蔡仙：自动驾驶中过失犯归责体系的展开
作者：蔡仙（苏州大学王健法学院副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第4期
目次
一、问题的提出
二、自动驾驶中风险分配与过失犯归责三、自动驾驶中过失犯之注意义务违反四、自动驾驶中过失犯之归因与归责五、结语01
数字化革命以及人工智能技术催生了自动驾驶时代的到来。人类一方面享受着自动驾驶在提高道路安全性、缓解交通堵塞、实现共享经济等方面带来的便利，另一方面，出于治理这项新技术带来的风险的需要，不得不正视自动驾驶技术给法律带来的全方位的挑战。为此，德国、美国、英国等自动驾驶技术处于领先地位的国家，在全力发展自动驾驶技术、完善道路环境的同时，纷纷推进自动驾驶的立法，并依据自动驾驶技术特征、发展状况以及给人类带来的风险和利益，对既有的法教义学理论进行反思。其中，自动驾驶系统的分级化、自主学习特征以及自动驾驶场景下交通参与主体的复杂多元化，给刑法理论尤其是过失犯归责理论的发展提出了新的研究课题。
首先，根据目前的国际惯例，自动驾驶汽车会根据智能化和自动化程度分为L0—L5六个等级，但真正意义上的自动驾驶是指L3—L5级，即启动自动驾驶系统后由系统接管动态驾驶任务，而L0-L2级中驾驶主体仍是人类。L3级自动驾驶中，后备驾驶员需在必要时接管系统，完成驾驶任务。L4级和L5级中驾驶员是不必要的，都是系统完成全部任务，只是这两种等级的自动驾驶汽车运行条件不同。而本文研究范围限于L3—L5级自动驾驶汽车。其次，自动驾驶是人工智能技术的一个应用，即自动驾驶系统具备自主学习的能力，但是，系统自主学习能力越强，其决策过程越复杂，非透明性越强。这就引发了算法黑箱问题，即程序员事前不能预测自动驾驶系统的具体运作过程，事后难以对自动驾驶系统的运作过程进行解释。再者，自动驾驶场景下，汽车的研发者、生产者、使用者之间的关系发生错位或换位，即从原来的相对独立转变为现在的紧密联系甚至互相交叉，并且还会出现一些新的法律主体。当然，无论从实然角度去思考反思性人工智能（artificial reflexive intelligence）是否可能产生，还是从应然角度出发，基于人类福利去论证反思性人工智能应否产生，都应该否定在以人类为主体构建的法律体系中赋予自动驾驶系统这一人工智能以主体性地位。
自动驾驶技术并不能将发生交通事故的风险降为零。这是因为，自动驾驶汽车的普及虽然减少了人为决策和操作失误引发的事故，但也会引发那些“如果是人类驾驶的话就可以避免”的事故。即使后一种事故发生的概率很低，依旧会引起社会的警惕，妨碍自动驾驶汽车的普及。在自动驾驶场景下，绝大多数涉及的是过失犯罪，例如交通肇事罪、产品类过失犯罪，因此，过失犯责任仍然是刑法应对自动驾驶这一技术引发的风险的主要形式。然而，自动驾驶汽车的分级化、算法黑箱的存在以及参与主体的关系复杂交错，导致过失犯归责过程面临以下挑战：第一，在注意义务违反的认定上，一方面，由于自动驾驶系统智能级别的差异，自动驾驶技术的不断革新，交通参与主体的多样性，使得各个主体应当履行的注意义务范围呈现出复杂性和变化性。另一方面，算法黑箱会使得特定情形下证明自动驾驶系统存在生产、设计、编码等方面的缺陷变得异常困难，以至于难以证明自动驾驶系统生产者在此过程中违反了特定注意义务。第二，算法黑箱可能导致过失犯中预见可能性要素难以认定。因此，为了避免处罚上的漏洞，是放弃预见可能性要素的认定，还是采纳为了应对技术风险而产生的、建立在极为抽象的预见可能性（即危惧感）基础上的新新过失论，则将涉及自动驾驶风险分配与责任主义的关系。第三，过失犯的归因和归责，在一些案件中也会因为算法黑箱出现障碍。那么，能否采纳危险责任理论将过失犯中的结果视为客观处罚条件，或者借鉴民事侵权法中的过错推定抑或疫学因果关系理论，从而降低过失犯中因果关系和注意义务违反性关联两个要素的证明标准，去追究自动驾驶系统背后生产者或研发者的过失责任呢？
对上述问题的思考其实都关乎刑法如何理性地应对技术创新带来的挑战，是马上对刑法教义学进行革新，还是强调技术革命应当受到法律的制约，审慎地在传统过失犯体系下结合技术发展状况去适用法律？在提出解决方案之前，必须明确的是，自动驾驶中过失犯归责既是一个对自动驾驶技术本身引发的风险在各个参与主体之间进行分配的过程，也是对刑事风险分配的过程。因此，有必要正视刑法在这一风险分配中的地位，尤其是要结合其他部门法，适当、有效地发挥刑法合理分配创新风险、稳步推进技术创新发展的功能。在我国语境下，虽然我国自动驾驶技术、车联网产业起步较晚，自动驾驶处于测试阶段，很多法定标准和行业标准尚未形成，但是，当前技术创新日益活跃，新型应用蓬勃发展，产业规模不断扩大，因此，我国自动驾驶领域也面临着健全政策法规等问题。为了避免不明确的交通过失责任与产品过失责任成为阻碍自动驾驶汽车进入我国市场的制度性屏障，探讨自动驾驶模式下过失犯归责问题，除了有利于深化过失犯理论的研究外，也具有现实紧迫性和重大的实践意义。基于此，本文以自动驾驶语境下过失犯归责面临的任务和挑战为切入点，首先明确刑法在自动驾驶风险分配过程中的角色定位，并针对风险分配与注意义务的认定、刑法中责任主义之间的关系展开讨论；其次结合自动驾驶技术发展现状，借鉴德国、英国等国法律在治理自动驾驶技术风险上的既有经验，探究自动驾驶场景下各方参与者的注意义务类型以及注意能力；再者，就自动驾驶场景下算法黑箱对过失犯之归因归责提出的挑战以及为应对该挑战形成的新学说予以反思；最后，在此基础之上，尝试对“刑法中的过失犯教义学理论应当如何应对技术创新”这一基础性问题进行回答。
02
（一）刑法在自动驾驶风险分配中的定位
自动驾驶技术一方面提高了驾驶的安全系数，另一方面又创设了不同于传统驾驶模式下新的风险。这种风险是现实存在的，不可能予以消除，因而构建一套强有力的监管体系对自动驾驶技术引发的风险进行治理和分配是不可避免的。通过这种方式为创新者和投资者提供确定性，并让公众相信该项技术是安全的、符合社会利益的。而这套监管体系是系统性的，它包含了自动驾驶汽车安全标准的设定、数据隐私的保护与数据共享、监督机构的设置或完善以及各个部门法的规制等举措。在此背景下，必须明确的是，刑法只是治理这种技术风险的一种手段。考虑到刑罚后果的严重性，刑法的理性介入以及坚持刑法的谦抑性是有必要的。过度刑法化只会带来新一轮更严重的风险，尤其是在自动驾驶技术发展的初期会压制该技术创新以及发展的活力。尤其不应忽视的是，自动驾驶技术的发展对公民生命、身体完整和健康带来的利益，远远超过自动驾驶技术风险本身对法律保护的利益所带来的威胁。另外，刑法对自动驾驶的风险分配也应当符合法秩序统一原则，即与其他部门法之间相互协调。只有这样，才能系统、科学、有效地对自动驾驶引发的风险进行规制。
为此，首先应坚持刑法在自动驾驶风险治理上的最后手段性，防止其他部门法作为前置法的功效被虚化。对于正处于发展阶段的自动驾驶技术而言，尤其要妥善处理刑法与其他部门法以及社会政策间的有效合作关系。与传统车辆相比，对自动驾驶汽车更应该加强监管，观察自动驾驶汽车是否达到了法律要求的安全标准，或者呈现出一些不可预见的问题，并确保其在运行中遵循交通规则。这意味着，首先需要尝试用非刑罚化的方式（例如警告、民事处罚、补救命令、合规要求、暂停或撤销授权等）对自动驾驶技术进行监管。这些非刑罚的制裁能够对违反监管规定的行为作出更适当、更迅速的反应。相比之下，刑事制裁可能代价昂贵，刑事诉讼过程漫长，并产生不确定的结果。英国英格兰和威尔士法律委员会及苏格兰法律委员会在2022年1月出台的《自动驾驶汽车：联合报告》中指出，自动驾驶监管的目标是促进一种从错误中学习而没有指责的安全文化，最好的办法是建立监管制裁制度，而不是复制对传统车辆司机的刑事制裁。另外，过度刑法化在控制自动驾驶风险的同时也会创设新的风险。譬如，其他部门法的预防制度和预防机制的匮乏，会导致社会管理手段的弱化。而且，与传统驾驶模式相比较，在自动驾驶场合，将本应是例外的过失犯罪处罚范围扩大化、常态化，会引发一种“回旋镖现象”。亦即，那些一边享受自动驾驶带来的便利又一边呼吁处罚的人，在未来也可能成为过失犯罪的行为主体而受到处罚。最终，只会使得参与主体觉得承担刑事风险的成本过重，丧失对自动驾驶这项技术的信心以及发展该技术的动力。为此，在自动驾驶场景下，对过失犯的处罚也应当依据责任主义使其尽可能地受到限制，从而一边摸索替代手段，一边与这些替代手段联合，并在合理的范围内达到法益保护的目的。
其次，在自动驾驶场景下，过失犯中注意义务的认定离不开经济法、行政法、民法等其他部门法中对注意义务的具体化。这也是由于刑法作为后置法，是以前置法为基础的，因而刑法对某些概念的理解与其他部门法具有同一性。自动驾驶汽车制造商的注意义务和传统汽车制造商相同，分为设计、制造、说明和产品观察等方面的义务，而民法对这些义务进行了具体化。当然，刑法和其他部门法都有自己的不同功能，以至于在具体注意义务的认定上存在区分。例如，自动驾驶中，民法中的义务规定往往会考虑与刑法无关的因素，如责任风险的可保性。另外，有些注意义务虽然在民法和刑法中的基本构造没有区别，但由于民法最重要的目的在于救济被害人以及损害填补，而刑罚作为最严厉的法律制裁方式，其发动必须以行为人有重大过错为前提，因而刑法中的注意义务违反往往是明显的、实质性的，即具有重大过失。这种注意义务违反的认定通常比民法中更为严格。
再者，刑法对自动驾驶场景下特定行为的定性必须坚持合法性上的统一。民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性。因此，自动驾驶场景下行为主体虽然违反了民法上的注意义务，却不一定违反刑法上的注意义务。此外，如果制造商的行为在其他部门法看来存在阻却违法的事由，那么，在刑法上也不能认定为违法。例如，汽车生产商可以利用我国产品质量法第41条第2款所规定的发展风险抗辩（即“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”）这一事由来否定其违反了刑法上的注意义务。
（二）自动驾驶中风险分配与注意义务的确定
风险分配通常涉及两个层次：对风险的分配和对风险所导致的损害后果的分配。相应地，通过刑法对自动驾驶技术风险的分配也包括两个层次。风险发生前，刑法作为行为规范，要求自动驾驶各方参与者履行特定注意义务以保护法益，这是对风险进行第一个层次的分配。风险致损后，刑法作为裁判规范，通过注意义务违反性关联、期待可能性等要素判断是否可以期待个体避免结果的发生，从而确认被违反的刑法规范的效力是否被真正破坏以及有没有重建的必要性。如果缺乏注意义务违反性关联、实施合法行为的期待可能性，那么，结果的发生只能说是自动驾驶技术引发的不可避免的剩余风险的实现，在刑法上不可归责于任何人。这是风险分配的第二个层次。
第一个层次的风险分配的本质，是自动驾驶有关的各方主体的利益分配和义务划定。值得注意的是，自动化驾驶的特定定义或者自动化驾驶的阶段本身并不能作为风险分配的依据，驾驶自动化分级的规定往往是描述性而不是规范性的，不能直接推导出法律义务或其他法律后果。只有当立法者将法律后果与特定的定义衔接起来时，该定义在法律上才是重要的。例如，我国实施的《汽车驾驶自动化分级》是推荐性国家标准，并无直接的法律效力，除非特定法律采纳了该分级标准，并对各个主体的注意义务进行明文规定。到目前为止，自动驾驶场景下各个主体的注意义务及其标准如何确定，各国还在进一步研究过程中。这些事项包括：自动驾驶汽车日常维护的义务是交给生产者，还是汽车使用者；“自动驾驶汽车是否适宜开启自动驾驶模式”这一判断，是交由生产者在汽车生产过程中进行设置，然后系统自行判断，还是交给使用者进行判断；后备驾驶员在系统执行动态驾驶任务过程中应履行警觉义务还是监控义务等。总体上，应该合理、适度地对风险进行分配，既不过度扩大生产者的产品安全责任（因为无限的诉讼压力可能减缓自动驾驶汽车的市场化进程），也不能简单地将自动驾驶汽车安全风险接纳为“允许的风险”，放弃对生产者持续提高自动驾驶技术安全性的要求，或者将其责任转嫁给驾驶员。
那么，在自动驾驶场景下，通常依据哪些因素对风险进行合理分配，设定各方参与主体的注意义务呢？这些因素一般包括：第一，各方参与主体之间的利益衡量。自动驾驶汽车生产者、使用者等主体间的义务、负担是处于此消彼长的状态。在汽车使用过程中，对生产者生产的自动驾驶系统要求越高，使用者的负担就越小；而对系统要求越低，驾驶员的负担就越重。另外，自动驾驶汽车对社会价值越大，消费者在使用该汽车时所忍受的危险也越大；而生产者从自动驾驶汽车中获得的经济价值越大，其承担的责任越大。实践中往往根据自动驾驶汽车的自动化级别和价格来区分产品所能提供的安全等级。因此，如果汽车生产商一方面通过鼓吹自动驾驶系统可以减轻驾驶员负担而获得利益，另一方面又对驾驶员要求片刻都不得怠慢的注意义务，这是自相矛盾的。第二，汽车使用过程中对汽车的现实支配程度。原则上，自动驾驶的智能程度越高，研发者、生产者对汽车使用中的支配程度越高，承担的刑事责任也越多，而使用者对汽车的支配力明显下降，承担的刑事责任则将相应地减少。第三，风险控制能力。对于自动驾驶的立法应当区分不同主体的注意能力，看哪个主体更有能力去履行特定的义务，从而分配风险。例如，让汽车使用者去判断周遭环境是否适宜开启自动驾驶模式，过于强人所难，而汽车生产者本身有这个技术对汽车进行特别设计，使汽车自动识别环境状况。第四，自动驾驶技术发展的初衷即是减轻或免除驾驶员的驾驶义务，因此，不应当赋予汽车使用人相较于传统驾驶更重负担的义务。第五，自动驾驶技术发展的水平。当前，自动驾驶需要先经历L3级，要求驾驶员履行警觉/监控和接管义务，以及在并非必须安排驾驶员的L4级中出于冗余策略的考虑而安排驾驶员，也是基于当下自动驾驶技术水平以及有限的道路测试经验，从而稳步地将自动驾驶技术投入应用的体现。第六，公众对自动驾驶风险的认知和可接受程度。为此，各国在制定自动驾驶中的注意标准之前会对民众的意见进行调查。
（三）自动驾驶中风险分配与责任主义
自动驾驶系统的算法黑箱会导致，在一些情形下，事前难以预料自动驾驶系统会作出何种决策、规划和控制，事后难以解释事故发生的因果流程。在此背景下，如果过于强调过失犯成立须以行为人对自动驾驶系统的具体运作过程及行为与事故发生之间的具体因果关系存在预见可能性，则会导致过失犯认定的困难，无人为自动驾驶所引发的风险的现实化承担刑事责任。而如果将预见可能性理解为“大概可能会对人造成危险”这样抽象的预见可能性，那么，在任何使用自动驾驶这项技术的场合，都可以肯定预见可能性的存在，以至于过失犯的处罚范围将过于宽泛，相关主体将承担过重的刑事风险。据此，学界出现了一种呼声，即在自动驾驶领域过失犯归责时放弃预见可能性要素，采纳客观归责理论，从“行为人是否偏离法规范基准行为而创设了不被允许的风险”以及“不被允许的风险实现”两个角度确定过失犯的成立条件。那么，自动驾驶中过失犯归责是否可以放弃预见可能性要素呢？该问题一方面涉及如何应对自动驾驶中的风险分配与刑法中的责任主义原则之间的关系，另一方面也是过失犯理论之争在自动驾驶领域的一个体现。当然，对上述问题的回答与如何确定预见可能性的程度是密切相关的。
从刑法作为行为规范的角度来看，对行为引发特定结果之危险的预见可能性是赋予行为人结果回避之动机的前提。当行为人对不法行为的危险无预见可能性时，自然欠缺避免结果发生的可能性。因此，过失犯的认定是不可能放弃预见可能性要素的，这一点尤其体现在新旧过失论中。而注意义务的内容是认识到具体的举止有可能发生对受保护的法益的危险，对此在方式上做好正确的准备，即只有在足够的安全措施下才着手危险行为或者完全不实施该行为。因此，自动驾驶汽车的生产者越是可能认识到其生产的汽车引发的危险，其越是应当采取充分的防范措施，避免事故的发生。另外，即便是客观归责理论，也不可能完全不考虑行为人的主观认识。该理论中判断是否创设和实现法所不允许的风险时，也会看到预见可能性的影子。因为如果要判断自动驾驶汽车的使用者是否创设了不被允许的风险，往往要借助于使用者是否未履行使用汽车时应履行的必要注意义务。而这一注意义务的履行是以其认识到了自己负有该注意义务以及该行为可能引发的危险为前提。而风险实现要素所要排除的反常因果流程，也要运用预见可能性的概念来判断具体的事件历程是否反常。因此，在自动驾驶场合，要充分发挥刑法规制自动驾驶技术引发的风险以及预防犯罪的机能，必须至少要求行为人对自身行为的风险存在预见可能性时才可对行为人进行归责。只有如此才符合刑法中的责任主义。
既然在过失犯归责中完全抹灭预见可能性要素存在的意义是难以行得通的，那么，在自动驾驶场景下，如何限定预见可能性的程度呢？对此，首先需要明确的是，没有必要对预见可能性的程度提出过高的要求，如旧过失论所主张的，行为人要对具体的结果、详细的因果流程有预见可能性。这是因为，在自动驾驶这一新兴技术领域，和在其他的医疗、食品安全等风险领域一样，风险的因果作用机理太复杂，甚至结果发生过程中经常出现其他介入因素，以至于不可能存在一个知行合一的行为人独立地掌控行为因果流程的发展，行为人只能预见自己行为的危险。对此，责任主义也不可能提出过于苛刻的预见要求。另外，旧过失论的上述做法其实是将故意当中的认识范围以及过失当中的预见可能性的范围并列对待，将故意犯与过失犯理解为违反同一个行为规范，即“禁止引起他人死亡”，以至于对过失犯中结果预见可能性的具体程度提出了过高的要求。但事实上，“禁止引起他人死亡”的规范仅对故意犯适用具有妥当性。因为，故意犯意图构成要件结果的实现，因此“禁止引起他人死亡”这一规范具有行为规范性。而过失犯并不意图实现构成要件结果，因此该规范并没有任何行为规范性。而且，“禁止引起他人死亡”这种命令规范的射程范围很不明确，必须借助基准行为——社会生活上必要的注意——才能发挥过失犯的行为规范性。而遵循基准行为的前提在于行为人对危险状况（即赋予具体危险的事实根据）可能有所认识。基于此，即便自动驾驶汽车的生产者、编程员无法详细地预见到结果发生的流程，也无关紧要，因为过失犯归责不需要对预见可能性的内容提出如此高的要求。
既然具体的结果预见可能性理论不可取，在对自动驾驶中的过失犯进行归责时，是否可以将“预见可能性”抽象为新新过失论提出的“危惧感”，从而让生产者对科学技术革新所带来的巨大破坏力负充分的责任呢？根据藤木英雄的危惧感说，科学技术如果一步迈错了，它的破坏力将是无法估量的。如果要想利用科学技术，就必须负有社会性的责任。那么，即使不能具体地预想到会有什么样的危险发生，但由于出现了一种不知道会对人的生命和健康发生何种破坏的有害结果的危惧感，在这种情况下，为能足以消除这种危惧感，防止有害结果发生，就必须采取安全措施。如有怠慢，就可以认定为有过失。其实，藤木英雄提出危惧感说时所面临的问题，与自动驾驶这一新技术带来的问题本质上是一样的，亦即，科学技术不可能对一切都作出解释，自动驾驶技术带来何种风险也并不明确。然而，这种极为抽象的危惧感是一种纯粹存在于内心世界的感觉，难以捕捉，也难以成为指导技术创新企业明确其注意义务的一个依据。况且，即使一种产品在投放市场时符合最新的科学技术标准，也永远不能完全排除它会给公众带来不安感。同样，自动驾驶技术发展过程中的风险也是永远会存在的。当然，如果自动驾驶汽车研发者的能力超出了一般行业水平，对行为危险性的预见有事实根据，例如发现自动驾驶汽车的某项技术本身存在之前未被发现的缺陷，那么，当该缺陷引发事故后，即便遵循了当时一般的技术标准对汽车进行生产，也不能简单地依据自动驾驶行业一般安全标准来认定该研发者的注意义务，而是必须结合研发者自身的特殊认知，来确定其注意义务的内容。
03
过失犯成立的第一个要件是行为人未尽到合理的注意。由于较为轻微的行为不法与特别严重的结果不法（如重伤或死亡）往往在现实中并存，此时通过过失犯处罚行为人会过于严苛且不公正。为此，有必要对注意义务违反这一要素进行严格认定。在自动驾驶场景下亦是如此，尤其是不能以“自动驾驶汽车应当更安全”这一理念为由，纯粹以法益侵害结果为导向去追究相关主体的过失责任。不同于传统驾驶模式中生产者仅在生产领域承担风险、使用者仅在驾驶领域承担风险，在自动驾驶场合，汽车在使用过程中会同时受生产者和使用者支配。因此，分清生产者、使用者的注意义务是对自动驾驶过程中发生的事故进行过失归责的核心问题。
（一）生产者的注意义务类型
在自动驾驶模式下，提高道路安全、驾驶安全的责任重心应该向掌控自动驾驶系统的生产者转移，但这种意义上的责任转移并不等同于刑事责任上的转移。生产者刑事责任的承担以其违反刑法上的注意义务以及存在过错为前提。这就意味着，如果系统的算法黑箱导致难以认定自动驾驶汽车的研发者、生产者在研发、生产过程中违反了相关注意义务，就不能够认定他们的行为构成过失犯。由于自动驾驶汽车在本质上没有超出“物”的范畴，因此，自动驾驶汽车的生产者应当履行在将自动驾驶汽车投入市场之前确保产品安全、投放市场后监测产品以及发现产品危险时警告、停止销售或召回等系列产品安全保障义务，以避免在自动驾驶汽车生产和销售过程中出现掺杂、掺假、以假充真、以次充好等可能危及他人人身安全的情况发生。另外，自动驾驶汽车的日常运行还要求生产者确保自动驾驶配套车路协同基础设备正常运行。
值得注意的是，我国刑法并没有直接规定缺陷产品过失责任，而司法实务往往以“重大责任事故罪”追究生产者、销售者的此类责任。但是，重大责任事故罪的构成要求发生于“生产、作业中”，并且“违反有关安全管理的规定”，产品缺陷过失则是在生产、销售过程中违反产品质量有关的法律、法规、国家或者行业强制性标准而在产品中“植入”不合理之危险，而不是在生产、作业过程中违反安全管理规范。其实，如果生产者违反了上述产品安全保障义务，以至于产品缺陷引发人身损害，直接认定过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪即可。德国、日本也采纳了类似方案。虽然有学者考虑将操控自动驾驶系统的生产者理解为驾驶者，从而还可以追究其交通过失责任，但是，“驾驶”往往是指在驾驶座位上（车内驾驶员）或者在车辆外（远程驾驶员）对车辆进行直接操纵或对车辆移动进行物理上的控制支配，需要满足对汽车物理控制的实时性、动态性要求。在这一点上，自动驾驶汽车的生产者是不符合的。下文将对自动驾驶汽车生产者应履行的注意义务，具体展开讨论。
首先，在生产阶段，生产者必须保障生产的自动驾驶汽车达到国家认可的安全标准并获得批准授权。根据我国产品质量法第13条的规定，对可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。不同级别的自动驾驶汽车在投入市场之前，其安全性必须达到了当时的科技水平，进行了充分的道路测试，且在自动驾驶过程中遵守交通规则。此外，其安全性还要与汽车自动化级别匹配，因为不同级别的自动驾驶系统在达成特定任务方面的安全系数是存在差异的。当然，自动驾驶汽车的安全运行也依赖于自动驾驶系统的设计员和编程员履行必要的注意义务。他们应履行的注意义务标准应当是一个谨慎的数据专家、机器学习专家、建模师等主体在对自动驾驶系统进行设计、编程时会采取何种行为。在设计和编程中，往往会出现建模过程中的错误、数据生成中的训练错误、阈值设置的错误等违反注意义务的行为。
其次，在销售阶段，生产者和销售者在对自动驾驶汽车进行广告宣传时，不应在驾驶自动化等级或能力方面予以诱导、夸大或不实宣传，例如将未授权的驾驶自动化描述为自动驾驶，也不应当误导消费者而使其认为驾驶汽车不需要监控。这也是各国在推广自动驾驶技术过程中尤为强调的一点。事实上，自动驾驶汽车的每个系统都显示不同的自动化程度，对汽车自动化程度的总括定义容易误导消费者。譬如，驾驶员可以将照明系统设置为完全自动化，将车道保持辅助系统设置为部分自动化，而在他确信自己的停车技能比车载系统更好时可能会将停车辅助系统完全关闭。对此，有必要严格规范生产者、销售者对自动驾驶汽车的宣传，尤其需要其建立使用者信息告知和培训体系，让消费者正确、安全、高效地使用该项技术。
再者，在自动驾驶汽车投放市场后，生产者也必须根据消费者的反馈意见对产品进行持续检测。为此，应该留有一个时间窗口（Zeitfenster）来观察自动驾驶汽车运行的状况。在这个期限内，谨慎尽职的生产者对其产品造成的任何损害不承担责任。如果不留有一个时间窗口，则相当于事实上禁止自动驾驶汽车的生产。因为往往在第一次事故发生时，生产者缺乏对事故的可预见性，此时，不应当对谨慎尽职的生产者进行追责。但是，在产品的潜在缺陷和风险可以被识别后，生产者必须采取合理的反应措施，如更新产品或者召回产品，以消除实质性的危险。另外，对于隐性的危险，生产者必须尽到提醒和警告义务，并不得对其产品的安全性进行虚假陈述。如果生产者尽到了上述义务，那么，使用产品时的任何剩余危险将由消费者承担。
除了要确保自动驾驶汽车的产品质量和安全，在汽车投入使用后，生产者还需要确保自动驾驶配套车路协同基础设备的正常运行，以便实现车与人、车、路、云端等智能信息交换、共享。对此，德国《道路交通法》第1f条规定，汽车生产商有义务保障机动车的电子电气架构安全，以及保障与机动车有关的电子电气架构免受攻击，证明机动车就自动驾驶而言拥有足够安全的无线电通信，以及汽车被操控或者电子电器构架被非法入侵时履行相应的报告义务和采取必要的措施。
当然，自动驾驶作为新兴科技，其技术水平处于不断发展中，对自动驾驶系统潜在的风险种类及强度的认知水平在逐渐提高，相关标准也在制定过程中。虽然目前尚未有一个成熟的、体系性的规制自动驾驶汽车的法律规定或行业准则，不过，这并不意味着当下自动驾驶汽车发生事故后不能对注意义务进行判断。因为有的注意义务仍然可以参考产品生产、销售领域中原有的标准进行认定。如果没有现成的注意义务标准，也应结合风险分担原理以及一个审慎、细心的人在当时会采取何种防范措施来判断。另外，由于自动驾驶技术的进步还有可能发现原产品的新风险，以至于原来被认为安全的自动驾驶汽车在之后会被认为是不安全的。为此，《深圳经济特区智能网联汽车管理条例》第22条规定，智能网联汽车产品地方标准应当符合智能网联汽车技术的发展方向，不得排斥不同发展路径的技术，并应当根据技术发展情况适时更新。既然自动驾驶汽车产品质量标准一直处于动态变化之中，相应地，生产者、研发者的义务内容也会发生变化，尤其是技术的发展会向生产者提出一个后续的观察任务。对此，有学者认为这里会形成一个“吊诡现象”：如果生产者的技术越发达，它对风险的评估就越先进，那么它可能需要承担的售后警示、召回等义务就越多；如果生产者怠于科技研发，那么它评估风险的能力就越弱，相应的后续义务就越少。这最终会导致生产者无心研发科学技术，至少是无心于对风险的研究，导致科技的发展停滞不前。事实上，这种担心是多余的。即便生产者要承受上述负担，但也会享受技术领先所带来的经济效益，因此，受利益驱动的企业并不会放弃技术上的研发和创新。
（二）使用者的特殊注意义务
在自动驾驶系统履行动态驾驶任务期间，只要使用者遵守汽车使用的相关条款，就应免于因动态驾驶而产生的任何刑事犯罪。法国自动驾驶立法中对此进行了明文规定，另外，英国也提出了类似的建议。这种豁免权是自动驾驶技术能够被公众接受的重要原因，也正是以这种豁免权为前提，使用者才可能在系统控制汽车之时从事其他活动。既然使用者不再对车辆进行操纵，则当然不应当承担刑事责任。不过，英国的《自动驾驶：联合报告》也建议，如果使用者故意破坏、覆盖系统，使得自动驾驶系统在其不应运行的时候运行，或者故意干扰自动驾驶系统的运行，则不适用豁免条款。
不同级别的自动驾驶模式下，汽车使用者应履行的注意义务内容存在明显区别。在L5级完全自动化驾驶下，使用者是乘客而非驾驶人，此时仅会涉及使用者在确保车辆性能、事故后进行报告、遵守安全载重等非动态驾驶方面的义务。在违反这些义务而致人伤亡的场合，可能构成过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪。在L3级自动驾驶中，后备驾驶员要履行警觉/监控和接管义务，以及在接管之后和传统驾驶员一样依照交通规则执行动态驾驶任务；而违反这些义务引发事故则可能成立交通肇事罪。而在L4级自动驾驶中，紧急情况下接管车辆并不是后备驾驶员的义务，但是如果驾驶员接管了车辆，那么，驾驶过程中也会因违反交通规则而对事故的发生承担交通肇事罪的刑事责任。下文将围绕自动驾驶汽车使用者应履行的特殊注意义务进行分析和阐述。
第一，使用者应当遵守交通规则和自动驾驶汽车使用说明书，熟知系统的用途和功能范围，并规范使用自动驾驶功能。在汽车使用说明书中，生产者根据技术发展水平确定了系统使用的种类和范围，这就意味着会存在“制造商替代立法者”的弊病，即由制造商而非立法者规定驾驶员应当遵守的注意义务以及承担的相应责任。这一弊病又会导致注意义务设立上缺乏公平的利益权衡，因为制造商可以通过在高度详细复杂的系统说明中提供全面的指示来最大限度地降低其责任风险，而使用者的法律风险会相应提高。例如，制造商会制定一长串的清单，说明何时不应当使用自动驾驶系统。对此，英格兰和威尔士法律委员会及苏格兰法律委员会指出，期望用户在使用自动驾驶系统之前检查使用条款的详细列表是不现实的。为了确保安全，应当通过设计让自动驾驶系统不能在超出操作设计领域外运行。易言之，通过汽车的安全设计来避免将判断“何时不应当使用自动驾驶系统”等问题交给用户。因为对用户行为不切实际的期望可能会模糊责任界限，并可能导致公众对该技术的拒绝。在此问题上，我国《汽车驾驶自动化分级》第3.4.4—3.4.6条也作出了类似规定，即L3—L5级自动驾驶中，自动驾驶系统仅允许在其设计运行条件下激活，而识别是否满足设计运行条件的任务由自动驾驶系统完成。这是考虑到自动驾驶汽车生产者具有技术上的优势，也是最低成本避免者。为此，监管机构有必要对自动驾驶汽车使用说明书的具体指示的合理性与公正性进行审查。
第二，L3级自动驾驶中后备驾驶员应当处于车辆驾驶座位上，保持一定的警觉性或者监控车辆运行状态和周围环境，随时准备接管车辆。事实上，警觉义务和监控义务的内容以及二者给后备驾驶员带来的负担是不同的。一个意识到火灾警报或电话铃声的人可能不一定是在监控火灾警报或电话。警觉义务不需要后备驾驶员全程监控外部环境，视线可以转移至非驾驶相关的活动，只需要保持最低限度或者一定的警觉，在有明显的外部刺激的情况下作出及时反应即可。监控义务则需要后备驾驶员始终监控车辆运行状态及周围环境。对于到底是规定警觉义务还是监控义务，各国的自动驾驶规定也存在不同。然而，如果让后备驾驶员在自动驾驶期间监控汽车性能和驾驶环境，则这种汽车是否应被视为自动驾驶汽车，值得怀疑。这种监控义务只会导致一种“掌控悖论”，即技术发展逐渐免除了驾驶员的观察和操控任务，而法律规定仍然要求驾驶员尽可能掌控驾驶过程。另外，如果被称为自动驾驶却仍然需要后备驾驶员监控，则可能会误导使用者让其过度依赖系统，令使用者和其他道路参与者处于危险之中。再者，对于生产者而言，生产出不需要监控的自动驾驶汽车才是其明显的商业优势所在。至于在保持警觉状态下，允许从事哪些非驾驶类活动（例如，读报纸、闭上眼睛休息、使用信息娱乐系统等），在已经有自动驾驶立法的国家中，也没有一个明确的罗列。即便列举了可从事的非驾驶类活动范围，在认定时也会存在不明确性，因为驾驶人从事这些被允许的活动，也必须时刻保持警觉，以履行其接管义务。
第三，汽车发出接管请求或者处于不适合自动驾驶的状态（如汽车其他系统失效）时，L3级自动驾驶模式下后备驾驶员应当立即接管车辆，执行动态驾驶任务。虽然根据各国自动驾驶分级的规定，L3级和L4级自动驾驶中都涉及后备驾驶员对汽车的接管，但这两种场合中“接管”的法律属性应当予以区别。在L3级自动驾驶中，后备驾驶员应当“及时接管”。而在L4级自动驾驶中，后备驾驶员无须执行动态驾驶任务或接管，但是，“可”接受介入请求并执行接管；如果后备驾驶员未响应，系统需要采取减缓车辆风险的措施，包括开启危险警示灯、行驶至不妨碍交通的地方停放或者降低速度等。因此，在L4级自动驾驶中，系统在发出介入请求后，后备驾驶员未及时接管引发交通事故的，应当归责于系统未及时采取最小风险运行措施，而不应归责于驾驶员，这是符合自动驾驶技术级别的特征与风险分担模式的。
（三）对注意义务违反的限定
1.个人能力与注意义务违反
过失犯中注意义务违反是以行为人具备履行注意义务能力为前提的。对于生产者而言，基于当时科技水平而没有能力察觉其生产的汽车存在缺陷的，不可归责。而对于后备驾驶员，自动驾驶场景下其注意义务有许多不同于传统驾驶场景之处，其履行义务的能力尤其要特别考察。譬如，在L3级自动驾驶中，后备驾驶员要履行“按规定使用自动驾驶功能”义务，则必须事先熟悉系统的用途和功能范围，并且将这些信息内化。然而，将这些知识存储在长期记忆中，以便能够随时调用和指导行动并不容易。由此，需要依赖技术和教学经验丰富的专家（如教练）的帮助，通过学习理论以及实践中的练习，培养这种能力。那么，由谁提供自动驾驶系统使用技能的培训，也是在未来自动驾驶立法中应考虑的事项。
对后备驾驶员接管汽车能力的判断，必须与传统驾驶场景下的汽车驾驶相区分，即在自动驾驶场合，驾驶员的结果避免能力相较于传统汽车驾驶员的能力是要减弱的。为此，需要考虑人因工程学（Human Factors）上的研究成果。例如，自动驾驶场合下的后备驾驶员不会像传统驾驶模式下聚精会神的驾驶员一样，双手控制着方向盘，脚踩在踏板上，眼睛观察着周围的环境，而是会从事其他与驾驶无关的活动，如处理邮件、在车载信息娱乐设备上观看电影等。此时，针对周边区域和道路对视觉刺激的有意识处理就会减少。而手动控制车辆时，主要利用视觉观察周围。因此，自动驾驶场合下，使用者对意外事件的反应时间会更长。对此，我国《汽车驾驶自动化分级》规定，动态驾驶任务后援用户可将视线转移至非驾驶相关的活动，但保持一定的警觉性，对明显的外部刺激（如救护车警笛等）进行适当的响应。该规定强调对“明显的外部刺激进行适当的响应”便考虑到了交通心理学上合理的反应时间问题。另外，人类反应时间因感官系统而异，并取决于刺激的复杂程度和反应模式。对于在可预见的（常规）接管场景中，在驾驶模拟器中似乎可以确定10秒作为接管时间的指导值。而对于不可预见的、罕见的接管场景，驾驶员可能需要超过10秒的时间来记录所有相关信息，正确评估这些信息并采取适当的行动。
上述研究成果表明，接管义务的履行除了后备驾驶员自身的努力外，也对自动驾驶汽车的设计和准入条件提出了严格要求。譬如，在要求后备驾驶员履行接管义务时，系统应当通过清晰的视觉、听觉和触觉警报发出信号，并给予后备驾驶员足够的时间进行反应，此时后备驾驶员才有能力去接管汽车。针对如何设计车辆发出接管请求，使其将人们的注意力迅速回收到自动驾驶循环中，在2021年9月，联合国欧洲经济委员会（UNECE）“全球道路交通安全论坛”WP.1工作组建议，发出接管命令的自动驾驶系统应：（a）通过有效和直观的人机界面与驾驶员进行交互时，安全地进行动态控制；（b）监控驾驶员的可用性，管理驾驶员的注意力，确保驾驶员准备好并能够响应过渡要求；（c）在适当时有效发出过渡要求，有足够的前置时间让驾驶员安全地进行动态控制；（d）发出过渡要求后，继续进行动态控制，直到驾驶员对车辆进行动态控制；（e）以安全且清晰可预见的方式向驾驶员进行过渡动态控制；（f）确认驾驶员在过渡过程结束时是否正在进行动态控制；（g）如果驾驶员没有接管动态控制，则执行风险减缓策略。因此，如果由于汽车设计本身的问题，导致后备驾驶员没有充足时间接管汽车而发生事故的，对后备驾驶员进行追责是不公平的。
2.信赖原则与注意义务违反
交通领域是一个按照稳定模式运作的人类生活领域，此一领域受具有普遍适用性的规则支配而运作，参与此一领域的人，都必须透过符合规则的行动来构建这个领域。基于此，参与者可以预期其他参与者会同样按照规则行动，同时，其他参与者也会预期该参与者会按照规则行动。依照这一信赖原则，如果行为人在遵守规范的场合下合理地相信他人也会遵守规范，那么，当其他参与交通的人因无视规则导致事故发生，遵守了规则的行为人就不能被追责。通过对合理信赖的判断，可以消除因无限制扩大预见可能性而赋予当事人过多的注意义务的弊端。但是，在其他交通参与人是儿童、老人、残障、精神不正常者或处于醉酒等其他特殊状态时，由于缺乏合理信赖，因而不能排除行为人的注意义务。
传统驾驶模式下，道路交通秩序的维护需要驾驶员与周围其他车辆驾驶者、路上行人等道路参与主体之间保持信赖。而在人机交互的自动驾驶模式下，相互信赖的主体将扩展到自动驾驶系统与驾驶员、其他车辆和车外行人之间。一方面，自动驾驶汽车使用者会对自动驾驶系统存在信赖，即在自动驾驶系统执行动态驾驶任务期间，使用者信赖系统会遵守交通法规并安全地驾驶。这也是系统在执行动态驾驶任务期间后备驾驶员享有刑事责任豁免权的原因。不过，使用者也应基于不同级别的自动驾驶模式调整对自动驾驶系统的信赖内容。例如，在L3级自动驾驶中，后备驾驶员就不能够完全信赖自动驾驶系统在任何情形下都可以完成所有的动态驾驶任务，而不去履行最低警觉义务。另一方面，自动驾驶系统也会信赖其他道路参与主体遵守交通规则。对此，自动驾驶技术必须处理一个难点，即预测和识别其他有可能违反交通法规的道路参与者，例如儿童、老人、残障、精神不正常者等，以及识别其他车辆，甚至是使用者违反交通法规和操作规则的行为。因为只有排除这些例外情况，自动驾驶汽车才能实质合理地信赖其他道路参与者会遵守交通规则。
除此之外，在自动驾驶汽车生产领域，也有适用信赖原则的空间。在自动驾驶技术提供、研发，汽车零部件生产，汽车制造、测试等一系列环节，各个环节的参与者相信他人会遵循自己的职责完成任务，且这种信赖没有被违反义务的行为所动摇。以汽车最终生产商和软件供应商之间的分工信赖为例，软件供应商首先要对有缺陷的软件产品负责。汽车制造商如果将装有从其他供应商处获得的有缺陷软件的自动驾驶汽车投入市场，只要制造商对软件进行了适当的选择、指示和监控，且该软件没有具体的缺陷迹象，那么，汽车制造商是没有违反注意义务的。
04
（一）算法黑箱与过失犯归因归责之难点
自动驾驶汽车的智能性体现在自动驾驶系统具备自主学习的能力。只要程序员事先设定学习规则，那么，在具体情境下，人工智能在没有人干预的情况下可以独立地从环境中获取信息，在评估这些信息后作出决策和反应，并以最优的方式执行既定任务。甚至，人工智能还可以提取重要模式、趋势，并理解数据，利用经验来改善系统自身的性能，以至于其本质上不受提前预置的概念、经验法则、传统智慧等因素的限制，从而能够选择人类完全没有考虑过的解决方案。在自动驾驶场合，基于非结构化环境的复杂性，图像数据以多样化和不可预测的形式呈现，而预先确保每一种状态都包含在系统内部是不可能的。不可避免的是，自动驾驶系统的决策时常会超出程序员的预期。毫无疑问，这种自主学习能力对于人类的福利来说十分重要，尤其是在追求安全、便捷的交通领域，机器的决定比人的决定更迅速、更理性、更明智；但与此同时，也使得系统的决策过程更为复杂，非透明性更强，可解释性更弱。即使操作者不断地观察复杂的人工智能的行动，也无法详细预见机器人将在记录的数据中识别哪些模式，如何解释它们，以及如何对它们作出反应。在事故发生后，操作者也可能难以对事故发生的详细因果流程进行解释。而事故的可解释性是认定行为人（尤其是生产者）违反注意义务的行为与结果之间的因果关系（包括事实上的因果关系和规范归责意义上的注意义务违反性关联）的一个前提。
为了防止自动驾驶系统引发事故后因因果关系难以认定而导致刑法上的处罚漏洞，一些学者提出了以下解决方案：第一种方案是，在自动驾驶场合，针对造成损害的自动驾驶系统引入抽象或者具体危险犯类型，将结果视为客观处罚条件，即过失犯的成立只要证明生产者违反了必要的注意义务，发生了人身损害结果即可，无须证明违反注意义务的行为与结果之间存在因果关系。第二种方案是，借鉴民事侵权法中的过错推定或者举证责任倒置，来追究生产者的过失责任。如果生产者能够证明其违反注意义务的行为与结果之间缺乏因果关联，则可以否定其在产品研发和生产中存在过失。第三种方案是，降低因果关系的证明标准，例如采纳疫学因果关系理论。只要根据大量统计数据证明，生产者违反注意义务的特定行为这一因子对引发事故具有高度的盖然性，便可以肯定因果关系的存在。
事实上，无论是上述哪一种方案，都倾向于让掌握自动驾驶先进技术的生产者承担事故责任。在提出这些方案的学者看来，面对自动驾驶技术带来的高风险，跳出传统过失犯归因归责路径的做法有利于增强自动驾驶生产者的社会责任感和提高其注意力，可以防止生产者为了追逐利益而制造不当风险。至于因过失行为引发的风险是否造成了侵害结果并不重要，因为处罚未履行注意义务的危险行为更能起到预防法益侵害的目的。另外，上述方案也可以平衡刑事诉讼中可能发生冲突的不同利益。检察机关缺乏有关自动驾驶的专业知识，在因果关系的认定上必须求助于人工智能专家，但后者也无法解决算法黑箱问题，因而会消耗司法资源。而生产者“掌握着一切”，他们必须利用提供证据的可能性和机会，毕竟他们希望能够尽量减少有可能损害其声誉的长期刑事诉讼的风险。为此，公众也可以信赖自动驾驶汽车生产者在技术开发上会小心谨慎，并且其违反注意义务将会受到惩罚。
（二）自动驾驶中过失犯之归因
由于我国刑法中的过失犯一般属于结果犯，因此，违反注意义务的行为与结果之间存在因果关系是过失犯成立的要件之一。然而，如果以自动驾驶系统会出现算法黑箱为由，放弃因果关系或降低其证明标准，一边倒地选择加重自动驾驶汽车生产者的过失责任，则这无论在法理上还是在刑事政策的选择上，抑或从现实必要性上都是不妥当的。
首先，从法理上来说，既然因果关系是过失犯的成立要件之一，那么，控方需要承担举证责任，并且对因果关系的证明要达到“排除合理怀疑”的程度。即便退一步，承认举证责任倒置以及疫学因果关系等理论在刑法中的正当性，但由于这些理论的采纳会大幅度地缩减被告人的权利，因而其有严格的适用范围。其中，疫学因果关系理论仅仅适用于那些发生在一个国家范围内或区域内的恶性环境污染、危害食品安全的公害案件，例如日本历史上著名的“四大公害病”案件。虽然日本在1970年的单行刑法《公害犯罪处罚法》中规定了疫学因果关系，但事实上，该法在颁布后的25年中仅适用了四次。公害往往是指使一定范围内公众的生命、健康和生活受到威胁和损害的事故；而自动驾驶汽车事故造成的法益侵害与传统驾驶模式下并无二致，不属于公害范围，是故，自动驾驶场景下并无突破传统刑法理论的必要性。至于有学者提出举证责任倒置的方案有利于生产者摆脱长期的刑事诉讼，这种观点也不具有说服力。虽然生产者在技术上处于优势地位，但仍然可能难以对自身过失与事故之间的因果关系进行说明，导致最后不得不承担举证不能的不利后果。说到底，举证责任倒置的做法本质上是不利于生产者权益保障的。
其次，从刑事政策的选择来说，也没有必要通过过失危险责任、严格责任、举证责任倒置等方式追究生产者的刑事责任。上述方案的提出无非是为了预防自动驾驶技术带来的风险、安抚被害人以及建立民众对自动驾驶技术的信心。然而，即便自动驾驶事故中难以认定因果关系以及进行刑法上的过失归责，上述目的也可以通过民事责任、保险责任、行政责任等方式得以实现，而且正如上文所述，这些追究责任的方式在自动驾驶场合比刑事责任的追究更为合适、更为迅速。考虑到刑法的最后手段性，有必要优先运用其他部门法来合理分配自动驾驶技术带来的风险。另外，从立法论的视角来看，突破我国一贯将过失犯规定为结果犯的做法而规定生产者的过失危险犯责任也是不合理的。不同于英国、美国、德国等国家将轻微危害行为也纳入犯罪圈的做法，我国特有的行政处罚和刑事处罚二元处罚体制决定了只有造成法益侵害或者情节严重的行为才被规定为犯罪，以区别于行政处罚。因此，过失危险行为一般只是行政处罚的对象，而不能进入刑事立法的视野。当然，如果自动驾驶汽车生产者在生产过程中故意创设了具体危险或抽象危险，则可以通过生产、销售伪劣产品罪来追究其刑事责任。
再者，从现实必要性来看，目前自动驾驶系统的应用虽然存在不透明之处，但对过失犯归责而言，自动驾驶决策和运行过程的可解释性水平已经足够达到类似于目前追究人类司机责任所需要的可解释性水平。一直以来，在医疗事故、食品安全等领域，过失犯的因果关系认定往往也存在很多困难，但却未在这些领域取消因果关系的认定，不处罚行为人也没有被认定为是刑法处罚中不可容忍的漏洞。另外，人工智能目前发展的一个趋势是，不再仅仅侧重于人工智能的功能发挥，人工智能的可解释性水平也会受到更多的关注。这也是因为可解释性可以提高自动驾驶汽车的安全性和问责性，并为评估系统的公平性提供证据。以英国数据道德与创新中心（CDEI）2022年8月19日公布的《负责任的自动驾驶汽车创新》（Responsible Innovation in Self-Driving Vehicles）为例，该报告指出，英国自动驾驶汽车道德与安全委员会（The Committee on AV Ethics and Safety）应审查监管所需的可解释性程度。而授权自动驾驶实体（ASDE）应合理地设计自动驾驶汽车，使其能解释在动态驾驶任务期间针对有限测试场景作出的关键决策，以及引发碰撞、近距离的失误和其他应报告事件的关键决策。那么，在技术层面上，一方面，生产者可以在自动驾驶汽车上安装数据记录器，记录下自动驾驶汽车运行过程中的全部数据信息；另一方面，在开发、设计人工智能系统与算法之初，即在不影响运算效率的前提下加入具有可追溯性与可解释性的模块，实现运算过程的可还原、可理解。
另外，各国制定的自动驾驶安全监管体系往往涵盖了一个自动驾驶汽车发生事故后的强制性报告义务。该义务的规定不仅确立了民众的信心，而且有利于证据的调查，极大地降低了控方证明自动驾驶事故中因果关系的难度。例如，考虑到自动驾驶技术的普及，法国于2021年通过一项法令，对其《道路交通法》、《刑事诉讼法》等法律进行了修订。该法令第6条规定，在自动驾驶汽车发生事故之后，运营商需要向行政长官、道路管理者、服务组织者、第3152-1条所规定的当局和陆地交通事故调查办公室提交报告。通常，该报告应分析已确定的事件原因、后果及潜在的风险、从中吸取的教训以及为避免该事件再次发生而采取的措施。另外，该法令第5条规定，在法国《刑事诉讼法》第R49-16条之后加上一款作为R49-16-1。根据该款，当基于豁免请求、索赔或投诉要提交第529-10(1)d)条规定的文件时，这些文件应包括司法部长以及负责运输和道路安全的部长联合命令规定的相关信息，而这些信息是由驾驶委托状态数据记录装置记录的数据生成。与之类似，德国《道路交通法》第63条规定的强制性数据存储义务以及对刑事和监管机构读取数据的授权，也有利于证据调查。
（三）注意义务违反性关联的判断
过失犯中注意义务违反性关联（即结果避免可能性）考察的是行为的注意义务违反性与结果发生之间是否有必然关系，即如果行为人遵守了注意义务，结果能否避免。由于该要素涉及一个假想因果流程的判断，因此，在自动驾驶场合认定该要素时，和事实因果关系一样，也会因为算法黑箱问题出现难以判断的困境。那么，是否有必要在过失犯归责中放弃该要素，或者降低该要素的证明标准而采纳风险升高理论呢？
正如上文所述，现有的对自动驾驶系统的决策和运行过程的可解释性水平足以满足归因归责上的需求。在一个案件中，如果自动驾驶系统的设计和建模出现故障而导致事故发生，那么就需要判断，事故发生之时是否已经有更合适的建模方案，以及自动驾驶系统在按照注意规则建立模型的情况下会执行哪些动作，结果能否避免。而这一假想的因果流程也是比较容易判断的。其次，在法理上，过失犯中注意义务违反性关联要素也是不可放弃的。自动驾驶技术投入使用确实会创设新的风险，对法益产生威胁；为了实现法益的保护，立法者不得不通过要求参与者保持必要的谨慎，并遵守有关“危险禁令”和“安全命令”。因此，过失结果犯的刑法规定，是为了让行为人通过遵守注意义务从而防止符合构成要件结果的发生。如果结果的发生与行为人是否遵守注意义务无关，那么，立法者要么可以完全禁止自动驾驶技术的应用，要么仅仅处罚违反注意义务的行为而无须将过失犯规定为结果犯。除此之外，事后对注意义务违反性关联的查明也可以检验基准行为（注意规则）是否存在漏洞，从而需要进一步完善。即便不存在漏洞，查明事故原因也可以起到积极的一般预防的效果，即行为规范的有效性再次被确证，从而有利于引导社会一般人继续遵循注意规范，努力回避危险。而在自动驾驶技术推广过程中，尤其需要检验、确认相关注意规范能否发挥法益保护的功能。至于为了降低注意义务违反性关联的证明难度而采纳风险升高理论，即过失犯归责只要求注意义务的违反升高了法益侵害的风险，只会让过失结果犯与过失危险犯混淆。况且，该理论也难以提出一个风险应升高到何种程度的明确标准。
对过失犯中注意义务违反性关联的认定，一般而言，在那些只有单个行为人违反一个注意义务的案件中，十分简单。但是，在数人都违反注意义务的过失竞合情形下，注意义务违反性关联的判断就比较复杂。以“全球首例自动驾驶撞死行人案”为例，在该案中，安全驾驶员坐在驾驶位置，事故发生前，自动驾驶已经开启。在经过某一公共道路时，该车撞上推着一辆自行车横穿马路的行人。后来，驾驶员被控构成过失致人死亡。在该案中，事故的原因有多种：第一，自动驾驶系统在碰撞之前，先是将行人推着的自行车归类为车辆，后在短时间内分别识别为车辆、其他物体、自行车，而没有准确预测目标的运动路径；第二，测试期间，运营商禁用了测试车前装的前向碰撞预警与紧急制动功能；第三，安全驾驶员在碰撞发生前，一直在观看手机播放的电视节目；第四，行人横穿马路，在其血液中检测到的甲基苯丙胺和大麻成分可能降低了其感知和判断能力，导致其在车辆接近时仍横穿马路。在该案中，自动驾驶汽车运营商、安全驾驶员以及行人都存在过错。但由于刑法只是关注违反注意义务的行为人在既定情形下如果履行了注意义务能否避免结果发生，因此，没有达到被害人自我答责程度的被害人轻微过错只是作为既定情形中的背景因素之一，不需要假设被害人遵循注意义务时事态如何发展。另外，还需要判断汽车运营商和安全驾驶员之间的过失竞合属于哪一种。从过失行为与结果之间的关系来看，这种竞合包括两种情形：一种是累积竞合，即两个主体的过失单独不足以引发被害人死亡，但他们同时违反注意义务会造成被害人死亡，那么，对于这两个主体而言，都可以肯定注意义务违反性关联。另一种是并存性竞合，即两个主体的过失都可以单独引发被害人死亡，此时，该案中的任何一个主体都不能以缺乏注意义务违反性关联为借口逃避责任。因为判断其中某一行为人履行注意义务能否避免结果时，还需假设其他违反义务的人也遵守了注意义务。
05
自动驾驶技术的诞生和运用让人们意识到规制这种新型技术风险的重要性，也引发了对法律规定及相关理论进行变革的冲动。出于社会治理的刚性需求，刑法的谦抑性原则并不反对在经过充分的立法论证后，针对自动驾驶技术引发的新型犯罪行为进行立法。同样，法教义学也不排斥社会变迁与系统环境的变化对其带来的挑战。但是，如果要突破人们普遍接受的成熟的刑法基础理论和过失犯教义，则必须承担对新体系进行缜密、充分证立的义务。出于应对技术风险的目的而突破传统理论，本身会制造新一轮的风险，尤其是在自动驾驶技术发展的初期，过重的刑事负担会遏制技术的推广和创新，且在一定程度上破坏判决的稳定性。事实上，过失犯中因果关系难以认定、预见可能性指向的内容不够明确等问题并不仅仅是自动驾驶技术出现之后才显现的，在医疗事故、食品安全等领域也一直存在。因此，以自动驾驶技术带来的算法黑箱等问题为理由，去突破传统的过失犯理论，降低因果关系的证明标准、放弃过失犯中的主观预见可能性或者结果等要素的做法，其实是过于夸大了自动驾驶技术对过失犯理论提出的挑战。正如上文所言，现有的过失犯理论仍然可以解决自动驾驶领域过失犯归责问题，而如果突破传统过失犯归责理论，不仅不符合刑法中的责任主义，影响各个参与主体对自己行为的预期，而且由此导致的刑罚加重也不利于该项科技的进步。况且，民法上的产品责任、保险责任，行政法上的行政责任以及其他监管措施更适宜应对一个新型技术应用所引发的风险。事实上，自动驾驶技术对传统过失犯理论提出的真正挑战在于：如何将传统理论运用于这种新的场景，尤其包括权衡各方利益、对自动驾驶引发的风险进行合理分配、将诸多参与主体的注意义务内容予以具体化等。
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