同的情况下，采用沿革解释方法对于正确理解现行法律规范的含义具有重要的参考价值。
（二）立法资料：谱系解释
如果说，沿革解释是通过比较新、旧法律的演变过程对法律规范进行解释，那么，谱系解释就是根据某个法律制定过程中的各种立法资料对法律规范进行解释。虽然这些立法资料本身并不具有法律效力，但它对理解法律规范却具有重要的参考价值。在论及谱系解释的时候，德国学者指出，谱系解释是指参考一部法律的立法历史，并根据立法材料来探究立法者制定规范之初的意图。历史解释中的立法资料，是指法律草案、对法律草案的说明等书面资料。这里的书面资料，德国学者认为包括以下种类：（1）部门的专家草案；（2）包含官方说理的政府草案；（3）联邦议会与联邦参议院的讨论；（4）委员会的笔录。”这些以文本形式呈现的与法律相关的资料本身虽然不是法律，但它是在立法过程中产生的，因而对于揭示法律文本的含义具有较大的参考价值。我认为，在这些立法资料中，最为重要的还是法律草案的不同稿次，以及立法者对法律修改的说明。一部法律从立项到形成草案，经过征求意见，对立法草案不断改动，经过若干草案稿，最后才经过立法程序正式颁布。这个过程是漫长的，甚至是旷日持久的，在此立法过程中会留下大量的稿本。正如德国学者所说的那样，历史地看，最终成文的法律文本反映的乃是从“数不清的原始文献和故纸堆当中所涌现出来”的“意志之流”。谱系解释是以探究立法者意图为解释目标的，因为在立法过程中某个条款的修改都不是无缘无故而是有理由和根据的，这些理由和根据就成为解读法律规范的最佳切入口。因此，以立法资料为素材的历史解释具有其独特的价值。
（三）发展史：适用解释
发展史是指在法律适用过程中对法律的适用和解释所形成的历史，也就是法律适用的历史。因此，这里的发展史不如称为适用史更为恰当。根据法律适用的资料对法律规范进行解释的方法，可以称为适用解释。值得注意的是，我国刑法理论中也存在适用解释的概念，认为刑法的适用解释是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明。这个意义上的适用解释具有主体的特定性和内容的个案性。但仅仅主体的特定性和内容的个案性并不足以使适用解释成为一种独立的解释方法。事实上，司法人员，尤其是法官在适用刑法的时候，主要参考各种解释结论，同时也会结合其个案确定法律规范的含义。在这个意义上说，法律解释是法律适用的前提。因此，没有必要采用适用解释这个概念。而且，这种所谓适用解释，我国学者亦称为法官解释，认为法官刑法解释也称为刑法适用中的法官解释，是指法官将抽象的刑法规定运用于具体案件以获得判决的过程中对刑法规定的理解、分析与说明。由此可见，以法官为主体的刑法解释只是主体和内容具有特殊性，但在解释方法上并无根本区分。本文所说的适用解释，是指根据法律生效以后在刑法适用过程中的各种判例、学说和资料理解法律规范的历史解释方法。正如德国学者所指出的：“法律生效后所进行的解释对于今天的理解也具有重要意义。由此，我们将面临如何把迄今为止的判例和学说纳入方法上的论证这一问题。这既是一个认识问题，也是一个阐述问题。”历史解释通常都是根据法律规范形成之前的历史素材对法律文本进行解释，因而历史解释才具有某种历史性。然而，在法律规范产生之后，根据法律适用中形成的资料对法律规范进行解释，似乎就不具有历史性，因而能否将这种解释称为历史解释就会发生一定的疑惑。我认为，历史解释区别于语义解释、体系解释和目的解释之处就在于它是根据法律规范形成过程以及适用过程中形成的法律文本以外的资料进行解释，这种解释根据的特殊性正是历史解释的独特性之所在。就此而言，根据法律规范适用过程中形成的资料对法律文本进行解释，可以归入历史解释的范畴。
这里应当指出，在我国法律语境中的适用解释的资料中还包括司法解释。这是因为在我国法律体制中，司法解释虽然不是法律、行政法规，但它是由具有司法解释权的最高人民法院、最高人民检察院制定并颁布的，在判决书中可以作为定罪量刑的法律根据援引，因而其具有法律效力。尤其是我国的某些刑法规范，都是先由司法解释进行规定，在条件成熟以后，再吸纳到刑法之中。因此，对于刑法文本的理解离不开司法适用。通过考察司法解释的相关内容，对于揭示刑法本文的含义具有重要意义。在这个意义上说，司法解释和立法史、立法资料一样，都是历史解释不可或缺的参考资料。
（四）历史解释的综合适用
历史解释的具体适用中，仅仅根据立法史、立法资料和适用资料进行解释，还不能完全解决法律规范的理解问题。在这种情况下，需要综合运用各种历史素材对法律规范进行解释。例如我国刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪的含义，就在很大程度上需要通过综合利用各种历史素材进行历史解释。以下本文通过对组织、领导传销活动罪的历史解释，展示立法史、立法资料、行政法规和司法解释对理解本罪构成要件所具有的实际作用。
1.组织、领导传销活动罪的沿革解释
我国1979年刑法并没有设立传销犯罪，非法传销行为入罪经历了一个极为坎坷而曲折的演变过程。对组织、领导传销活动罪设立之前的历史发展进行考察，对于理解本罪设立的历史背景具有重要启发意义。
在计划经济体制下并不存在传销这种营销方式，在从计划经济向市场经济转向以后，国家放开对商品流通的限制，对商品实行批发和分销的方式，尤其是随着对外开放，从国外传入了直销方式。为了迅速推销商品，这种直销往往采取多层级的销售方式，因而被称为传销。由于多层级直销的无店铺特征，虽然降低了销售成本，但不能提供有效的售后服务，难以保障消费者的合法权益，及其多层级直销参与人数较多，难免鱼龙混杂，对商品流通秩序具有一定的扰乱性。鉴于传销活动在社会生活中出现的负面作用，国务院及其职能部门发出通知明令禁止传销活动。2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》，同日，国务院还颁布了《直销管理条例》：两个条例将传销从直销中分离出来，对传销加以明文禁止，直销则设立了一定的门槛，经申请才能获得从事直销的资质。根据《禁止传销条例》第2条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。组织、领导传销活动罪的入罪根据是2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称“《批复》”）。《批复》明确指出，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于以司法解释而不是刑法的明文规定作为处罚非法传销活动行为的法律根据，我国学者指出：仅仅以司法解释的形式对传销和变相传销的性质加以规定，将传销行为纳入非法经营罪的范畴，很难适应传销和变相传销的新特点，必须独设非法传销罪，明确设定非法传销的刑罚。对传销犯罪进行立法的建议得到立法机关的回应，并且在《中华人民共和国刑法修正案（七）》中得以完成。
通过对组织、领导传销活动罪的形成过程进行梳理，我们可以发现某些特殊性。我们通常所说的沿革解释，其前身（先前法律规定）与今世（现行法律规定）都属于法律的范畴。但在传销行为中，由于1979年刑法没有设立独立罪名，因而先行的法律并无规定，而是由司法解释将其解释为非法经营罪的其他严重扰乱经济秩序，情节严重的行为，因而受到刑罚处罚。这是我国刑法中十分特殊的情形，在其他国家不会发生这种情形。这和我国刑法存在司法解释制度有关。因为我国刑法在一定意义上也可以将某个行为通过司法解释的方法规定为犯罪，因此也就创设了某种犯罪。
2.组织、领导传销活动罪的谱系解释
2008年12月颁布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）正式设立了组织、领导传销活动罪。在该罪的立法过程中，对其行为性质产生争议。该罪从扰乱经济秩序的秩序犯改变为以骗取财物为构成特征的财产犯。对此，除了在刑法条文中明确规定骗取财物以外，还可以通过立法资料进一步印证组织、领导传销活动罪属于特殊的诈骗罪。
在《刑法修正案（七）》制定的过程中，对于传销犯罪如何设立罪名，存在争议，并且前后发生了重大的变更。2008年8月25日《刑法修正案（七）》草案第1稿第4条对传销犯罪是这样规定的：“在刑法第225条后增加一条，作为第225条之一：‘组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定。’”这一规定是将传销犯罪的组织行为规定为犯罪，因此是一种组织罪。值得注意的是，该草案还规定：“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这就是说，对于具体实施传销犯罪活动的，还是按照非法经营罪、诈骗罪或者集资诈骗罪定罪处罚。这一规定，显然也是参照刑法第120条和第294条第2款的规定。在这种情况下，组织、领导传销组织的行为则构成一个组织犯罪。如果该传销组织又从事传销活动的，则根据传销的性质又分别定罪：传销而具有经营内容的，以非法经营罪论处；传销而具有诈骗或者集资诈骗性质的，以诈骗罪或者集资诈骗罪论处，并实行数罪并罚。因此，《刑法修正案（七）》草案的上述规定是在原有司法解释将传销行为纳入非法经营罪规定的基础上，对组织、领导传销组织行为的特别规定。
那么，这里传销组织中的传销一词如何理解呢？换言之，这里的传销是指具有经营内容的传销还是指以传销为名的诈骗？对此，《刑法修正案（七）》草案虽然并不明确，但草案有“传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定”的专款规定，这里的行政法规包括前述《禁止传销条例》，而《禁止传销条例》明确把诈骗型传销和经营型传销都纳入传销的范围，因此，这是一种较为宽泛的传销概念。针对《刑法修正案（七）》草案的上述规定，在法案审议中有人提出了一些意见，主要认为该罪的规定过于笼统，尤其是对传销行为按照行政法规确定，使该罪的构成要件呈现为空白状态，不符合罪刑法定原则。为此，2008年12月25日的《刑法修正案（七）》草案第2稿第4条对该罪的规定作了修改：“在刑法第224条后增加一条，作为第224条之一：‘组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。’”《刑法修正案（七）》的最后定稿也采纳了这一规定。从定稿的规定来看，不仅对传销活动进行了界定，更为重要的是将组织罪修改为诈骗性质的传销犯罪。并且，该条也从刑法第225条之一变更为刑法第224条之一。而刑法第224条是关于合同诈骗罪的规定，从而将组织、领导传销活动罪的性质确定为诈骗犯罪。如前所述，根据《禁止传销条例》第7条对传销的列举式规定，存在拉人头、收取入门费和团队计酬这三种传销方式。但在《刑法修正案（七）》第4条关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。至此，《刑法修正案（七）》关于传销犯罪的规定，在性质上发生了逆转：从经营型传销改变为诈骗型传销。传销这个概念在我国刑法中的界定也发生了根本性的转变：传销本来是一种经营方式，就此而被我国刑法确定为一种诈骗方式，这就是以传销为手段的诈骗罪。因此，组织、领导传销活动罪这个罪名并不贴切，甚至容易让人产生误解。其实，本罪的合适罪名应该称传销诈骗罪。
3.组织、领导传销活动罪的适用解释
在组织、领导传销活动罪设立之初，对本罪的性质无论是司法机关还是刑法学界在认识上都不够明确，因而出现了仍然将扰乱市场秩序的传销商品行为以本罪论处的案例。在这种情况下，2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。该司法解释第5条对团队计酬行为的处理问题作了规定，指出：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是团队计酬式传销活动。”对于团队计酬的传销区分两种情形处理：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取团队计酬方式，但实质上属于以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动，应当依照刑法第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。至此，司法解释明确将扰乱市场经济秩序的以销售商品为目的的传销排除在犯罪之外，将我国刑法中的组织、领导传销活动罪确定为是以发展人员的数量或者返利计酬依据的传销诈骗罪。由此可见，法律文本即使在法律没有修改的情况下，在其适用过程中也是处于变动之中，因而需要在发展史的意义上解释刑法，这是历史解释的一种特殊现象。除了司法解释以外，最高人民检察院2018年7月3日颁布了指导性案例“叶经生等组织、领导传销活动案”（检例第41号）。该指导案例涉及网络组织、领导传销活动罪，其“指导意义”指出：“随着互联网技术的广泛应用，微信、语音视频聊天室等社交平台作为新的营销方式被广泛运用。传销组织在手段上借助互联网不断翻新，打着‘金融创新’的旗号，以‘资本运作’‘消费投资’‘网络理财’‘众筹’‘慈善互助’等为名从事传销活动。常见的表现形式有：组织者、经营者注册成立电子商务企业，以此名义建立电子商务网站。以网络营销、网络直销等名义，变相收取入门费，设置各种返利机制，激励会员发展下线，上线从直接或者间接发展的下线的销售业绩中计酬，或以直接或者间接发展的人员数量为依据计酬或者返利。这类行为，不管其手段如何翻新，只要符合传销组织骗取财物、扰乱市场经济秩序本质特征的，应以组织、领导传销活动罪论处。”上述指导性案例进一步明确了网络组织、领导传销活动罪的特征。无论是对组织、领导传销活动罪的司法解释还是指导性案例，都属于在刑法适用中形成的规范性文件和个案性意见，对于正确认定组织、领导传销活动罪具有指导意义。
从以上论述中我们可以看出，组织、领导传销活动罪的前身后世以及立法过程中的重大转变都是如同传奇一般，如果离开了这些历史素材，我们就不可能正确地掌握本罪的行为性质和特征。在《刑法修正案（七）》设立本罪之前，传销活动就已经被司法解释规定以非法经营罪论处。由于刑法第225条第4款具有兜底条款的性质，因而往往通过司法解释将刑法没有明文规定的某种行为解释为“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”，由此得以入罪。这个意义上的传销活动是指多层级的直销，也就是以推销商品为目的的一种营销活动。只不过，该种销售方法为法律所禁止，其销售行为因而被认定为非法经营罪。在《刑法修正案（七）》启动传销活动入刑的初期，其立法意图是将司法解释规定的以非法传销活动构成的非法经营罪论处转化为刑法明文规定的组织、领导传销活动罪，通过独立设罪为惩治非法传销活动提供更为明确的法律依据。然而，在立法过程中，发生了某种变异，即从立法最初的组织、领导传销活动行为入罪，演变为设立了以传销为手段的诈骗罪，也就是从秩序犯转变为财产犯。其结果是在《刑法修正案（七）》设立本罪之前本来按照非法经营罪论处的非法传销行为反而被出罪，而增设的组织、领导传销活动罪成为诈骗罪的一个特别规定。因此，采用历史解释的方法可以使我们对组织、领导传销活动罪的前身与后世以及转变过程具有全流程和全方位的了解，由此可以深入把握该罪的性质和特征，为该罪的司法认定和处罚提供理论根据。
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历史解释是建立在法律演变这一命题基础之上的，法律规范如同生命，它是一个生生不息的生长过程，在历史长河中表现出连续性与断裂性的统一。连续性赋予新、旧法律规范的内容一致性，但断裂性则显示新、旧法律规范的内容变动性。显然，断裂性是法律规范修订的根据之所在，连续性则表现出法律规范的适应性。在历史解释中，基于法律规范的连续性和断裂性，探寻法律规范的含义。在这个意义上说，历史解释类似于法律的考古学，它并不是对失效的法律规范的历史凭吊，而是对现行法律规范的以古知今。因此，历史解释虽然颇受冷落，但它对于理解法律规范来说却不可或缺。
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