龙宗智：我们需要什么样的合规不起诉制度

作者：龙宗智（四川大学法学院教授）

出处：《比较法研究》2023年第3期

目次

一、改革实践对合规不起诉原理的偏离

二、如何看待案发时合规状况对定罪的作用三、如何看待案发后合规整改的出罪功能四、结语：合规不起诉的制度配套与立法完善

摘要：合规不起诉制度针对涉案企业而非个人，但我国改革实践以“双放过”为基本模式，且以中小民营企业为主要对象，并在基层检察机关适用。以制度设置的目的、对象、适用程序等为约束条件，合规不起诉应选择谦抑模式。以“合规责任论”重构单位犯罪归责机制，理论上尚未充分证立，实践中难以全面适应我国单位犯罪判定的司法需求，且与单位民事责任判定标准不协调，有损法律责任统一性原则。在单位与个人同进退的背景下，合规整改对出罪及轻罚的影响力有限，对合规整改、监督措施的有效性以及主导机关的能力应谨慎评估。可于相对不起诉框架内适用合规不起诉，且修法扩大附条件不起诉的适用范围，发展涉案企业合规建设的多元化路径和方法。

关键词：涉案企业；刑事合规；不起诉；改革

　　2020年以来，检察机关积极推进的涉案企业合规改革，已经取得一定的试点成果，到了进行制度设计并推动立法的关口。这项改革的发起与推进，具有理论与实务互动的突出特点，然而，梳理理论学说并检视改革实践，却会发现，在改革的一些重要问题上存在不同看法，学界主流观点与实务操作意见存在分歧。本文拟探讨改革中的某些基本问题及其分歧意见，并就制度建设提出建议。需要特别说明的是，笔者肯定检察机关此项改革探索的意义，对一些较为年轻的刑法、刑诉法学者在该主题上的深入研究及突出成果十分感佩且深感自身研究不足。本文是笔者在2023年1月参加车浩教授对合规不起诉的反思讲座后形成的一些不成熟的观察与感悟，在此提出供学界与实务界参考。

01

改革实践对合规不起诉原理的偏离
　　涉案企业合规改革，以刑事诉讼激励为实践切入，以检察机关的诉权为基本权力依据，以合规不起诉为重要手段与动力。虽然随着改革的深入，此项改革包含了更广泛的内容，但关键环节及研究重点仍是合规不起诉制度的建立与运行。而就如何运用合规不起诉，学者在借鉴国外较为成熟的合规不起诉制度的基础上，提出了意见和建议。然而，改革从一开始就未按学者设计的模式进行，试点案例与实际部门的操作意见对公认的合规不起诉原理有相当的偏离，此种偏离，被称为中外合规“基本原则不同”。因为这种偏离，有学者称“我国的企业合规制度在一开始就被扭曲适用”。
　　（一）合规不起诉的基本原理
　　理论界普遍认可“放过企业，惩办责任人”是合规不起诉的基本要求，认为合规不起诉制度应当针对企业而非涉案企业家。认为企业合规制度引入刑事法的初衷和动力是区分企业责任和个人责任，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩理由。陈瑞华教授指出：“通过对美国和欧洲国家适用暂缓起诉协议制度的情况进行考察，发现这些国家针对重大企业犯罪案件都是适用合规考察制度，并普遍采取了‘放过涉案企业，但严惩责任人’的刑事政策。”黎宏教授认为：“企业合规，本质上是企业自身具有独立意思的体现，是在企业经营活动中出现犯罪行为时，让企业全身而退、免受处罚的理由，而不是让其中的自然人免责的理由。”
　　主张区别对待企业与个人的理由主要有两点。第一，合规的本质是企业合规，而不是企业家合规。合规只能预防企业犯罪，没有预防内部人员犯罪的功能，所以合规只能成为对企业宽大处理的依据，以防止企业承担定罪所带来的附随后果，防止集体利益、国家利益、公共利益受损。第二，企业合规是企业的集体行为，导致个人被宽大处理的因果链条不存在。根据单位集体意志理论，合规是企业以整体名义作出的管理决策，其受益者应该是企业，而不是那些把单位“拉下水”的犯罪始作俑者。
　　（二）实践偏离及其缘由
　　在改革实务上，试点一开始就呈现既放过企业又放过企业家的“双放过”操作模式，即对企业与企业家均不起诉。某些案例，虽然仅对企业家起诉，但仍以合规建设为由建议法院从轻从缓处罚。采取此种模式，首先是因为现行刑法实行单位与涉案人员刑事责任一体化的原则。在构成刑法分则中的单位犯罪的前提下，单位相关责任人员当然也构成犯罪；如果单位无罪或免罪，理应亦适用于相关责任人员。当然也有一些例外，但这种例外一是必须有正当理由及法律依据，二是不能普遍化，冲击对单位犯罪追究刑责的一般原则。同时，检察机关普遍认为，此项改革不能照抄照搬国外“惩治企业家，放过企业”的经验与做法，而必须符合本土的实际情况。而放过企业的同时，一般需要放过企业家，这就是中国的现实国情。因为“中国民营经济有很大一部分是家族式企业，或者是以企业家为主导的企业，企业家坐牢后，企业也就很难生存和发展”。虽然随着改革试点的推进，合规不起诉典型案例的类型更加多样，也呈现某种向前述制度原理靠拢的倾向，包括以大型企业、国企为对象，以及对某些涉案企业和企业负责人区别对待，然而，“双放过”的同向处理模式无疑仍为合规不起诉的基本模式。
　　检察机关上述“双放过”的做法受到学者批评。陈瑞华教授称：“我国合规不起诉当前最大的争议问题就是企业和自然人的双不起诉问题。如最高人民检察院公布的试点典型案例所示，我国采取了一种全世界独一无二的做法，即通过合规整改既放过企业又放过责任人，合规整改可以成为对个人宽大处理的依据。这与欧美国家放过企业、严惩责任人的做法相异。对此，应当认为合规整改是对企业作出宽大处理的依据，而不应成为宽大处理个人和对企业家出罪的手段。”黎宏教授指出：此种做法“与企业合规的理念冲突，也有违反罪刑法定原则之嫌。更为重要的是，对国内企业实施这种特别的企业合规优遇，不仅会和我国政府鼓励到海外投资的企业以及央企按照国际标准进行合规建设的政策冲突，而且也不利于我国企业以平和的心态到海外参与国际市场的竞争。从企业的长远发展来看，即便是对中小企业，也不应当滥用企业合规不起诉的理念，以司法制度的方式赋予其特权，从而让其从一开始就不认真对待企业内部治理”。刘少军教授认为：“企业合规不起诉制度的创设并不是为了保护滥用职权的直接责任的主管人员或牟取私利的其他直接责任人员，如若面向自然人也开放适用合规不起诉制度，那么‘以罚代刑’、‘罚不当罪’将为人诟病，也颠覆了刑事实体法和程序法的立法根基。”
　　虽然意识到改革试点的做法对制度原理的偏离，但“双放过”的基本做法并未改变，而且可以说已成为我国合规不起诉制度区别于域外制度的突出特点。
　　（三）与制度原理相关的适用对象、程序及其差异
　　由于切割单位与个人、放过单位而惩处个人的合规不起诉有一定的适用条件（即企业具备合规管理的制度条件，包括所有权与经营权的分离、内部结构的合理设置及有效制衡等），而通常具备这种条件的应当是大型企业及部分中型企业，因此，国外合规不起诉的主要适用对象是大中型企业。同时，为慎重适用，防止冲击法律制度的正常运行，合规不起诉通常需经特定程序由高层级检察机关批准，而不适用于基层检察机关的日常执法活动。“如在美国，无论是暂缓起诉协议，还是不起诉协议，一般都是由联邦司法部或者各个联邦检察官办公室实施的。在英国，暂缓起诉协议则由皇家检察署和反严重欺诈办公室等国家层面的检察机关，与涉案企业达成协议。在法国，国家金融检察官办公室和法国反腐败局负责适用暂缓起诉协议。”
　　但我国的改革试点却不同，由于民营企业以中小微企业为主，合规不起诉的主要对象实际上是中小企业，虽在试点中要求上级检察机关把关，但仍以基层检察院为主要执法（包括合规不起诉制度适用）主体。这与域外亦呈现明显区别。
　　（四）如何看待本土实践对原理的偏离
　　目前的改革实践并不符合合规不起诉的固有原理，具有明显的中国特色，这是实务界与学术界的共识。但如何看待这种实践偏离，以及在确认中国的不同模式的前提下，如何认识和应对与此项改革相关的重要问题，则存在明显分歧。笔者认为，目前的改革实践及其体现的中国特色，并未在学理上得到足够的支持，一些学者是在未有效解读和应对矛盾分歧的基础上提出制度建构的主张，而实际部门也并未解决其操作中的疑惑。不能否认，学检双方都在为弥合理论与实践的分歧作出努力，如陈瑞华教授近期提出“合规关联性”理论，意图在一定程度上回应疑问化解矛盾，但类似尝试是否奏效还有待观察思考。以下对实践偏离原理问题提出几点看法：
　　其一，我国涉案企业合规改革，必须充分考虑现实国情，着眼于改革目的和适用的对象。而从此项改革的目的看，是为贯彻中央精神，主要针对民营企业，促进其生存发展的一项法律举措。2022年3月9日，最高人民检察院党组书记、检察长张军在社交平台就涉案企业合规改革试点回答网友提问时指出：“开展涉案企业合规改革试点，……直接的目的是：防止不当办一个案件，垮掉一个企业；更高的目标是：通过办好每一个案件，积极营造法治化营商环境，促进企业规范发展。”这里所指营造法治化营商环境，促进企业规范发展，显然主要针对民营企业，而非国有企业。
　　而从实际情况看，以民营企业为主要保护对象及制度适用对象有充分依据。因为我国经济的国家主义倾向并未根本改变，民营企业总体看比较脆弱，需要加强司法保护；民营企业在我国经济中的重要地位，又需要司法机关重视保护其合法权益，保障其生存发展。尤其应当注意的是，由民营企业的性质、利益机制和运行机制所决定，涉案企业的合规建设应以民营企业为主要对象。反观国有或国有控股企业（以下简称“国企”）虽然也需要加强合规建设，但企业涉案违规问题并不突出。司法实践中处理的涉国企犯罪，大都属于追求个人利益的自然人犯罪，如受贿、贪污、挪用公款以及相关的滥用职权等，少有单位犯罪。究其原因，一是因为缺乏利益冲动，极少国企负责人愿意以个人刑事责任为代价去为国家赚取利润；二是因为组织结构、制度建设相对健全、规范，更容易抑制单位违法行为；三是即使出现企业违法犯罪，通常重罪较少，而且也容易与司法机关协调解决企业出罪问题。而民营企业则相反，在现实条件下民营企业因经营条件有限性制约及利益驱动，有时会产生违规冲动，而其组织架构和运行机制往往难以抑制此种冲动，从而导致企业涉案。以法律手段促使其规范经营，对民营企业有重要的现实意义。
　　其二，民营企业的主体是中小企业，这些企业的突出特点是企业家与企业存在紧密联系，难以有效切割，因此“双放过”的基本模式符合国情。实务上“双放过”的主要缘由，是企业与企业家之间存在紧密联系，难以如理论要求的那样进行充分切割。尤其是中小企业，所有权与经营权、决策权与执行权分离不足，缺乏有效的权力制约。企业的命运在相当程度上系于企业家。如果不放过企业家，企业就要垮掉。为保护企业，只能同时以合规为由放过企业和企业家。二是因为合规具有双重的犯罪预防功能，既能预防单位犯罪，也能预防个人犯罪，加之单位的合规整改中一些负责人也做了贡献，通过认罪认罚、采取补救措施、积极配合合规监管等方式推动企业实现有效合规管理，企业整改的成绩有赖于企业负责人，因此也应考虑一并从宽。
　　以上两种理由中，民营企业中企业和企业家荣枯与共的紧密联系是“双放过”的主因。如果能将二者有效切割，企业家当然应为自己决定实施的犯罪及其危害后果承担刑事责任，合规整改也可由其他人完成。
　　其三，以制度设置的目的、对象、适用程序等为约束条件，合规不起诉的制度设计只能选择较为谦抑的模式。在上述约束条件之下，此项改革很难按照国外的理论和制度模式推进，只能形成适合我国国情的实践模式及其理论。这种模式的特点，是进行有限的制度调整，形成较为谦抑且可普遍适用（包括基层检察机关亦能适用）的合规不起诉制度模式。一些学者极力主张的切割企业与个人、重构单位犯罪刑事责任体系乃至对重罪案件适用合规不起诉等，可能都会因为对象不合、条件不具及执法主体的限制等原因，只能成为难以实现的良好愿望。以下对相关问题作进一步的分析和论证。

02

如何看待案发时合规状况对定罪的作用
　　目前我国刑法制度中的单位犯罪，与单位中的自然人犯罪具有高度的相互依附性，“单位犯罪以双罚制为主，个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任的问题”。另一方面，单位构成犯罪，又以单位中的自然人即单位负责人与直接责任人员构成犯罪为前提。由于此种依附性，不仅单位构罪与否取决于个人，而且单位犯罪的情节轻重，取决于其中自然人犯罪的情节轻重。也就是说，衡量单位犯轻罪或犯重罪，均不依据单位判罚状况，而是依据其中承担刑事责任自然人的刑罚轻重。即如有学者称，“企业归责适用的是以特定企业内个人犯罪行为为处罚根据的同一视原则”。
　　然而，倡导合规不起诉改革的学者（包括一些重量级刑法学者）主张切开单位犯罪与个人犯罪的紧密联系包括高度的相互依附性，“重构单位犯罪归责机制”。在责任切割的基础上，即使单位负责人或其他责任人员可能判处三年以上有期徒刑的重罪或较严重犯罪，对单位亦可适用合规不起诉。
　　所谓“重构单位犯罪归责机制”，即提倡所谓“组织体刑事责任论”，亦即“合规责任论”。此种“重构论”有两个基本观点。一是分离单位和单位成员，确立单位犯罪主体的独立性。其主张：“在法教义学下，单位具有相对独立的行为、行为背后的意志以及具有可责性、相对独立的主观罪过，形成可判定的归责逻辑，分离单位责任与单位直接人责任，并由此实现单位犯罪归责机制重塑。”二是以“单位建立合规计划的组织管理行为”为中心归责要素，从而形成单位犯罪归责与单位成员归责的不同归责体系。具体而言，“以单位成员实施的社会危害行为为基础要素，以单位建立合规计划的组织管理行为为中心归责要素，一旦社会危害行为通过中心归责理论归咎于单位，无需再考察单位成员最终构成犯罪与否，单位即作为独立的犯罪主体和处罚主体承担刑事责任。对于单位犯罪中的单位成员，应当依据自然人犯罪的传统责任理论加以认定”。
　　单位刑事责任认定，是一个刑法教义学问题。笔者认为，目前司法实践中适用的单位犯罪判定标准中存在一系列问题，包括一定程度上存在学者所称的“反功能危机”（预定功能紊乱失效）等弊端，也确有改革完善的必要；而就新的单位犯罪判定理论——“组织体刑事责任论”，国内外已有不少较为深入的研究及其成果，该理论具有相当的学理意义和实践价值，在涉案企业合规改革中使用（即采用单位犯罪的“合规责任论”）确有积极意义。单位合规状况，即“单位建立合规计划的组织管理行为”可以作为判定单位刑事责任的根据。但在另一方面，也应看到“合规责任论”可能存在的局限性，如以该理论取代以单位责任主体意思确定单位责任的方法（即“单位意思责任论”），作为判定单位刑事责任基本依据，在目前的制度与实践背景之下，其合理性与必要性仍存疑问。
　　其一，从法理论证看，“合规责任论”可能仍存在未能充分解释证立的难题。
　　单位意思在单位归责体系中的地位有待厘清。刑法中的单位意思即单位的“犯意”，包含单位的知情和意欲。在不颠覆法教义学上既有犯罪构成理论的情况下，单位犯意仍然应当是单位刑事责任的主观依据。然而，“合规责任论”对单位意思的态度似乎不够明确。一方面承认单位犯罪仍需确认单位的主观罪过，即故意与过失；但另一方面，就这种主观罪过的依托何在却不甚明了。因为一方面，“重构论”主张单位与个人的分离，强调单位意志的独立性，不需经成员意志确认（通过中心归责理论一旦归咎于单位，无需考察单位成员是否构成犯罪，即成立单位犯罪）；另一方面，又表达出一种在单位通过其成员实施的危害行为判定的基础上，以“单位建立合规计划的组织管理行为”即客观化的合规行为取代单位意思作为基本责任要素的“客观归责”倾向。在这种情况下，归责体系是否须判定单位意思以及单位意思如何判定，仍然需要探析确认。如果抛弃单位意思进行客观归责，又如何回答其与客观归罪的关系？此种理论是否会颠覆公认的犯罪构成理论，导致定罪归责理论的紊乱，不无疑问。
　　单位意思与自然人意思的关系仍需厘清。组织体责任论将单位设定为独立于单位中个人的主体，有自已的意志、行为及利益。因此，“企业自身在企业的业务活动当中，并没有教唆、纵容、默许其组成人员的自然人犯罪的意思的话，则企业活动中出现的违法犯罪行为，完全可以看作企业中的自然人的犯罪，由具体承担该项业务的自然人负责，而不能追究企业自身的刑事责任”。然而，不无疑问的是，单位无意识，“教唆、纵容、默许”的意思是否仍需由单位管理群体或负责人以特定方式表达出来，如董事会或经理办公会形成的意见；董事长、总经理的指令；单位负责人对违规行为知情但并不制止或明禁实许等。这意味着单位与单位中的自然人仍存在紧密的、难以分割的联系。即如黎宏教授曾经指出的：“单位不是和自然人一样的有血有肉、可以独立思想和行动的人，它必须通过自然人形成其意思，并通过自然人的行动将该意思转化为现实，因此，单位犯罪是通过其组成人员（自然人）的所作所为体现出来的，这是任何人都无法否认的事实。”在这个意义上，应当不存在并不关联自然人违法的单位犯罪，也不存在完全独立于自然人意思的单位意思。即使是“合规责任论”所强调的单位规章，也是单位自然人意思的体现（固化）。而在具体案件中，书面的规定（固化意思）并不能单独作为认定单位意思的依据。每个企业的章程均规定了合法经营，许多企业还有更细化的合规要求，但不能仅凭这些规范判定单位意思，更需检视这些规定的执行（即单位中相关人员尤其是负责人对这些规定的态度以及对涉案行为的态度），确定其是否支持、反对或纵容等。当然，也应当承认单位合规制度的建立状况包括合规文化的形成（不过实践中把握“文化”状况有一定难度）对判定单位意思有一定意义。
　　其二，“合规责任论”的适用条件可能限制该理论的适用。
　　即使是主张重构单位犯罪归责机制的学者，也承认以合规状况确定单位责任的方法是有条件的，其适用条件可归纳为三个方面：一是企业的组织结构。一般认为，单位意思责任论对于判定单位犯罪比较清楚易行，尤其是在企业制度尚不发达的情况下。而随着现代化进程中的“企业进化”（即企业规模扩大、分工细化及组织复杂化与去中心化，管理的分散与管理链条的延长），使单位意思的判定发生困难，组织体责任论才随之产生。二是企业的合规建设条件。以合规状况确定单位意思的方法，仅在企业能够进行有效的合规管理，能够形成有效的合规制度及其文化的条件下才能发生效用。否则，企业的规章制度以及对经营活动的日常规制往往抵不住企业负责人尤其是实际控制人的一个指令。三是主要针对单位内的“非系统性”犯罪，即在单位未许可的情况下，内部人员以单位名义为单位利益而实施的犯罪行为。反之，单位如许可（包括明确支持、默许）及纵容员工的犯罪行为，且该行为未违反单位决策与执行程序，则可直接追究单位责任。
　　然而，上述条件在中国刑事合规程序中常常不具备。因为中国刑事合规及合规不起诉适用对象主要是民营企业，这些企业多未形成所有权与经营权、决策权与管理权的分离制衡，采用单位意思责任论更容易判定单位责任；而且，民营企业（尤其是中小民营企业）因为缺乏合规管理有效运行的组织架构的制度条件，经营行为灵活有余但规范不足，因此更不具备“组织体责任论”的实施条件。
　　其三，即使适用组织体责任论判定单位犯罪，也不能离开单位意思责任论的判定方法。
　　应当注意，即使符合上述实施条件，以相关规范及合规状况确定单位责任，也需要检视单位负责人对执行规范及涉案行为的态度，以确定“单位意思”。以雀巢公司员工侵犯公民个人信息上诉案为例。该案被称为“中国刑事合规第一案”。然而，笔者认为，该案二审裁判仍循“单位意思责任论”的基本思路，而不能作为“合规责任论”可取代前述思路的判例。
　　2016年10月，一审法院认定雀巢公司并无单位犯罪意志，判决其无罪。后经上诉，兰州市中级人民法院经过审理后认为：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为。”二审裁判首先说明仍以本单位集体决定或负责人决定判断单位意思，然而，该案并未认定涉案行为是否为单位集体决定或负责人决定，而是根据由单位制定的管理规范确定单位意思，据此认定该案并非单位犯罪。此种裁判逻辑，必然隐含一种前提：无证据证明涉案行为由单位决定（包括支持与纵容），因此以单位规章判定涉案行为不属单位意思。可见，即使是单位员工犯罪，首先仍须审查那些体现单位意思的证据，即单位是否作出关于涉案行为的决定，或对涉案行为是否支持或纵容。在否定的情况下，再将单位管理规范作为判断单位意思的依据。可见，其判断方法并未脱离“单位意思责任论”的框架。
　　其四，从实践操作看，“合规责任论”可能存在适用困惑。
　　我国现行法律和司法解释对单位犯罪的认定，是以体现单位意思（意志）及实现单位利益为核心要素。而认定单位意思，主要是看行为决策主体与程序，即是否为“单位集体决定或者由负责人决定”且符合单位决策与指挥程序；单位负责人对涉案行为的态度（支持、纵容或反对）也是重要的判断根据。试问：既然单位意思是单位刑事责任的根据，为什么不直接搜集关于涉案行为意思产生的证据（如该行为是否由单位集体研究决定或负责人决定），而要脱离涉案行为的意思产生与表达的具体过程去搜寻单位合规计划的制定、实施的状况并由此判定单位意思？在司法实践中，多数案件包括陈瑞华教授所称由单位决定实施的“系统性单位犯罪”以及能够判定单位负责人支持、纵容或反对意思的部分员工犯罪，均可直接依据单位意思证据认定单位犯罪。这也是目前认定单位犯罪基本的也是有效的方法。在这种情况下，不搜集单位决策管理层的意思证据，而去搜集单位某项制度的制定与实施状况，就判断企业意思而言，似有舍近求远甚至舍本求末之嫌。
　　其五，从刑民关系看，“合规责任论”可能与单位民事责任判定标准不协调，从而损害法律责任统一性原则。
　　不能否认，直接搜集证据确定单位意思的认定方式有其局限性及适用难题。其中之一，是可能代表单位意思的多个主体中应以谁的意思为单位意思。股东会、董事会、经理办公会、员工大会等是产生与表达单位意思的集体决定主体；董事长、法定代表人、经理与副经理等则是产生与表达单位意思的单位负责人。同时，经授权的任何员工，作为单位的业务代理人，也可代表单位意思。因而，在特定案件场景中，如何择定意思主体并据此判定单位意思是一个难题，尤其在不同主体的知情不同或意思不一致的情况下。加之，现代企业结构复杂、管理链条延长、环节增多，单位意思主体和意思内容确定的难度亦随之增加。而现代企业结构的这种特点所带来的单位意思判定困难，也是“合规责任论”主张者强调的基本理由之一。
　　上述问题同样是民商法上的一个难题，即知情归属与意思归属问题。经常遇到的实践问题是交易主体善意的判定，其中含有主体选定与标准择定等问题。例如，在当事人为单位时，如何判定当事人知情即所谓“知情归属”问题，有根据代理人知情状况确定或一定条件下根据本人知情状况确定的不同思路及立法例。但无论何种解决路径，均以那些与交易有关的自然人意识确定单位意识，并由此确定行为效力和法律责任。还应注意，民商事法律关系中的外观主义即关注“法律上视为重要要素之外部要件事实”，与“合规责任论”那种关注内部合规建设的思路是相矛盾的。在民商事外观主义视角下，很难以单位内部“建立合规计划的组织管理行为”作为单位意思的判定依据。
　　在我国法律制度中，法律责任虽有性质区分，但仍紧密联系，而且具有统一的基础和追责原理。刑事责任只是民事责任的延伸且常常附带民事责任，如脱离单位意思责任论的轨道，实施合规责任论的追责体系，是否与民事责任的判定体系相矛盾，从而破坏了法律责任统一性原则，亦不无疑问。可见，基于法律责任统一论的观点，意思主体多元化及单位结构的复杂性，尚不能否定“单位意思责任论”的基本方法。

03

如何看待案发后合规整改的出罪功能
　　在我国实施涉案企业合规改革的背景中，应适当看待合规整改的出罪（不起诉）以及量刑从轻的功能，注意以下几点。
　　（一）单位和个人同进退的背景下，合规整改对单位和个人出罪及轻罚的影响力有限
　　由于单位犯罪与个人犯罪难以切割，单位整改后的出罪问题通常与个人一并考虑，即如果“放过犯罪”，即实行“双放过”。这种情况下，合规整改无论对单位还是个人是否被起诉的影响力有限，因为这涉及到国家刑事法的法律原则和基本法律规范能否被突破的问题。首先，从刑事实体法讲，对于重罪或较严重的犯罪，国家能否以合规整改建设为由放弃刑事责任追究？笔者认为，如果不切割单位与个人，无论对单位和个人都不能对其所犯较严重的犯罪实行不起诉。因为一旦这样做，就突破了罪刑法定原则。当然，法律也是可以修改的，但是对较严重的犯罪不追诉，将破坏国家法制，纵容违法犯罪，而且破坏法制平等原则。而从刑事责任原理看，以合规整改建设为由不起诉的正当性不足的关键，是因其背离了作为现代刑法论基础的刑事责任法理。因为刑事责任的基本原理是刑法应追究已经实施的违法犯罪及对法益的侵害；如以合规整改建设今后可不再犯罪予以不起诉，即以预防论为基点，对本应起诉的犯罪不起诉，能否成为免除刑事责任的正当理由，则不无疑问。
　　另一方面，在前述条件下对较严重犯罪不起诉，也打破了我国公诉制度的基本原则。我国刑事公诉的基本原则，是公诉的“法定主义”，即有罪即诉，同时实行“微罪不检举”的起诉便宜主义，对犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出不起诉决定。这种公诉制度符合大陆法系传统，但与美国那种广泛的起诉斟酌制度有很大的不同。也就是说，如在美国对犯重罪的企业不起诉，并不破坏其起诉制度，而在中国，这样做就意味着对公诉制度的重大突破。这种突破，是对现行刑法制度中法制原则以及严格执法原则的突破，弊端甚大。笔者认为，在不能有效切割单位和个人犯罪的情况下，上述举措难以获得各方面的支持，并不具备现实可能性。
　　前文提到，陈瑞华教授最近提出“合规关联性”理论，以为实践中依据合规宽大处理责任人员的制度提供理论根据。他指出：“无论是企业主管人员还是其他责任人员，只有在对企业合规整改作出实质性贡献、发挥积极推动作用的情况下，司法机关才能依据合规对其作出宽大处理。”而且此种整改应当具有预防同类犯罪的实际效果。笔者认为，这一观点对确立具有我国特色刑事合规制度的理论根据有创新性和积极意义，相关责任人员对合规整改的贡献可以作为从宽处理的理由，即作为相对不起诉以及法院从轻处罚的条件，但由于前述罪刑法定、司法平等原则以及刑事责任制度的限制，有关责任人员的合规整改努力不构成对重罪包括较严重犯罪不追诉的根据。
　　（二）对合规整改、合规监督措施的有效性不宜高估，尤其对民营中小企业效力有限
　　在追诉压力之下，无论要求企业作什么合规整改都不太困难，只要企业有这个能力。但能否形成长效机制，对相当一部分企业尤其是民营企业并不确定。黎宏教授早就表达过这种质疑。他说，民营企业或者中小企业，往往处于竞争劣势，“其主要依靠灵活机动、面对市场的变化反应迅速而生存下来。这种灵活机动的体现之一，就是决策机制相对简单、高效快捷。对这种企业中的相关责任人员进行个人行为举止上的法律约束，比对企业自身进行‘高大上’的合规约束反而更加有效”。陈瑞华教授引用过最高人民检察院发布的一个小微企业合规整改案例：一个3名员工的小微企业，合规整改小组组长由丈夫担任，首席合规官由妻子担任。他同样认为，这种企业进行合规整改有多大意义不无疑问。因为一旦企业负责人再次实施犯罪，在公司内部没有任何有效的制衡力量。〔26〕
　　而且，各种企业的行业领域有别、组织规模不同，合规整改标准是否适合特定企业、整改监管与评价能否公正有效实施、纸面上的制度能否在企业有效执行，都带有相当的不确定性。从民营企业尤其是中小民营企业的特点及实际情况看，对这种有效性不可过于乐观。
　　（三）涉案企业合规整改的主导机关检察机关的能力有限
　　涉案企业合规改革是由检察机关主导的，然而，企业合规建设是企业运行机制建设的重要内容，具有专业性，而且是一个系统工程，检察机关主导合规建设可能存在资源有限、力不从心的问题。这一点已有研究成果指出。首先，检察机关不是侦查机关，也不主导和指挥侦查，只要构成犯罪，检察机关无权终止侦查机关的立案侦查，包括所采取的人身、财产强制措施，而这种侦查活动及强制性措施对企业的损害在检察机关介入前已经形成，且难以补救；其次，检察机关不是行政机关，没有行政罚款权，不便解决不追诉后的行政处罚问题，而且其只能协调而不能安排行政机关进行企业合规监管，其效果具有不确定性。这也妨碍了部分案件的合规不起诉。
　　除此以外，笔者认为，由于合规建设和监管的专业性与系统性，检察机关过多地介入企业合规建设包括合规监管，其资源不足、力不从心的弊端不可避免。根据最高人民检察院发布的有关文件，合规建设涉及企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面的问题，这些都属于市场经济条件下企业组织和运行机制的问题，企业除了社会责任外，主要是为利润而生存。虽然不合规可能无法生存，但企业并不是为合规而生存。这些涉及企业经营发展的合规问题由从事刑事追诉的检察机关去把握（包括评价和监管），可能存在技术难题。笔者认为，检察机关过多地介入企业合规建设与监管，就可能脱离了自身职能。
　　对于这个问题，最高人民检察院也有一定认识，因此其会同有关部门下发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，这个文件的一个重要意义，就是防止检察机关既当运动员又当裁判员，避免其过多地介入涉案企业的监督评估，力不从心。这是要借用社会资源弥补自身资源的不足。但是，这样做真的有效吗？没有专门的机构与人员，没有法律赋予的专门职责，没有专门的、常态的经费支持包括合规建设与监管评估成本的负担，这种第三方监督评估运行成效很难保障，更难以形成制度化的长效机制。
　　有关研究也指出，从第三方监督评估机制建立和运行的具体情况看，第三方机制管委会由多部门组成，工商联承担管委会日常工作。对于第三方组织建立后，如何组织、管理和协调人员的问题都有待解决。毕竟，第三方组织往往由律师、会计师等市场经营主体中的人员组成，在企业合规考察期内与涉罪企业联系较为紧密。如果由涉罪企业直接支付薪酬，是否会妨碍其客观、中立性。在检察机关主导下，管委会应如何发挥有效的监管作用，如何协调检察机关与第三方监管机构之间的配合关系，都是有待解决的问题。
　　考虑到以上因素，在企业构成犯罪的情况下，合规整改活动可能对企业及相关个人的刑事责任有一定的影响，但定罪量刑的主要根据仍然是企业及相关个人所实施的符合犯罪构成要件的行为，合规建设状况可以作为决定相对不起诉的考量因素，也可以作为起诉后量刑的从轻情节，但不能作为重罪的出罪事由。

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结语：合规不起诉的制度配套与立法完善
　　综上所述，本文的基本观点是，为推动企业合规建设，保障民营企业生存发展，促进社会主义市场经济的健康运行，在现行法律框架及可对其作一定修改的情况下，推行一种较为谦抑与温和的合规不起诉制度具备一定的合理性、必要性与可操作性。但如在这方面实施法律制度的重大调整，将单位严重犯罪纳入合规不起诉范围，则可能缺乏根据，也缺乏实施条件。
　　基于以上考虑，在制度安排方面，应在相对不起诉的范围内解决基本问题，即合规不起诉的适用原则上限于自然人应当判处三年以下有期徒刑的单位犯罪案件。有效的合规建设与合规整改可以作为酌定不起诉的重要理由。而对于较严重的犯罪，原则上应将自然人与单位起诉至法院，同时将合规建设作为从轻量刑的情节。
　　鉴于我国目前的不起诉制度未提供合规整改时间、条件，为配合涉案企业合规制度运行，可以修改刑事诉讼法，扩大附条件不起诉的适用范围，将其适用于犯罪自然人应当判处三年以下有期徒刑，且具备合规整改条件的单位及个人。
　　此外，根据现实需要及改革试点经验，在推行合规不起诉制度的同时，应当探索涉案企业合规建设的多元化路径和方法，如对不同类型的企业适用不同的处理原则和方法；“双放过”的同向处置与单位和个人区别对待的处理方式并行；合规建设的规范化与简易化视情采用；检察机关合规公诉（包括不起诉与起诉）与法院将合规纳入裁判理由结合适用；侦查机关与其他行政机关在一定的制度框架下配合协同等。这方面已有不少意见与建议，此处不赘。

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