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王迎龙：轻罪治理背景下出罪模式研究——实体与程序路径的双重反思
作者：王迎龙（中国政法大学法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第4期
目次
一、问题的提出
二、“出罪”的结构体系三、实体出罪路径的困境四、程序出罪路径的反思五、出罪模式的理性选择六、结语01
近年来，我国为了应对社会转型期的各类新型风险，提倡“治小罪而防大害”的犯罪治理策略，通过不断增设新罪名、降低犯罪门槛、扩大犯罪圈来满足国民对安全的需求。以《刑法修正案（八）》规定醉驾入刑为标志，《刑法修正案（九）》、《刑法修正案（十）》、《刑法修正案（十一）》不断将一些轻微违法行为入刑，有学者认为我国确立了一种积极刑法立法观。在积极刑法观主导下，我国刑事犯罪重罪率与重刑率不断下降，而轻罪率与轻刑率不断上升，即呈现“双降”与“双升”现象。根据官方数据，近些年我国被判处三年有期徒刑以下刑罚的罪犯比例一直保持在80%以上。因此，有学者认为“中国已经进入轻罪时代，正在慢慢告别重罪时代”。
对于轻微犯罪如何治理是世界范围内的法治难题。英国每年的犯罪数量在500万件左右，其中占大多数的是盗窃、违反公共秩序等轻罪。美国每年约有1300万人被指控犯有诸如乱扔垃圾或家庭暴力等犯罪，其中绝大多数是轻罪案件，约占犯罪总量的80%。可以说，虽然经常出现在报纸头条的是重大暴力犯罪案件，但轻罪案件占据着刑事案件的大半江山却是一个不争的现实。我国的情况与此类似，2011年公安机关刑事案件总数首次突破600万起，2015年达到峰值717.4万起，之后开始走低，但即使在2020年也有478万起。其中，诸如危险醉驾罪、盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻微犯罪占有很大比重。2021年检察机关起诉最多的五个罪名是：危险驾驶罪（35.1万人）、盗窃罪（20.2万人）、帮助信息网络犯罪活动罪（12.9万人）、诈骗罪（11.2万人）、开设赌场罪（8.4万人）。
社会现实的结构变迁决定了法律规范的发展。如马克思所言：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”基于社会发展的现实需求，犯罪治理进入轻罪时代具有一定的必然性。然而，问题在于，刑事司法是否已经做好进入轻罪时代的应对？立法者经立法造就轻罪时代的同时，应当充分考虑到其可能引发的负面效应。刑法作为防卫社会的最后手段，刑罚的严厉性决定了其参与社会治理存在一定的局限性。轻罪在总体上具有较低不法性与可责性，轻微违法行为入罪与刑法的谦抑性原则存在一定扞格。此外，司法资源的有限性也决定了进入诉讼程序的犯罪案件应具有一定的限度。因此，在我国当前入罪路径不断扩张的背景下，应当同时畅通与完善出罪路径。否则，在立法规模性地降低犯罪门槛时，将难免导致惩罚的大量增加和刑罚适用的酷苛。
在理论上，轻微违法行为存在实体出罪与程序出罪两种路径。在实体法领域，学者主张通过将不法性轻微的违法行为排除出犯罪圈，或者经由目的性的法教义学解释在司法中予以出罪。在程序法领域，学者则主张通过司法人员的酌定裁量，经不起诉等程序机制对轻微违法行为予以出罪。两种出罪路径具有缓和犯罪与刑罚过度化的目的一致性，但在法律依据、操作适用、法律效果等诸多方面存在差异，在实践中如何选择适用也存在争议。例如，在广受关注的陆勇案即“我不是药神案”中，检察机关认为陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为并非销售行为，因而作出不起诉决定，但是学界对于陆勇案应当适用法定不起诉还是酌定不起诉，即实体出罪还是程序出罪存在争议。该案折射出实体出罪与程序出罪两种出罪路径在理论与实践中的适用难题。对此，有学者基于域外经验的反思，主张我国仍应当坚持实体法路径为主的轻微犯罪出罪模式，同时适度吸收程序法路径作为补充。也有学者基于对醉驾等轻微犯罪实体出罪困境的反思，提出应注重适用程序出罪以实现司法的宽缓。有鉴于此，本文立足于我国轻罪治理背景，对实体出罪与程序出罪两种出罪路径进行深入分析，以求在理论层面论证轻微犯罪分流的合理选择，希冀对我国犯罪治理体系有所裨益。
02
概念是解决法律问题必不可少的工具，若没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理智地思考法律问题。关于何谓“出罪”，学界目前并没有统一的定论。有观点认为对于出罪应当作狭义理解，仅指立法层面将犯罪行为正当化或行政违法化；也有学者认为出罪是从实体法层面在犯罪论体系内部运用犯罪构成理论予以出罪；还有学者认为不存在实体层面的出罪，仅有将有罪归于无罪的程序出罪。应当说，以上从不同的研究视角得出的结论均具有一定的道理，但也正因研究视角的差异，所以对于出罪的界定欠缺体系性。
在对我国违法行为“出罪”体系界定之前，首先应当认识到东西方在犯罪治理方面的差异。与西方国家采取制裁“一元化”结构不同，我国采取“二元化”制裁模式，即区分行政制裁与刑事制裁，刑法只规制情节较为严重的犯罪行为，情节轻微的违法行为则由行政法规规制。与此相应，西方国家对犯罪的界定模式通常是“立法定性+司法定量”，而我国对犯罪的界定模式则是“立法定性+定量”。换言之，西方国家将在我国属于行政违法的轻微违法行为，也纳入到犯罪范畴，而我国仅将情节严重的违法行为规定为犯罪。所以，基于“犯罪”在法律上的不同界定，犯罪圈在不同法域国家存在差异。在其他国家属于犯罪的行为，在我国可能只是行政违法行为。在此意义上，笔者认为刑法立法是否将某一行为规定为犯罪，实质上起到了出入罪的效果，只是其适用对象并非针对具体的个人，而是社会上不特定的人。因此，违法行为的出罪路径应当包含立法与司法两个层面，等同于立法与司法层面的“非犯罪化”。
在司法层面，按照前述学者的观点，依据犯罪构成理论认定某一行为不构成犯罪，“本来就不在‘犯罪圈内’，严格说来并非‘出罪’”。对此，应当明确司法实践中对于罪与非罪的认定，并非是机械地套用司法三段论的简单演绎，而是司法人员发挥主观能动性进行价值判断的过程。基于不同主体的不同价值判断，对同一行为可能具有罪与非罪、此罪与彼罪的认知差异。司法人员基于独立的价值判断，根据犯罪构成理论对某一行为进行评价，实质上正是“入罪”或“出罪”的权衡过程。因此，以是否构成犯罪为价值预设来定义“出罪”并不合理，正如有学者所指出的，以结果主义思维来定义无罪，无法体现出罪的过程价值与实质内涵，犯了因果倒置的错误。因此，笔者认为，刑事出罪是一个既包含立法也包含司法，既包括实体也包括程序的体系。在这一体系中，实体出罪分为了立法出罪与司法出罪两个层面。立法层面的实体出罪是指通过刑法立法将某些轻微违法行为排除出犯罪圈，司法层面的实体出罪则是指在犯罪论体系内部依据犯罪构成理论不认定为犯罪而出罪；程序出罪则限于司法层面，是在行为人已经构成犯罪的前提下，通过司法裁量不予追究其刑事责任。
需要说明，立法层面的实体出罪并不在本文探讨范围：一是轻微违法行为在刑法中是否被规定为犯罪，实质上是积极刑法观与消极刑法观两种不同立法观念的争论，学界对此已经进行了充分的讨论；二是基于法教义学的基本立场，“面对相对稳定的刑法条文，刑法理论的基本任务就是解释刑法”。在轻罪罪名不断增加、犯罪圈不断扩张的立法背景下，在司法层面研究如何出罪更具有现实意义。因此，本文对于轻微违法行为出罪路径的探讨，主要限于司法层面的实体与程序路径。
另外，还需明晰两个相关概念：一是因证据不足而不予追究刑事责任是否属于程序出罪？一种观点认为，因证据不足而出罪（包括证据不足的不起诉、证据不足的无罪）属于程序出罪。另一种观点则认为，程序出罪必须建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，因此因证据不足而出罪与程序出罪无关。对此，笔者认为，程序出罪是严格意义上的从有罪到无罪的动态评价过程，证据不足出罪源于证据不充分，无法达到实体犯罪构成要件之要求，因而在本质上仍然属于实体出罪。二是非刑罚化是否属于出罪？有观点认为，非罪化可以等同于非刑事化，既包括非犯罪化也包括非刑罚化。在理论上应当明确，出罪与出刑是不同的概念，出刑即非刑罚化，其系在构成犯罪的前提下免除刑罚或者判处非监禁刑。当然，从刑法的谦抑性角度来看，出罪与出刑具有目的一致性，甚至包括犯罪记录封存制度，降低犯罪标签的附随影响，均可被视为轻罪治理背景下实现犯罪与刑罚宽缓目的的重要内容。
03
轻微违法行为最有效的出罪方式，当然是从立法上将其排除出犯罪圈。然而，近年来，犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，正在由消极、谦抑向积极、扩张转变，并将是今后一个时期的立法趋向，这是中国刑事立法现代化的标志。因此，秉持法教义学的基本态度，在此背景下探讨出罪路径的完善，也许是一个较为务实合理的选择。
根据我国刑法的规定，成立犯罪不仅需要形式上符合犯罪构成要件，而且实质上必须具备相当的社会危害性。基于我国“立法定性+定量”的犯罪界定模式，出罪一般基于两个原因：一是由于罪质阙如而裁判犯罪不成立；二是因为罪量稀薄被排除于犯罪之外。罪质阙如指行为在形式上不符合犯罪构成的要求，而罪量稀薄则是指行为没有社会危害性或者社会危害性微小而不足以启用刑罚。刑法保护是最高等级的法律保护，而刑罚制裁也应被适用于那些真正危害严重的行为。毫无疑问，轻微违法行为的法益侵害程度较低，无论从罪质还是罪量来看，都具有出罪的依据与可能。在我国司法实践中，实体出罪主要通过刑法第13条“但书”条款与正当防卫、紧急避险等事由的适用来实现。然而，实体出罪路径在理论与实践中均面临一定的困境，笔者将其归纳为以下几个方面：
（一）不法判断的实质困境
刑法只规范需要动用刑罚处罚的违法行为，这是谦抑性的基本要求。对于法益侵害程度低的轻微违法行为，可以基于不法的程度判断而不认定为犯罪，这体现在我国刑法第13条关于犯罪概念界定的“但书”条款，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。我国刑法分则的大量条文中，在详述罪状的同时还规定了“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果”等罪量要件，作为考量法益侵害程度高低的标准。法益侵害程度高的受到刑罚处罚，法益侵害程度轻的则可以出罪。然而，如何对法益侵害程度进行准确的度量，在“严重”与“轻微”之间找到明确的界分标准，是一个非常困难且复杂的技术性问题，甚至被学者们称为“导致法学家绝望的问题”。
不法程度的判断对轻微违法行为的实体出罪意义尤其重大。轻微违法行为本身具有罪质轻微的特点，在理论与实践中会面临罪与非罪的判断难题。特别是在我国行政处罚与刑事处罚二分的制裁模式下，判断轻微违法行为属于行政违法行为还是犯罪行为存在困难。对同一轻微违法行为的不同认识与判断，可能导致处置结果不同。以醉驾型危险驾驶罪为例，由于缺乏统一规定，我国不同地区设置了不同的醉驾行为实体出罪标准，导致在酒精含量相近，其他情节类似的情况下，醉驾行为人在不同地区得到的处理结果存在着法定不起诉、相对不起诉、定罪免刑或者定罪处刑的悬殊差别。在一些重大疑难案件中（如曾受到热议的赵春华案、陆勇案、卢氏兰草案、费氏鹦鹉案等），司法机关对是否构成犯罪存在重大争议，也在一定程度上体现出法益侵害程度判断的实质困境。
（二）“但书”条款的适用困境
轻微违法行为经过司法人员判断不法程度较低，即使符合了犯罪构成的形式要件，也可适用“但书”条款出罪。这是司法实践中实体出罪的主要方式。但是，在理论上，“但书”条款是否能够被直接引用来进行出罪存在很大争议。持肯定说的学者认为，某一行为符合犯罪构成要件，但社会危害性程度低，情节显著轻微危害不大的，可以直接引用“但书”条款进行出罪。持否定说的学者认为，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，我国刑法第13条“但书”条款也不是宣告无罪的具体标准，司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否构成犯罪；在犯罪构成以外引入社会危害性的实质判断，混淆了犯罪概念与犯罪构成的位阶和功能关系，与犯罪构成系认定犯罪的唯一标准相矛盾。从法理上说，主张“但书”条款的规定只具有提示性意义而不能直接作为出罪根据，更加符合立法理性与司法逻辑。
诚如否定说观点所指出的，如果在犯罪构成判断完成之后，再进行社会危害性的独立判断，继而根据“但书”条款出罪，无疑破坏了“犯罪构成系认定犯罪的唯一标准”这一基本原则。然而，对不法程度较低的轻微违法行为依据“但书”条款出罪，体现了刑法适用的谦抑性，具有实质合理性。关键在于，如何合理地适用“但书”条款，才能在对不值得刑罚处罚的行为出罪的同时实现刑法理论的自恰。基于“但书”条款在司法实践中的鲜活生命力，有学者试图将“但书”条款的出罪功能与犯罪构成理论相融合，在犯罪构成理论内部适用“但书”条款出罪。如有学者认为，“但书”条款作为犯罪概念的补充，应当融入犯罪构成阶层理论，在违法性层面发挥作用。还有学者认为，在具体案件处理过程中，需要对构成要件要素进行实质判断，特别注重对罪量要素的考量，区分哪些是没有刑事不法，哪些有刑事不法但不处罚，在此前提下再去考虑“但书”条款的规定的适用问题。
刑法理论的争议也体现为司法实践中“但书”条款适用的无序。根据学者的实证研究，司法实践中，“但书”条款几乎包容了除正当防卫、紧急避险之外的所有情形，这使得“但书”条款成为一个庞大的出罪“系统”，而不是一个单独的出罪事由。许多不应当适用“但书”条款出罪的情形，在司法实践中被错用甚至滥用。以故意伤害罪为例，根据法律的规定，行为人造成被害人轻微伤以下后果并不构成故意伤害罪，然而司法实践中许多法院作出无罪判决的理由是基于但书条款“情节显著轻微，危害不大”。这明显是错用“但书”条款，因为根据阶层论的逻辑，造成轻微伤以下的行为是因其不该当构成要件而不具备形式违法性，并不是直接不具备实质违法性。同时，在一些被害人达到轻伤的刑事案件中，法院在未阐述任何出罪理由的情况下，基于“但书”条款予以出罪，这属于“但书”条款的滥用。
轻微违法行为基于法益侵害程度低的特点，天然适合通过“情节显著轻微，危害不大”的“但书”条款出罪。根据2017年5月1日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（以下简称“《量刑指导意见（二）》”）的规定，综合考虑醉驾行为人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，对于情节显著轻微危害不大的，可以不予定罪处罚，从而明确对醉驾行为可以依据“但书”条款直接出罪。虽然该规定对醉驾类违法行为提供了出罪依据，缓解了醉驾一律入刑的实践困境，但仍面临前述犯罪构成理论的诘难。而且，该规定明确允许对醉驾类抽象危险犯进行反证，也对危险犯理论提出挑战。
（三）抽象危险犯的认定困境
在犯罪定量模式下，虽然不法程度判断存在困难，但是基于定量因素的存在，实体出罪仍具有一定的明确性与裁量空间。然而，以醉酒型危险驾驶罪为代表的抽象危险犯，由于没有明确定量要素，只要实施行为本身即被立法拟制为存在相应危险，进而构成犯罪。基于这种立法拟制的危险，抽象危险犯面临如醉驾行为“一律入罪”的实体出罪困境。对此，刑法学者提出了不同方案，试图对抽象危险犯进行目的性限缩。
其中，允许对抽象危险犯进行反证是一个比较具有代表性的方案。该观点认为，抽象危险也是一种需要判断的危险。换言之，抽象危险并非行为人一实施犯罪行为，危险随即存在而不需要作具体判断。例如，在醉驾案件中，醉酒行为人并非在道路上实施了驾驶机动车的行为就成立犯罪，而是要求其行为具有危害公共安全的抽象危险才成立犯罪。虽然立法者推定只要行为人酒驾就类型性地具备这样的危险，但却允许行为人反证并不存在这样的危险。《量刑指导意见（二）》即采纳了该观点，规定基于各种情节的综合考量，可以反证醉酒行为人不存在危险驾驶的抽象危险，从而适用“但书”条款出罪。
应当说，该观点在司法实践中能够缓解以醉驾型危险驾驶罪为代表的抽象危险犯“一律入罪”的问题。然而，这种做法在“但书”条款的适用上仍面临上述犯罪构成理论的诘难。虽然有学者主张将抽象危险作为犯罪构成的要素予以认定，不需要适用“但书”条款即可出罪，但该主张存在如何论证抽象危险犯的危险属于犯罪构成要素的本质问题。更为重要的是，允许抽象危险犯进行反证本质上要求对抽象危险作具体判断，而对“抽象危险”作“具体判断”将模糊其与具体危险犯之间的具体界限，从而使整个危险犯理论陷入危机。有学者认为，不需要公诉人在每个案件中证明抽象危险的存在，也无需法官在所有案件中对这种危险进行判断，只在被告人提出反证时才会对此种危险进行判断，因此，抽象危险犯和具体危险犯的差异仍然存在，不会模糊二者的界限。该观点具有一定的合理性，从司法实践的角度提出了抽象危险犯与具体危险犯的区别，但无法根本解决抽象危险犯与具体危险犯之间的实质判断标准问题。总之，以醉驾型危险驾驶罪为典型代表的抽象危险犯，无论在理论还是在实践中，都存在实体出罪的认定难题。
（四）解释出罪的操作困境
在实体出罪的应用中，对犯罪构成进行目的性限缩，是非常重要的理论方法。在刑法领域，虽然存在形式解释论与实质解释论的争论，但两者均接受一种实质解释立场，即强调基于价值判断对形式规范进行实质解释，只是在如何适用价值判断上存在区别。实质解释是轻微犯罪行为出罪的重要方法。例如，陈兴良教授主张醉驾一律入罪，是指不能通过适用“但书”条款出罪，但是可以通过对犯罪构成要件的实质解释予以出罪。然而，轻微违法行为实体出罪的解释进路在实践操作中也面临一些难题。抑或说，这是以价值判断为核心的刑法实质解释所面临的普遍问题。
一是刑法解释具有主观性，同一规范基于不同的价值判断往往有多种解读。法解释与解释者的个人偏好与价值取向密切相关，在解释法律条文的同时，“理解的主体也共同进入认识之中，在法律规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观的真理”。例如，在陆勇案中，不同学者因各自的理解不同，对陆勇为病友代购药品的行为是否属于我国刑法规定的“销售”行为以及代购药品是否属于我国药品管理法中的“假药”存在不同的认识。应当说，两种观点都具有一定的道理，且都可自圆其说。“任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。”因此，我们很难说哪一种解释结论是正确或错误的，除非能够明确解释的前提，即基于何种目的进行解释。但正如苏力所言，“只有在可以确定目的的情况下，我们才可能有把握地说哪个语词更精确，而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环”。
二是刑法解释具有目的性，基于不同的目的能够得出不同的解释结论。法律解释实质上并非是一种解释，而是一种策略。在法律解释中，价值与目的处于核心地位，引领着解释的进路。质言之，结果不是解释出来的，而是结果决定了如何解释。具体到刑事个案中，解释者往往先基于个人直觉作出是否存在处罚必要性的判断，之后再寻找与制定法的文本联系。诸多解释方法或技术，其实都只是为解释者的判断提供事后正当化的手段而已。因此，对轻微违法行为通过解释出罪，仍需要明确一个前提，即该行为是否值得刑罚处罚。对此，需在本质上判断法益侵害的程度，又陷入前文所述不法判断的实质困境。所以，通过解释进行实体出罪当然切实可行，学界也提出了诸多解释论途径，但最大的难题仍在于如何准确判断某一轻微违法行为的不法程度。
三是刑法解释能够有效地解决个案疑难问题，但类案指导意义有限。不可否认，将价值判断引入形式规范，可以有效地解决机械司法的问题。但如前文所述，解释的主观性与目的性决定了，同一案件或同一规范在不同的时间、地点与环境中，可能被赋予不同的意义。这是因为，意义通常不是简单地给予的，而是在大量的制度性场合中通过大量的制度性实践被社会建构起来的。所以，基于社会发展的变动性，刑法解释并不适合引导某类案件的法律适用，而适合解决具体疑难个案，因此宣示意义大于指导意义。例如，虽然学界提出通过实质解释来解决醉驾“一律入罪”的问题，然而在实践中鲜有案例采取此种方案。对于该问题更直接有力的回应，是最高人民法院出台的《量刑指导意见（二）》，在规范层面为醉驾型危险驾驶罪打开了实体出罪的缺口。当然，该意见关于醉驾的规定在理论上值得商榷，但也在一定程度上证明了以解释为方法的出罪路径对于缓解当前轻微违法行为过度犯罪化显得乏力。
在我国罪量模式下，对轻微违法行为实体出罪，主要是基于罪量因素的判断。而在当前基于风险预防的积极刑法观主导下，以醉驾为代表的抽象危险犯一定程度上取消了定量因素，模糊了二元化制裁模式的界限。在此背景下，对轻微违法行为进行实体出罪存在不法判断的实质困境。并且，在操作路径上，刑法第13条“但书”条款成为实体出罪的“万金油”，在实践中存在错用与滥用现象。而犯罪构成的目的性限缩解释路径，或多或少存在一定的理论争议，且类案指导意义有限。总体来看，轻微违法行为实体出罪的实践效果并不理想，不仅表现在无罪率的畸低，也表现在出罪理论与依据的混乱与无序。
04
程序出罪系由司法人员运用裁量权对构成犯罪的行为不予追究刑事责任。在西方一元化制裁机制中，程序出罪承载着制裁宽缓化的重要功能，发展出多元化的程序出罪体系。相对而言，在我国二元化制裁模式下，违法行为一旦进入刑事诉讼程序，出罪的几率相对较小。然而，伴随积极刑法观的发展以及犯罪结构的变化，程序出罪路径扩张的必要性逐渐显现。认罪认罚从宽制度的构建，在很大程度上正是因应此种变革。此外，2021年4月中央全面依法治国委员会出台“少捕慎诉慎押刑事司法政策”，也旨在从程序层面回应犯罪结构轻刑化，实现程序的宽缓化。然而，我们仍应反思，这些改革是否能够满足社会变革的现实需求。
（一）程序出罪的低迷
在“立法定性+司法定量”模式下，为了处置大量的轻微犯罪，西方国家普遍采取程序出罪的方式予以应对。据统计，在美国有95%的轻罪案件通过辩诉交易的方式在治安法官组织的第一次听证会中解决。根据英国内务部官方数据，在2021年6月至2022年6月一年期间，英国共登记犯罪545万余件，最终正式起诉进入到诉讼程序的只有37万余件，大部分刑事案件在审前即被分流。在日本，2020年检察机关共登记犯罪嫌疑人80余万人，但是被正式起诉的仅有7.9万人，不足十分之一；其中，通过起诉犹豫程序出罪的人数有44.8万余人，占总人数的55.5%。有学者将此种机制形象地比作“漏斗式”刑事司法体制，意指在一元化制裁模式下，司法过程承载着过滤犯罪和出罪的功能，大量轻微犯罪行为在诉讼过程中被分流出去。
在我国“立法定性+定量”模式下，基于行政处罚与刑事制裁的两分，有观点认为刑法事先已对轻微犯罪行为进行了筛选，经过程序分流的案件数量少属正常现象。然而，近年来，在积极刑法观的主导下，我国不断增加轻罪罪名，一方面在事实上造就了轻微犯罪体系，另一方面也在一定程度上模糊了行政处罚与刑事制裁的界限，改变了犯罪界定的罪量模式。可以说，我国刑事法网正在向“严而不厉”的一元化方向发展。但是，无论从出罪观念抑或出罪路径，刑事司法都没有作出充分的转变与准备，尤其是在程序层面，并未建立起与轻微犯罪治理体系相配套的“漏斗式”出罪机制。
目前，轻微违法行为一旦进入刑事诉讼程序，出罪几率即低迷。从2016年至2020年，我国刑事案件无罪率分别是0.09%、0.13%、0.09%、0.08%、0.07%，平均每年仅有千余人能够在实体上出罪。在程序出罪层面，以酌定不起诉为代表，2016年至2020年间的酌定不起诉率分别是4.19%、4.85%、6.60%、7.18%、11.43%。从数据来看，酌定不起诉率正逐年攀升。但有观点质疑，近年来检察机关声称不起诉案件的数量和人数在逐渐上升，可能仅仅是公安机关输入的案件增多所致，即轻罪案件的“水涨船高”。笔者认为该观点具有一定的道理，检察机关提起公诉的人数逐年递增，相比于2016年检察机关提起公诉的139.1万余人，2019年检察机关提起公诉的人数高达181.8万，同比增长30.7%，2020年检察机关提起公诉的人数虽有所下降，但也达到157.2万。因此，很难判定检察机关在司法实践中扩张了程序出罪的路径。
此外，程序层面的刑事和解、认罪认罚从宽等诸多程序机制，是否在司法实践中达到了从宽处罚的实际效果，尚缺乏可靠的实证研究结论。虽然目前我国刑罚整体呈轻刑化发展趋势，但可能仅系轻罪案件的大量增加所致，并不能证明司法机关在司法实践中自由裁量的扩张。笔者注意到，虽然检察机关提起公诉人数与法院判决人数逐年攀升，但近几年来被判处缓刑人数的比例却不升反降，占判决总人数的比例在2016年之前保持在30%以上，在2017年至2020年四年间分别下降至27.40%、28.05%、24.63%、26.29%。可见，缓刑率并没有随着轻罪率的提高而提高，至少表明当前在缓刑的适用上仍过于严苛。
（二）程序供给的不足
虽然我国刑事诉讼法规定公、检、法三机关均有权在程序上终结诉讼，但是公安机关与法院对案件所作出的不立案、撤销案件决定与终止审理裁定，均系法定情形下的规定动作，并非实质意义上经过司法裁量将有罪归为无罪的程序出罪。我国程序出罪以检察机关对轻微犯罪行为作出不起诉决定为主，体现为酌定不起诉、附条件不起诉与基于重大立功或重大利益的核准不起诉。然而，面对当前实践中大量的轻微犯罪行为，程序出罪供给明显不足，不起诉程序捉襟见肘，主要体现在以下两个方面。
一是法律依据的限制。根据我国刑事诉讼法第177条第2款的规定，检察机关作出酌定不起诉决定必须具有实体法依据，要么不需要判处刑罚，要么可以免除刑罚。“不需要判处刑罚”对应我国刑法第37条的规定，而“免除刑罚”则对应我国刑法规定的具体的16种免除刑罚情节。个案中若存在16种免除刑罚情节，检察官作出酌定不起诉自不必说，关键在于是否可以独立依据刑法第37条作出酌定不起诉。我国刑事诉讼通说认为，酌定不起诉的适用必须以满足相应刑事实体法的规定为前提。根据参与全国人大立法的人士对该条的解释，“人民检察院在审查起诉期间发现犯罪嫌疑人符合刑法第三十七条‘可以免于刑事处罚’情形的，或者依法应当或可以‘免除刑罚’的，可以作出不起诉决定”。可见，我国刑法第37条能够作为出罪依据而独立适用。而且，根据有关实证调研，司法实践中我国刑法第37条的适用率已经超过不起诉案件的半数，检察机关独立依据该条款已经成为常态。这表明，若将酌定不起诉的依据限于刑法规定的16种免除刑罚情节，已然满足不了程序出罪的现实需求。
二是出罪程序的匮乏。在承载程序出罪重任的不起诉体系中，附条件不起诉仅适用于未成年人，基于重大立功或重大利益的核准不起诉适用条件极为严苛，酌定不起诉虽然适用范围相对广泛，但也存在局限，对于罪质轻微但具有特殊预防必要性的犯罪嫌疑人，无法像附条件不起诉一样起到特殊预防的作用，只能在起诉与“一放了之”之间抉择。司法实践中，对于大量不具有追诉必要性但具有特殊预防必要性的轻微犯罪案件，适用酌定不起诉效果并不好，亟待扩张附条件不起诉的适用范围，完善不起诉案件程序转处机制。
以醉驾为例，目前许多地区都在积极探索对拟作出不起诉处理的醉驾行为人适用社会公益服务机制。如浙江省瑞安市出台的《关于“醉驾”案件实行购买公益服务落实不起诉的意见（试行）》、福建省福安市出台的《关于醉驾刑事案件交通志愿服务考察机制的实施办法（试行）》、广东省广州市越秀区检察院在轻微醉驾案件中引入的“社会公益服务考察项目”等，均规定了对醉驾行为人拟不起诉需以履行一定的社会服务为条件。江苏、福建、湖北、河南、吉林等地的一些检察机关也进行了类似的改革探索。虽然各地改革名目各异，但内容上具有一些共同点，比如将醉驾人员的社会公益服务表现作为不起诉的重要依据；社会公益服务内容均与道路交通服务相关；与交警部门、社区、公益服务组织等进行合作，对醉驾人员进行联合监管等。这些程序显然不同于直接作出的相对不起诉，实质上属于附条件不起诉，而且在适用效果上也具有明显优势，是各地司法机关自发推动的满足现实需求的程序改革。轻微违法行为基于不法程度低而出罪，并不意味着行为人完全没有特殊预防的必要。在一些仍然具有预防必要性的轻微案件中，检察机关仍然要对行为人采取必要的预防措施，例如附条件地予以不起诉，将其置于社区内接受劳动改造或提供公益服务等。
（三）对自由裁量的质疑
程序出罪实际上是将出入罪的权力交由司法人员行使，在赋予司法人员更多裁量权的同时，也面临自由裁量权可能被滥用的质疑。例如，有观点认为，由检察官自由裁量轻微犯的出罪潜藏着权力滥用的风险，可能异化为一种不经司法审查的变相刑罚，甚至沦为富人“花钱买刑”的工具。应当说，这种观点是有一定道理的。权力不受约束则易滥用是颠簸不破的真理，免于起诉制度即是检察机关自由裁量权滥用的有力例证。然而，我们应以发展的眼光看待此问题。
免于起诉制度的实践乱象产生于20世纪80年代，由于法律规定的疏漏赋予了检察机关较大的自由裁量权，但1996年修订后的我国刑事诉讼法废除了这一制度，将其内容纳入酌定不起诉的规定之中。总体来看，检察机关不起诉裁量权的行使一直处于不温不火的状态，且受到内外部两方面力量的钳制，权力被滥用的空间与几率较小：就外部程序规范而言，对于检察机关作出的酌定不起诉决定，不仅公安机关可以申请复议复核，被害人也可以进行申诉，甚至无需申诉而直接向法院提起自诉（必须符合公诉转自诉条件）。而且，如果被不起诉人认为其不构成犯罪的，也可以向作出不起诉决定的检察机关申请复议。此外，根据《人民检察院审查案件听证工作规定》（以下简称“《听证工作规定》”），对拟作不起诉处理的案件可进行听证，在事实认定、法律适用、案件处理等方面当面听取当事人和其他相关人员的意见，可以最大限度地保障不起诉决定的公正。就内部科层监督而言，虽然目前检察机关内部考核对不起诉率不再限制，但是检察官作为承办人拟作出酌定不起诉的，仍有很多检察机关要求必须经过检察官联席会议讨论或者经过检察长的审批，视情况还需提交检委会讨论。而且，根据《人民检察院案件质量评查工作规定（试行）》的要求，不起诉案件是检察机关年度评查的重点对象。
可见，当前对检察机关不起诉的规制可谓“层层加码”，在检察官办案责任制背景下，酌定不起诉存在的主要问题并不在于检察官滥用不起诉裁量权，而是不起诉裁量权运用的不充分。正如有学者所说的，面对如此大量的轻罪案件，检察机关在制度规范与机制控制压力下，即便认为缺乏起诉必要性，起诉到法院可能只是判处拘役、管制、单处罚金或免予刑事处罚，依然习惯性地将案件提起公诉，而不敢、不愿行使立法赋予自己的不起诉权力。而且，在检察机关不起诉实践中，鲜见下级检察院的不起诉决定被上级检察院推翻的情形，酌定不起诉权力运行的主要问题在于不规范而不在于滥用。申言之，实践中对于检察机关作出的酌定不起诉，公安机关、被害人之所以启动救济程序，主要问题在于检察机关说理程度不够，不起诉决定书大多简单罗列引用法条，很少对案情进行释法说理。根据最高人民检察院2021年工作报告，检察机关作出不起诉34.8万人，辅以公开听证、释法说理、司法救助等措施形成共识，公安机关提出不同意见、提请复议复核下降37.4%，被害人不服提出申诉下降11.2%。显然，检察系统内部也注意到这一问题，试图通过公开听证、释法说理等方式提高不起诉决定的接受度。
当然，我国奉行法定起诉为主、起诉便宜为辅的基本原则，决定了不能过度依赖检察机关自由裁量权的行使。但从目前来看，以酌定不起诉为代表的程序出罪机制远远未“物尽其用”。不起诉自由裁量权的滥用风险当然要予以重视，检察机关自由裁量权的行使需要进一步规范，但这并不足以成为限制程序出罪体系发展的理由。
05
在我国犯罪结构轻刑化的当下，轻罪治理成为社会治理的重要内容。随着罪名与犯罪的增长，必须完善相应的出罪机制，否则会导致过度犯罪化与刑罚化。上述实体与程序两种出罪路径，构成了我国刑事一体化的出罪体系，但均面临一定的困境。在我国轻罪治理背景下，主要倚靠何种出罪路径，亦需审慎探讨。
（一）两种出罪路径的比较探索
虽然实体出罪与程序出罪均是轻微违法行为的出罪路径，但理论上两者并无可比性，因为两者所对应解决的是不同层面的问题。实体出罪对应罪与非罪，解决的是犯罪论问题，而程序出罪对应罚与不罚，解决的是刑罚论问题。换言之，实体出罪是一种判定罪与非罪的前置处理，而程序出罪则是在构成犯罪前提下的后端处理，两者并行不悖、互不冲突。然而，关键问题在于，轻微违法行为由于法益侵害程度低，其本身不法程度难以判断，因此选择适用实体出罪抑或程序出罪存在困难。
在传统罪量模式下，基于定量因素的存在，能够较为明确判断轻微违法行为的罪与非罪。然而，随着积极刑法观主导下的预防刑法的发展，传统罪量模式正在发生松动，制裁结构有向一元化发展之趋势。学界亦有诸多学者主张刑事制裁的一元化与司法化。在此背景下，过于强调立法层面的实体出罪与立法趋势存在扞格，而程序层面的实体出罪又面临上文所述的诸多困境。与其说实体出罪路径面临理论应用与实践操作的困境，毋宁认为是受制于当前刑事立法的整体趋势与犯罪治理的总体方略，因此希冀倚靠实体出罪路径实现犯罪与刑罚的宽缓并不现实。面对当前醉驾、帮信等抽象危险犯犯罪数量的急剧增加，实体出罪路径已然力不从心，司法实践面临诸多困境。
基于实体出罪路径的不畅，有学者认为与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑，即采取西方国家在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围，使行为规范与裁判规范适当分离的做法。在积极刑法观立法背景下，通过完善程序出罪体系，构建“漏斗式”出罪机制，有助于在入罪与出罪之间保持必要的平衡。具体而言，实体出罪面临“零和博弈”式的犯罪控制困境，一些轻微违法行为法益侵害程度低，不值得动用刑罚处罚，但又具有一定的特殊预防必要，单纯无罪的实体结局无法取得有效的犯罪治理效果。而若对此类案件适用程序出罪，在不予追究刑事责任的同时保留犯罪定性，向公众宣示行为的违法性，并辅之以相应的程序转处措施，对轻微犯罪行为人进行适当规训，更有助于实现刑罚效果与社会效果的统一。正如有学者所言，除罪化将导致法网疏漏，而除刑化具有适应性、灵活性。在我国向“严而不厉”法网结构发展的当下，程序出罪在实践应用中具有更加广阔的空间。因此，本文主张，应当进一步完善程序出罪体系，以充分回应社会变革引发的现实需求。
（二）程序出罪的体系完善
程序出罪需要进行体系性完善，检察机关不起诉固然是其重要内容，但并不应仅限于此。轻微犯罪行为进入刑事诉讼程序后，即使最终被追究了刑事责任，但程序本身的宽缓与刑罚附随后果的限制，能够在程序范畴上减轻犯罪化与刑罚化的不利影响，亦应属于实质意义上的程序出罪范畴。因此，笔者认为，可以从以下几方面共同促进程序出罪体系的完善。
1.规范不起诉裁量权行使
对于我国刑事诉讼法第177条第2款规定的“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，不能拘泥于字面意思进行理解。在该条款中，“犯罪情节轻微”是前提，其包含了“不需要判处刑罚”与“免除刑罚”两种情形，不能将二者混淆，认为共同指向刑法规定的16种可以免除处罚的法定情形。应当明确，“不需要判处刑罚”对应的是刑法第37条规定，也就是“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，而“免除刑罚”则与刑法第37条规定的“免于刑事处罚”含义并不一致，其单独指涉刑法规定的16种免除处罚的法定情形。两者的区别在于，相对于刑法明确规定的免除处罚的法定情形，刑法第37条赋予了检察人员更多的自由裁量权。这种理解也与上述参与全国人大立法的人士的解释相一致。因此，司法实践中检察机关直接援引刑法第37条规定作出酌定不起诉决定符合法律规定。
问题的关键在于，如何合理规范酌定不起诉裁量权的行使，将权力约束在制度的笼子里。对此，笔者认为可以从以下两方面入手：一是健全对不起诉决定的释法说理机制。当前，检察机关作出不起诉决定往往简单罗列法条，释法说理程度不够成为不起诉决定被申诉的主要原因。因此，可以考虑推广陆勇案中检察机关的做法，在作出不起诉决定时附加“释法说理书”，或者在不起诉决定书中充实释法说理部分。二是全面推行不起诉听证程序。根据《听证工作规定》，对于检察官拟作出不起诉决定的案件，只有存在较大争议，或者有重大社会影响才需要举行听证，而且需要经检察长批准，这严重限制了听证程序功能作用的发挥。笔者认为，基于听证程序对不起诉制度的重要意义，可以适当简化不起诉听证程序，如可在送达不起诉决定书时对不起诉决定进行释法说理，简要听取当事人及其辩护人、代理人的意见，以充分发挥听证程序对不起诉决定的监督制约作用，同时提高当事人对不起诉决定的接受程度。
2.构建附条件不起诉程序
基于我国犯罪结构的轻刑化发展以及认罪认罚从宽制度的推行，有学者呼吁将附条件不起诉程序的适用对象扩展至成年人，构建二元化的不起诉程序体系。笔者认为，为了满足当前轻微违法行为程序出罪的现实需求，以及克服未成年人附条件不起诉程序的诸多缺陷，有必要在现行未成年人附条件不起诉程序的基础上，构建统一的附条件不起诉程序。
（1）适用范围。针对当前附条件不起诉程序适用范围狭窄之弊端，可以考虑将附条件不起诉的适用范围限定于法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，适用罪名除了刑法分则规定的第四、五、六章犯罪以外，分则第二章“危害公共安全犯罪”与第三章“破坏金融管理秩序犯罪”也可纳入附条件不起诉的范围。在此情形下，相对不起诉与附条件不起诉在适用范围上存在重合，区分适用的标准在于对行为人有无特殊预防的必要性。检察机关如果经过综合考量认为情节显著轻微不需要判处刑罚或免除刑罚，即可适用相对不起诉，但同时具有特殊预防的必要的，则可适用附条件不起诉。
（2）附加条件。对被不起诉人附加的条件可以分为以下三类：一是修复性条件，如向被害人道歉、赔偿损失，向被犯罪行为侵犯的单位或社区进行赔偿、提供义务劳动或公益服务等；二是矫治性条件，如接受戒瘾治疗或心理辅导，接受职业技能培训或相关教育等；三是限制性条件，如不得进入特定场所、不得与特定的人员会见或者通信，不得从事特定的活动等。需要注意的是，在未成年人附条件不起诉实践中，对于附条件不起诉的未成年人的监管与评估需要付出大量的工作精力。在我国大部分地区对附条件不起诉的监督考察缺乏有力社会支持的背景下，检察官往往优先选择适用相对不起诉，这也导致了附条件不起诉在实践中适用率较低。因此，对于被不起诉人附加条件的监督履行，应当积极动员社会组织与社区力量，由检察机关之外的第三方力量充当监督主体。
本文所提出的构建统一的附条件不起诉程序，在一定程度上是为了实现法律规范上的统一，即可将现行的未成年人附条件不起诉程序的有关内容予以整合，统一置于我国刑事诉讼法关于检察机关“提起公诉”一章中规定，仅在未成年人刑事案件诉讼程序中保留原则规定即可。如此，成年人与未成年人刑事案件均可遵照适用。然而，基于未成年人犯罪自身的特点，检察机关在办理未成年人案件时仍可以在适用附条件不起诉时有所区别，即实现规范形式上统一而实质适用上却区别化。
3.将企业合规纳入附条件不起诉程序
企业合规不起诉又可称为企业暂缓起诉（deferred prosecution agreement, DPA），指企业通过与检控方达成暂缓起诉协议，在考验期内经过有效的合规整改并满足一定条件后，指控即告终结。企业合规不起诉是在企业构成犯罪的前提下，通过构建有效合规体系，优化企业内部治理结构，预防其再次实施犯罪，因此在本质上属于程序出罪。当前，我国企业合规不起诉改革试点正如火如荼地开展，或将成为一项正式法律制度。关于合规不起诉的立法模式，学界目前有集中式和分散式两种理论观点。前者是指通过增设特别程序对企业合规进行相对集中的立法，后者则是指在一些具体条文中增加合规不起诉相关内容，而不专设特别程序。本文主张，在前述扩张附条件不起诉适用范围的前提下，将企业合规作为附条件不起诉程序的一种法定情形予以规定，合规考察的具体程序机制可通过司法解释予以细化。如此，未成年人、企业合规均可作为适用附条件不起诉的法定情形予以明确规定。
4.促进刑事强制措施的宽缓化
酷苛的刑事诉讼程序并不符合犯罪结构的轻刑化发展。我国刑事诉讼中未决羁押率高且未决羁押期限长已经成为公认的顽疾。有学者调研发现，我国平均捕诉率长期保持在62%以上。在犯罪结构轻刑化发展的当下，仍有大量轻微犯罪案件的被追诉人被适用逮捕并被长期羁押。对此，我们应当反思，在轻微犯罪案件中逮捕功能是否超过了预防的必要限度？福柯对古代刑事诉讼中的酷刑进行分析时认为，“产生事实真相的仪式与实施惩罚的仪式同步进行”，“调查与惩罚已经交融在一起”。这一观点对现代刑事诉讼仍具有启示性。在轻微犯罪案件中，严苛的刑事诉讼程序实质上产生类似于刑罚的“惩罚”效应，笔者称之为程序即“惩罚”效应。当前，我国刑罚在整体上向轻缓化方向发展，程序即“惩罚”效应显然与此趋势相悖。相比于重罪行为人，对轻微犯罪行为人应当更加强调行为的规训而非惩罚，适当程度的惩罚即可对轻罪犯罪人起到震慑作用。因此，轻罪时代的来临不仅要求刑罚的宽缓，也同时呼唤程序的宽缓，这也是当前中央推行“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的目的之一。在实质意义上，程序宽缓包含但并不限于程序出罪，两者具有目的一致性，都是为了实现轻微犯罪的宽缓化处置，符合犯罪结构轻刑化的发展趋势。
5.扩张犯罪记录封存的适用
在我国，无论犯罪行为多么轻微，都会留下犯罪记录。犯罪记录具有污名化效应，对罪犯本人及其亲属在生活、就业等方面均会造成实质影响，有些甚至比刑罚本身更为严厉。醉驾入刑所造成的影响之所以为人诟病，主要是因为其犯罪行为本身较为轻微，但行为人被贴上罪犯标签后，将遭受超出刑罚本身严厉程度的附随后果。
目前，我国没有建立犯罪记录消灭机制，只有封存机制，且适用范围仅限于判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人。在轻罪治理背景下，行为人犯罪轻微却仍要承受程序、刑罚和附随性后果造成的不良影响，将会导致系统性、实质性的罪刑失衡。而且，如果没有犯罪记录消灭机制，有犯罪记录的人员则永远不能摆脱他们以前罪行的影响，刑事司法系统会创造一个过度增长的带有犯罪记录的社会群体。因此，本文主张将目前犯罪封存机制的适用范围扩展至实施轻微犯罪的行为人，具体可以考虑包含判处管制、拘役和单处附加刑的犯罪分子。相较于被判处有期徒刑以上刑罚，被判处管制、拘役和单处附加刑的犯罪分子显然罪质轻微，终身背负犯罪分子标签并不符合刑法的谦抑原则。在完善犯罪记录封存制度的基础上，还可以进一步研究如何构建附条件的犯罪记录消灭制度，以回应犯罪轻刑化趋势的现实需求。
06
我国正在迈入轻罪社会，轻罪治理将直接关系犯罪治理体系和治理能力现代化的成败。对此，我们应当秉持“刑事一体化”的视角予以看待。一方面，在积极刑法观主导下我国入罪的门槛不断降低，刑事法网向“严而不厉”的一元化制裁结构发展，犯罪与罪犯的数量不断攀升，犯罪结构产生了重大变化；另一方面，在与犯罪的斗争中，刑罚既非唯一的，也非最优的措施，过度的犯罪化与刑罚化并不一定有助于犯罪控制与社会治理。而实体法变革与社会治理的转型必然结构性地影响刑事诉讼规范，倒逼刑事诉讼程序与理论的发展。
END
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