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邹学庚：控股股东信义义务的理论反思与类型化
作者：邹学庚（中国政法大学民商经济法学院博士后，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第4期
目次
一、控股股东信义义务的理论争议及其评价
二、作为漏洞填补技术的控股股东信义义务的证成三、控股股东信义义务的类型化四、结语我国学界对公司法应否构建控股股东信义义务存在争议，但支持者占多数。遗憾的是，在支持者内部，少有论著对控股股东信义义务的内涵作出界定，更罕见对其外延进行划分。由此，多数意见虽支持构建控股股东信义义务，但尚未澄清被构建的为何物。本文不揣浅薄，试图对控股股东信义义务的内涵和外延进行探究。
01
集投资人和受托人身份于一体的控股股东，毕竟不完全等同于董事、高级管理人员等纯粹、单一的受托人。判例法将信义义务以类比的方式扩张至控股股东，并未获得实务界和学术界的一致肯认，支持者和反对者皆不在少数，双方之间进行了激烈论辩。
（一）支持者的立场
支持者的主要理由是，控股股东享有公司控制权，该控制权的行使将会影响公司和中小股东的合法利益，故对后者负有信义义务。在具体解释路径上，存在以下四种学说：
1.信托说：受益人与受托人关系的类推
发源于维护公平、正义和良心的衡平法的信托法认为，任何一个人在对他人的财产进行管理或者行使控制权时都负有相应的信义义务。由此，控股股东拥有对公司的控制权，而公司不仅是控股股东的财产，也是少数股东的财产，故控股股东在行使对公司的控制权时相当于在对他人（少数股东）的财产进行管理，是后者的受托人，进而需要对后者承担信义义务。这种法理解释路径，是将信托法中受托人与受益人之间的信义义务类推适用于控股股东和少数股东。
2.合伙说：封闭公司股东关系的合伙化
封闭公司中股东之间的关系可被类比为是一种合伙，进而将合伙人之间的严格义务（rigorous duty）扩张适用于股东之间。封闭公司的理论和立法预设是，股东之间基于信赖和信任共同成立公司，封闭公司也即具有极强的人合性。在封闭公司中，股东期待能够共同做决定，按照持股比例分享公司收益和管理权。美国马萨诸塞州最高法院在Donahue v. Rodd Electrotype Co.一案中，对封闭公司的定义是：（1）具有很小的股东群体；（2）没有成熟的股份交易市场；（3）多数股东直接参与公司的经营管理活动。在这一定义下，马萨诸塞州最高法院进而认为，“封闭公司与合伙是极为相似的，封闭公司只不过是一种‘公司化’的合伙，它的股东只不过是为合伙‘穿上’（clothe）了公司的外衣，拥有了公司所具有的有限责任、永续存在等特征。大多数封闭公司在内部关系上实质就是两三个人之间的合作，他们提供了公司所需要的资金、技能、经验和劳务。这与合伙是一致的，如果公司要走向成功，那么股东之间的关系必须是互相信任、信赖以及绝对忠诚的”。
3.代理说：董事信义义务向股东的扩张
该说的核心思想是，董事无法独立于选任他的控股股东，因此二者之间构成实质代理关系，控股股东是委托人，董事是代理人。在代理关系中，委托人需要承担替代责任（principles of vicarious liability），董事行为的法律效果根据代理法归属于控股股东，因此可以将董事信义义务扩大适用于控股股东。换言之，该说认为，股东之间的关系是独立的、平等的，没有必要通过解释股东之间的关系来推导控股股东信义义务。控股股东之所以要承担违信责任，是派生于其代理人（董事）的不当行为。这种代理关系，是基于控股股东对董事的实质控制而产生的实质代理关系，而非基于具有特定形式性的法律行为。在美国法院的司法实践中，法官通常不会要求原告提供控股股东和董事之间代理关系的证据；相反，法官更倾向于原告去证明股东是否控制着公司以及董事是否缺乏独立性。
4.市场说：封闭公司缺乏股份交易市场
该说认为，封闭公司的股份缺乏有效率的二级市场，将导致如下不利后果：（1）公司股份缺乏定价机制；（2）激化股东在分配政策方面的矛盾；（3）限制股票市场作为监督机制的功能；（4）剥夺信息匮乏的股东获取价格信息的途径。以上四方面的局限使中小股东难以顺畅地“用脚投票”退出公司，从而放任了控股股东肆无忌惮地实施各类机会主义行为，剥削中小股东的利益。因而有必要对其施以信义义务。
（二）反对者的诘问
反对者的核心立场是，控股股东在公司中的有利地位是凭借其巨额投资取得的，在此情形下，对控股股东施加信义义务，相当于干涉其为自己的最佳利益行事，这会减损控股股东的投资收益，挫伤投资者的积极性。从“投资—收益”的角度看，控股股东与中小股东同样值得保护，甚至前者作为公司资本的主要提供者，更加值得法律保护。
1.对合伙说的诘问：不能将股东与合伙人简单类比
封闭公司股东之间的关系与合伙人之间的关系存在重大不同，不能将二者简单类比：第一，责任承担不同。股东对外只需承担有限责任，而合伙人对外需承担连带责任，因而后者之间需负最大忠诚义务，而前者之间却不必。第二，决策机制不同。合伙事务的变更通常需全体合伙人一致同意，而封闭公司采资本多数决。第三，竞业禁止不同。合伙人往往负有竞业禁止义务，而股东则否。第四，封闭公司中的股东并非都有意愿参与公司的经营管理，也许他们只是为了有限责任或者税收优惠而投资公司。以上理由中最为核心的当属第一条。在合伙中，任一合伙人均需对其他合伙人造成的合伙债务承担无限连带责任，这导致合伙人之间互相成立委托人和代理人，这也是合伙人之间须负信义义务（最大忠诚义务）的核心理由，而承担有限责任的股东并不存在这一风险。
2.对代理说的诘问：无法合理解释既有公司法规则
代理说无法解释以下两个方面的问题：一方面，如果董事是控股股东的代理人，那么根据代理行为法律效果归属于被代理人的代理法规则，董事行为的全部责任将由控股股东承担，进而董事无须向公司和其他股东承担任何责任。这与现行的董事信义义务法律规则不符。另一方面，控股股东拥有的控制权在范围上要大于董事职权，因而控股股东信义义务也无法完全从董事信义义务中提取。例如，控股股东除了通过影响董事从而在事实上行使董事会职权外，还享有股东会职权，有权决定董事人选、增资减资、修改公司章程、解散公司等事项，而控股股东在行使股东会职权时所负有的信义义务显然是董事所不负有的。
3.对信托说的诘问：控制并非信义义务的充分理由
信义义务并非源于一方对另一方财产的控制，而是源于一方对另一方的信任和信赖。通常情况下，这种信赖关系会伴随着控制，当受托人对受益人的事务具有管理权时，受托人对受益人通常负有信义义务。但是，在一些不具有控制而仅具有信赖关系的场合，也会存在信义义务。譬如，律师通常情况下对委托人并不具有充分的控制，或者说都称不上一种控制；但是，由于律师在法律方面的专业知识，使得其客户处于一个相对弱势的地位而产生了依赖，因而律师对客户负有信义义务。不仅如此，虽然一方控制另一方的财产通常将会产生信义义务，但是也存在很多例外。譬如，保管人通常不对被保管人负有信义义务。同样地，承租人通常也不对出租人负有信义义务。他们是基于合同或者基于法律中的默示规则（default rules）受到保护。因此，仅仅存在对他人财产的控制并不足以成为对控股股东施加信义义务的充分理由。
4.对市场说的诘问：缺乏股份市场并非充足的理据
封闭公司的中小股东并非不能转让股份，在特殊情形下他们还可以协议将股份转让给控股股东。唯一的问题是，由于缺乏有效的市场定价机制，控股股东可能会利用其优势地位、通过谈判来压低转让价格，但这并非对封闭公司控股股东施加一般性、持续性信义义务的充分理由。因为，如果市场是有效率的，那么公开股份交易市场上的价格也会反映中小股东在公司中的劣势地位。相反，在很多实例中，控股股东甚至会愿意给予少数股份以高于公开交易市场的价格。
（三）对相关争议的评析
既有文献有关控股股东信义义务的讨论，既有共识也有分歧，这些理论争议很大程度上并非是方法之争，而是命名之争。
1.理论争议的两类分歧：论证强度与解释论路径
反对者反对的并非对控股股东进行法律规制，而是反对以施加信义义务的方式对控股股东进行规制。譬如，有反对者认为，通过法解释方法，充分运用《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第20条股东不得滥用股东权利的原则，即可有效解决控股股东带来的各类公司治理问题。质言之，反对者只不过是认为支持者的理由不足以证成控股股东信义义务。从前文的分析可以看出，支持者和反对者的主要分歧在于：封闭公司股东之间的关系究竟能否类推适用合伙人之间的法律规则？享有控制权、封闭公司缺乏股份市场是否是控股股东承担信义义务的充分理由？等等。
另外，支持者内部也并非完全一致，分歧主要集中在对法理路径的选择上。法理路径的选择对证成控股股东信义义务是极为重要的，因为不同路径可能导致不同的推理论证过程，继而影响义务的范围和强度。例如，若控股股东信义义务的理论根据是封闭公司股东之间的关系与合伙类似，那么公开公司的控股股东就不应负有信义义务；并且，这种信义义务的标准和强度相对较高，因为其原型是合伙人之间的严格义务，后者不仅要求不得损害其他成员利益以获取私人收益，还要求不得将自己置于与合伙利益相冲突的位置。又如，若控股股东承担信义义务的理论基础是代理说，那么在控股股东过度控制董事决策的情形下，董事就无须承担任何违信责任。再如，在信托说下，控股股东信义义务的标准是公平、正义和良心，其内涵最为的模糊和宽泛，与此相对应的法官自由裁量权也就愈大。
2.是命名之争而非方法之争：作为一种法律技术的控股股东信义义务
世界各国、各地区的公司法无不对控股股东进行法律规制，只不过采取的法律对策有所不同。美国特拉华州的法律对策是，通过一系列判例确立了控股股东信义义务。英国法则拒绝采用信义义务模式，独创了不公平损害制度，由衡平法院基于公平和良心对受有不公平损害的中小股东进行救济。在英国法上，衡平法院对作为受托人的控股股东适用的是基于“公平”标准的注意义务，这与信义义务标准至少在语词表达上就已明显不同。而包括德国、法国在内的大陆法系国家，并不承认信义义务这一起源于衡平法和信托法的法律概念，解决信义关系问题的法律方式通常是合同与准合同规则。信义义务只不过是作为债法一般原则的诚信义务（bona fide obligation）在具体案件中的体现。譬如，法国法通过解释“多数者不得滥用权利原则”（abus de majorité），对控股股东施加忠实义务（duties of loyalty），以此来限制多数股东在股东会上行使表决权的自由。而德国最高法院很早就通过解释诚信义务将董事对中小股东的忠实义务扩大适用于控股股东。
不同国家应对控股股东问题的法律制度和司法判例纷繁复杂、琳琅满目，但不管这些制度和判例背后的法理基础或者来自各种角度的理由多么有说服力、信服力，甚至是诱惑力，它们归根结底都旨在达成控股股东与中小股东之间的利益平衡，实现公平、正义、良心等抽象的人类社会共同价值准则。无论是美国特拉华州的控股股东信义义务，还是英国法上的不公平损害制度，抑或是德国法、法国法上的自诚信义务、权利不得滥用原则解释而出的控股股东忠实义务，这些不同的制度、原则或者义务均不过是一种抽象的法律技术，它们赋予了法官以适用法律、解释法律的自由裁量权，使其得以将公平、正义和良心等价值理念适用于具体案件。这些法律技术在价值上是中立的，无论如何命名，它们均不过是实现某种价值目的的工具，其本身是没有价值立场的，并没有体现出对控股股东或者中小股东的任何歧视或者偏爱。
此外，一个国家或地区对规制控股股东的法律技术的选择，具有一定的偶然性和必然性。偶然性在于，若第一个对控股股东施加义务以调整控股股东与中小股东之间紧张利益关系的案件，采用的是信义义务路径，那么该解释路径就很可能发展成为该国或地区调整这类法律关系的总称。譬如，美国特拉华州法院发展出的涉及控股股东信义义务的一系列判例。必然性在于，任何一个国家或地区都有其固有的知识储备。当某一疑难案件超出了既有规则（譬如控股股东行使法律赋予的权利在事实上损害了中小股东的利益而造成不公平时），人们自然而然地会求助于既有的默认知识（tacit knowledge）、采取类比的方式去填补这种空白。例如，具有悠久衡平法、信托法传统的英国，就很自然地采取衡平法上的“公平”标准来审查控股股东和中小股东之间的法律关系；而大陆法系的德国、法国则会寻求借助民法诚信原则的力量。
02
我国学界多数意见主张，应在公司法中构建控股股东信义义务，以保护中小股东合法权益。但有论者认为，中小股东保护自身权益最有利的方式，应当是在投资公司之前，通过私人谈判与控股股东签订保护他们权益的合同条款，或者将这些条款订进公司章程。如此，控股股东信义义务存在的价值和意义就将大打折扣。笔者在本部分将论证以下观点：中小股东永远无法通过私人谈判与控股股东达成一系列完备的保护自身合法权益的合同条款，而必须借由控股股东信义义务来填补合同中的漏洞，以平衡各方利益。这可以借助公司合同理论加以说明。
（一）控股股东与公司、中小股东之间的“合同”及其漏洞
公司合同理论的核心主张是，公司是一种法律虚构的产物（legal fiction），它只不过是“一系列合同关系的联结”（a nexus for contracting relationships）。公司中的合同关系包括劳动者和公司签订的劳动合同、原材料或者服务供应商和公司签订的供货合同、公司与消费者签订的销售合同，以及公司与债权人直接的资金提供合同等。
就控股股东与公司和中小股东之间的“合同”而言，如无特殊约定，在我国公司法上主要体现为：（1）共同认可公司法、公司章程规定的有关资本形成、运行、维持等资本规则；（2）公司组织机构的设置、职权和运行等治理规则；（3）董事薪酬、股份回购、利润分配、剩余财产分配等分配规则和清算规则；等等。其中最值得关注的是控股股东、公司和中小股东之间有关公司治理规则的合意。这些治理规则所起到的作用，是对“合同”进行修改和补充，从而在事后调整各方当事人之间的权利义务关系。
然而，公司法规定的组织机构设置、职权和运行规则等治理规则并辅之以资本多数决原则，使得控股股东通过持有多数表决权，能够单方面对“合同”进行修改和补充，影响公司和中小股东利益，因而存有漏洞。控股股东不但可以通过操控公司的投资行为、经营行为直接影响公司利益，还可以通过控制公司的筹资行为影响公司内部的权益比例。譬如，通过股东会决议，对董事人选进行任免从而控制公司的经营活动，实施各类“隧道行为”（tunneling）；还可以通过修改公司章程“欺压”其他中小股东、使谋取一己之私的行为合法化；甚至还可以通过低价增发的方式改变公司内部的资本权益格局，直接损害中小股东权益。
（二）合同漏洞的成因
凡此以上种种，似如“司马昭之心，路人皆知”，聪明的投资人在缔约进入公司合同之前，难道就没有考虑到他们可能会受到来自控股股东机会主义行为的“盘剥”吗？他们不会事先在公司合同中订立有关保护自己的条款或者采取降低投资额、要求更高的投资报酬等方式来保护自己的合法权益吗？答案是肯定的。但本文想指出的是，即便中小股东在投资公司之前，有机会与控股股东本着公平、诚信、友善的原则就合同条款进行事无巨细的协商和谈判，该合同也不足以在未来对中小股东起到全面、切实、有效的保护，这是因为该合同在客观上永远不会是一个完备的合同。这主要是由以下四个方面的原因造成的。
1.有限理性与不确定性
合同是对已经发生的事务和尚未发生的事务所作的具体安排。对于已经发生的事务，因为已经“尘埃落定”，合同双方自可以对有关内容作出相对准确、详尽的安排。而对于尚未发生的事务，不确定性是它的客观属性，如同分子不规则运动一样是自然规律。同时，人类的理性又是有限的，这决定了缔约双方无法对未来可能出现的所有事件作出全面、详尽的预测和计划。
不仅如此，在合同执行过程中，基于投机的倾向，具有优势地位的一方总是会利用其优势地位尽可能地获取利益。在任何一个交易过程中，即便一方知道对方是一个投机分子，会利用手中的权力来攫取不合理的额外利益，但是他仍然无法对该投机分子所有可能的投机行为作出详尽的预测。对此，著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主肯尼斯·阿罗（Kenneth J. Arrow）曾言，人类无法完全预知未来将会出现的无数事件，大量的证据表明，人类总是低估这种风险。另一诺贝尔经济学奖得主威廉姆森（Oliver E. Williamson）教授也曾感慨道，“人类头脑中标新立异的能力要远远超出我们所能想象的范围”。
因而，无论中小股东多么了解控股股东的品性和其所享有控制权的性质及相应经济后果，其也无法对控股股东可能实施的所有滥权和投机行为作出详尽的预测。即便控股股东在公司合同中“大方”地同意中小股东所有言之成理的合理条款，中小股东也无法获得一份完备的、能够对自己的权益进行全面事前保护的公司合同。
2.公司合同是长期合同
公司合同参与各方数量多，合同执行期限长，在订立之初，便存在“系统性错误”，该错误会随着公司合同的执行时间逾长而被逐渐地放大。正如罗培新教授所言，“在公司这一流动、发展的长期关系中，面对纷繁复杂、诡秘多端的商业环境，股东各方要合理准确地评估未来的成本和效益，并将其作为建立股东合理预期的基础，殊不现实”。
控股股东与中小股东之间的公司合同亦是如此。即便中小股东在决定投资之前，将一些在当时看起来是合理适当的保护自身合法权益的条款订入公司章程，其也无法预料在合同执行过程中可能会出现哪些意想不到的变化。譬如，一个原本诚信的控股股东因为资金紧张或者家庭变故，变得唯利是图、利欲熏心，从而导致中小股东原先预想的人性假设发生根本性变化。又如，在订立合同之初，控股股东仅持股51%，不足以单独变更公司章程，但在后续运营过程中，该控股股东通过股份收购、增资等方式，使持股比例增加到了67%，从而获得了单独变更公司章程的权利。这也将使得原本具有保护中小股东权益作用的章程条款变得岌岌可危。总之，公司合同是长期合同这一特征，使得中小股东永远无法与控股股东达成一个保护自身合法权益的完备合同。
3.公司合同是关系合同
关系合同的性质对公司合同完备性的影响，主要体现在订立合同时的基础“背景”会随着时间的推移而发生改变，进而合同也会随着时间的演进而不断地需要被修正。因此，在公司合同订立之初，想要对其内容进行完备的考量，是不切实际的。易言之，这个模糊的、不断变化的、不受控制的“背景”也构成合同的一部分。而在某个时点去探寻这种构成公司合同的“背景”的具体内容，需要审查各方之间有关合作的历史资料。在Meiselman v. Meiselman一案中，美国北卡罗来纳州最高法院就曾指出，在确定股东的包括合理预期在内的权利或者利益时，需要去审查公司参与人之间的全部历史，这些历史包括公司创办之初公司参与人之间的合理预期；随着时间推移而发生了变动的合理预期；以及当公司参与人参与到公司事务中后形成的合理预期。无独有偶，在英国的不公平损害诉讼中，为探明原告的合法预期，法院会翻看原被告之间关系的大量历史资料，包括任何正式、非正式的谅解、备忘录等资料。
公司合同的关系合同性质，使得控股股东和其他公司参与各方之间永远无法商定出一份完备的合同。一方面，各方在订立公司合同之初也不完全清楚和了解其所处的社会“背景”对该合同影响的全部细节内容，但这些内容确确实实也构成了他们的合意。另一方面，在公司合同执行过程中，控股股东、中小股东以及其他利害关系人的哪怕一个不经意间、轻微的行为均有可能构成对他们之间合同的变更，这是在订立合同之初难以预料的。
4.交易成本的现实存在
交易成本对公司合同完备性的影响体现为：由于事前对所有未来事件的预测、计划和合同条件进行谈判是具有成本的，订立一个完备的合同并非明智之举。在控股股东和中小股东之间公司合同的订立过程中，同样存在这种问题。即便假设双方的理性是无限的，他们同样不会选择协商一份完备的公司合同，而会有意地将某些漏洞留待未来。
（三）填补公司合同漏洞的法律技术
前文论述表明，控股股东、公司和中小股东之间无法通过私人谈判达成一份公平、合理、平等保护各方利益的完备的公司合同，因而存有漏洞。这将导致两种后果：一是中小股东缔结公司合同后，受到控股股东的压迫和剥削，而无法获得应有的救济；二是中小股东干脆就拒绝投资。在前者情形下，考虑到受控股股东压迫和剥削的风险，中小股东在投资前会提高其所要求的必要收益率，进而抬高公司整体资本成本，降低公司价值；在后者情形下，公司将无法获得必要的投资，损害社会整体经济效率。
为了解决控股股东和中小股东之间公司合同不完备所导致的危害性后果，法律可以规定将公司合同在执行过程中可能出现的漏洞和争议，交由第三方法院或者仲裁庭以公平、正义、良心等价值为准则进行解释、补充和裁判，进而得以促进控股股东和中小股东之间的合作，使公司能够获得较低成本的资金。而控股股东信义义务，无论如何命名，就是这样一种法律技术或者司法工具，它赋予了第三方法院或者仲裁庭将公平、正义、良心等人类社会的共同价值准则引入具体案件的权力。质言之，从不完备合同视角观察，控股股东信义义务存在的根本目的，就在于让“公道”的第三方对公司合同的漏洞进行合理的填补，从而定分止争；同时，也使得缔约各方在合作前不必追求订立成本高昂、客观不能的完备合同。
（四）控股股东信义义务的规范属性
作为一种法律规范，控股股东信义义务具有如下规范属性：
第一，它是标准（standard）而非规则（rule）。控股股东信义义务是在事后（ex post）适用、用以评价控股股东行为的抽象规范。同时，信义义务在客观上也无法成为一种规则，因为立法者无法对委托人和受托人之间所有事项作出列举和指引。
第二，它是原则（principal）而非规则（rule）。按照德沃金关于原则和规则的区分，规则在适用关系上遵循“全有或者全无”（all or nothing）模式，也即，一旦某项规则的前提被满足，那么该规则将被毫无保留地全部适用；反之则否。原则在适用关系上则遵循“权衡”（weight）模式，也即，原则之间存在冲突时，法官须根据个案情形来判断各个原则在裁判中应当被考虑的权重。就控股股东信义义务而言，法官在个案中判断控股股东是否违反对公司和中小股东的信义义务时，需要权衡各类原则和价值，以此来确定控股股东是否违反信义义务以及违反的程度和相应的后果。
第三，它是概括条款而非基本原则。基本原则无法直接作为裁判依据，法官在适用基本原则进行裁判时，有提出规则的义务，而被提出的规则才是个案的裁判依据。而概括条款本身就是裁判依据，可以直接作为司法三段论之大前提。控股股东信义义务是法律赋予法官的自由裁量权或“空白委任状”，法官可以根据具体案情对其作出合理解释，实现个案公正。需要说明的是，控股股东信义义务虽赋予法官在个案中以自由裁量权，但并非是指法官可以凭借个人意志进行裁量，而是指其应当基于法律科学或法教义学进行裁判。
第四，它是强制性规范而非任意性规范。强制性规范和任意性规范的区分是私法规范的传统分类，旨在界定私人自治的范围和限度。二者的区分标准，是当事人能否合意排除适用。前文已述，控股股东信义义务的功能是运用公平、正义、良心等人类共同价值，对公司合同的漏洞进行填补和解释，以此来消解合同不完备性所带来的危害。在此意义上，控股股东信义义务是法律提供给所有公司参与方的一项公共产品，是为了保障和维护公司合同得以顺利缔结和执行的必要法律技术和司法工具，因而它应当是强制性的。
03
类型化是人类认识事物的逻辑方法。在证成作为漏洞填补技术的控股股东信义义务的前提下，有必要进一步探究其具体类型或外延，降低其抽象程度，给予法官适当的裁判指引，而这首先就要确定划分的标准。
（一）划分控股股东信义义务外延的标准
我国民法典第131条规定：“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”该条是关于权利义务相统一原则的规定，也即享有一定的权利必须负担相应的义务。根据该原则，控股股东信义义务的外延与其享有或行使的权利具有对应关系。并且，控股股东信义义务的功能，就在于以抽象的“法律规定”的形式，在那些控股股东享有事实上的权利，但当事人没有约定对等义务的场域下，填补其义务的漏洞。因而，对控股股东信义义务的外延进行划分的一个重要标准，就是其所享有权利的内容。
控股股东在公司中所享有和控制的权利来源于以表决权为核心的股东权利，并之以资本多数决，通过股东会、董事会等机构向单纯股东权利外部进行侵略性扩张和延伸。其中，就新股认购权、股利分配请求权等自益权和股东会出席权、提案权、知情权等共益权而言，控股股东所负担的义务与普通股东并无二致，也无须为此额外负担特殊的信义义务。唯有疑问的是，兼具自益和共益属性的表决权，它通过资本多数决机制得以向单纯股东权利外部进行扩张：（1）控股股东凭借其享有的表决权，有权单独决定股东会决议事项，从而在事实上享有股东会职权（《公司法》第37条）。（2）通过选任半数以上董事，甚至全部董事，从而在事实上控制了董事会职权（《公司法》第46条）；并依同理取得了经理职权（《公司法》第49条）。（3）不仅如此，控股股东还可以将以上职权/控制权，随同控制股份/板块（control block）一并对外转让，以获取控制权溢价。这些权利/职权的行使主体是控股股东，而受影响的对象是包括公司和其他股东在内的利益相关者，这使得控股股东在某种意义上具备了与董事相类似的受托人地位。
从权利义务相统一的视角观察，以上控股股东享有的额外的职权或权利，才是控股股东信义义务的真正“对手”。循此，可以将控股股东信义义务分为行使股东会职权时的信义义务、行使董事会职权时的信义义务和出售控制权时的信义义务三类。
（二）控股股东行使股东会职权时的专属信义义务
控股股东权利的取得方式与董事存在显著不同。董事是被股东会选任并赋予相关职权的；而控股股东是通过向公司交付最大份额的资本和财产，获得半数以上或者具有重大影响的能够左右股东会决议的表决权，从而形成对股东会乃至公司整体的控制。简言之，董事职权的取得仅仅来源于股东、公司的单方面授权，并无对价；而控股股东对股东会职权的取得，是源于其出资的交换。在职权来源上的根本性差异，导致了控股股东在行使股东会职权时所负信义义务的特殊性，即控股股东有权自由行使法律、公司章程赋予的股东权利，但不得损害中小股东既有利益与合法期待；同时，控股股东在行使股东权利时没有义务牺牲自己的利益。具言之：
1.积极表达：有权自由行使法律、公司章程赋予的股东权利
出于对个人自由权利的保障，私法应遵循“有疑义时为自由”（in dubio pro libertate），若必须创设例外，应有正当充分的理由。基于控股股东取得股东会控制权的有偿性，原则上控股股东有权依照自己的意愿行使法律、公司章程赋予的股东权利，意即有权为自己的利益行使表决权。普通法判例在很早的时候就承认此点。大陆法系也将权利保护、私人自治的理念贯穿于整个私法之中。也许是因为控股股东在我国公司实践中的强势地位，对其加以限制迫在眉睫，纵观我国有关控股股东的文献资料，多是谈论如何对控股股东加以限制和规制，却少有对如何保障和引导控股股东权利的正当行使作出理性的解说。但是，在强调对控股股东权利进行限制的同时，不能遗漏作为前提的控股股东权利的自由行使问题。
2.消极表达之一：不得损害中小股东既有利益与合理期待
权利行使的外溢性决定了任何权利的行使均是受到限制的。自罗马法以降，法律就对包括所有权在内的权利的行使施予一定的限制。我国公司法第20条也规定，股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。
一方面，控股股东行使股东会职权时不得损害中小股东的既有利益。所谓中小股东的既有利益，是指中小股东享有的法律确定的民事权利和已经形成稳定预期的固有利益。前者是指中小股东享有的资产收益权、参与重大决策和选择管理者的权利（《公司法》第4条）、股东知情权（《公司法》第33条）、分红权（《公司法》第34条）、优先购买权（《公司法》第71条第3款）等权利。这些权利都是已经被法律类型化的权利，具有“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”三大特征。毫无疑问，当控股股东侵害中小股东的如上权利时（比如，控股股东直接决议开除中小股东或者直接决议不给中小股东分红），其应当承担损害赔偿责任。后者是指虽然没有被法律类型化为权利，但是已经形成归属于中小股东的稳定预期的民事权益。例如中小股东持股比例所对应的公司净资产份额。虽然由于公司独立法人人格的存在，使得中小股东并不直接享有对公司相应份额财产的所有权，但是中小股东持股比例所对应的财产份额的价值是确定的。按照民事权利具有的“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”三大特征来分析，这种民事权益具有“归属效能”“排除效能”两大特征。至于“社会典型公开性”这个特征，由于未有法律直接规定，实践中可能存在不同的认识，须藉由法官在个案中判断。但就少数股份所对应的净资产份额而言，司法实践普遍认可其构成一种具有稳定预期的固有利益。
另一方面，控股股东行使股东会职权时不得损害中小股东的合理期待。所谓中小股东的合理期待，是指中小股东在投资公司或者管理公司时所获得的非正式民事权益，这需要法院在具体案件中加以判断。典型者如，在公司成立之初，股东投资公司的目的是为了获取工作机会，而在公司运营过程中，控股股东通过控制股东会剥夺了中小股东出任董事、经理或者监事并获取报酬的合理期待；若无正当、合法的理由，控股股东应对此承担赔偿责任。而关于如何判断一个事项是否构成“合理期待”，英国法院认为需要审查股东之间所有的交易历史和背景，阅读所有正式和非正式的文件，探寻双方当事人的合作基础，并最终确定一方是否损害了另一方的合理期待。其背后的理由是，公司成员之间的合意或者安排并非全部以正式文本的内容体现在公司章程或者其他文件之中，许多合意及其细节藏匿在这些非正式文件之中。必须承认，合理期待是一个模糊的概念，它给予了法官在作出裁判时一定的裁量空间，但是在认定某个事项构成合理期待时，法官需要负担较重的论证义务。
3.消极表达之二：没有义务牺牲自己的利益
由于控股股东利益与中小股东利益存在此消彼长的紧张关系，因此控股股东在行使股东会职权时，二者之间可能会出现利益冲突。例如，公司现有未分配利润1000万元，同时拥有一个投资报酬率为16%的投资机会，控股股东自身拥有一个投资报酬率为20%的投资机会，中小股东没有属于自身的投资机会。此时，控股股东控制股东会作出利润分配的决议，获取现金股利，从而得以投资自身的投资项目；中小股东提出挑战，认为该项利润分配的决议损害了公司的利益。此时，中小股东的请求能否得到支持？该问题似乎很难回答：一方面，由于控股股东自身拥有的投资机会的报酬率要高于公司所拥有的投资机会，那么一个符合商业逻辑的做法当然是从公司获取现金股利；另一方面，公司享有的投资机会确实能够在客观上为公司带来经济效益，在此时作出利润分配的决议，无异于故意浪费公司机会，这将会损害公司的利益，进而间接损害中小股东的利益。
美国特拉华州衡平法院在1994年判决的Mendel v. Carroll一案，能够给予上述问题一个较为圆满的回答。该案中，卡罗尔（Carroll）家族持有凯蒂（Katy）工业公司48%至52%的股份，他们提出以每股26美元的价格挤出合并凯蒂工业公司的中小股东；与此同时，一群叫做桑福德·彭斯勒（Sanford Pensler）的人向凯蒂工业公司董事会发出竞争要约，准备以每股28美元的价格发起收购。卡罗尔家族知悉后，决定撤回挤出合并的要约，并对外宣称将不会出售持有的股份。由于卡罗尔家族拒绝出售股份将导致收购成为不可能，桑福德·彭斯勒只得终止收购进程。少数股东起诉称，卡罗尔家族作为控股股东违反了对中小股东的信义义务，他们应出售他们的股份使少数股东获得更优的收购价格。特拉华州衡平法院主审法官艾伦（Allen）认为，本案中，虽然卡罗尔家族拒绝出售股份的做法非常自私，但是法律并没有要求他们必须作出自我牺牲以满足少数股东的利益，最终判决驳回了原告的诉请，认定卡罗尔家族没有义务出售他们的股份。
综上，在法律没有规定控股股东有义务牺牲自己的利益、为公司（股东）利益最大化行事时，控股股东在行使股东会职权时可以为“私益”行事，这与作为纯粹公司受托人的董事必须为“共益”行事存在显著不同。事实上，在前例中，只要控股股东控制股东会作出的利润分配决议，是按照持股比例或者公司章程的规定进行分配的，那么便不会涉及利益冲突和自我交易问题。此时，公司是否要作出利润分配的决定，将落入商业判断规则的范围，法院通常不会进行干预。
（三）控股股东行使董事会职权时适用董事信义义务
控股股东在行使董事职权时，应承担与董事同等的信义义务。从具体情形看，控股股东可以通过以下三种方式行使董事职权：一是自然人控股股东直接出任董事、执行董事；二是选任听命于自己的人为董事，将后者作为“提线木偶”，间接行使董事职权；三是虽然没有出任董事，但却在事实上直接行使董事职权。自然人控股股东直接出任董事时须负担董事义务，这无须赘言；而对于后二者，根据权利义务相统一原则，均可直接推论出控股股东应承担相应的董事义务。但唯有疑问的是，如此穿透法律形式上董事的身份，将董事义务直接加诸于控股股东，是否存在充分的法理依据？是否会造成董事义务的泛化？
这可以从英国事实董事、影子董事理论得到法理支持。在英国法上，关于董事的定义并不拘泥于形式上董事的身份，而是采用实质认定方法，也即根据《英国2006年公司法》第250条“董事”的规定，“董事”是指处在董事位置上的人，无论其如何称呼。而对于何谓“处在董事位置上的人”，英国法院通常采实质认定的方法，也即谁以董事身份行事，谁就是董事，谁就要承担董事义务。有学者将这种董事认定的方法称为实质主义的董事认定规则。在1994年的一个案例中，英国高等法院衡平法庭的法官米利特（Millett）明确地将董事分为三类：一是法律上的董事（de jure director），即一个被有效任命履行董事职务的人；二是事实董事（de factor），即一个没有被有效任命或者完全没有被任命但却以董事身份行事的人；三是影子董事（shadow director），即公司董事习惯于根据他的指示或者指令行事的人。从前述米利特法官对事实董事和影子董事的定义看，二者最大的区别仅在于前者置身台前而后者置身幕后，这种区别并无实益。近年来，二者的边界日趋模糊。
英式董事实质认定方法，将董事义务施加于实际行使董事职权的任何人，透过表象观察内里，不拘泥于法律形式上的董事身份，虽有助于规制控股股东滥用控制权却又无须承担责任的情形，但同时也可能导致董事义务的泛化和法官自由裁量权过大等问题，由此，该制度的难点转化为在不具备法律形式上的董事身份时，如何实质认定董事身份。为此，《英国2006年公司法》第251条第2款、第3款对何种情形下不适用影子董事规则作出了规定，从而限缩了该规则的适用范围。
综上，无论是根据权责相一致的理论，还是借助事实董事、影子董事理论的解释力，对行使董事职权的控股股东施加与董事同等的信义义务，具备充分的法理基础和境外立法及判例的支持。
进一步的问题则是董事信义义务的具体内容，而这本身就是一个极为宏大又独立的问题，亦非本文的主要研究对象，此处借助通说：董事对公司负有的信义义务，可细分为注意义务和忠实义务。前者要求董事在作出商业决策时必须尽到一个一般谨慎的人在同样或者相似的情形下的注意义务；只要尽到该义务，即便决策失误致公司受损，其亦受商业判断规则的保护。后者要求董事在行使职权处理公司事务和财产（包括信息）时必须尽到善意的努力以增进公司的利益；否则，就要为公司由此受到的损失承担个人责任。
（四）控股股东出售控制权时的特殊信义义务
公司控制权出售时，存有控股股东和公司、中小股东之间的利益冲突。该过程中有两大价值需要权衡：一是法律对股东有权自由出售股份的承诺；二是伴随控制权转让的股份出售将会影响公司政策进而影响包括中小股东、公司债权人在内的全部公司利益相关者的利益，一般需要董事会或者股东会的批准，控股股东与公司利益相关者之间存在紧张关系。这种紧张关系决定了法律必须要对公司控制权出售进行适当的调整，以平衡各方利益。
由于公司收购法或并购法的缺失，我国对控制权转让中控股股东的法律义务并无太多规制和司法实践。从域外立法与实践看，美国法院通过一系列富有影响力的判例，形成了控制权出售过程中控股股东所负有的信义义务规范群。譬如，控股股东负有不得向掠夺者出售的义务（sale to a looter），以保护中小股东免受有掠夺意图的买方的侵害。该义务要求，控股股东在出售控制板块时，若知悉或者发现了可疑的交易特征或者过高的买价时，负有进一步调查买方的义务。否则，由此造成中小股东受到买方的掠夺，转让人需承担赔偿责任。又如，控股股东不得通过出售公司职位转让控制权，除非伴随控制板块的转让。在美国法上，不伴随控制板块转让的公司职位出售，因违反公共政策是无效的。如果控股股东通过出售公司职位获利，那么该利益需归入公司，因为公司职务是公司的财产，控股股东这么做违反了对公司的忠实义务。
其中，控股股东负担的不得向掠夺者出售的义务，在法律性质上属于信义义务还是侵权法义务，是一个富有争议的问题。在Harris v. Carter一案中，艾伦法官认为，控股股东的这种义务是信义义务；而在Perlman v. Feldmann一案中发表反对意见的斯旺（Swan）法官认为，这是一种不得帮助他人实施侵权行为的侵权法上的义务。义务性质之争在教义学上的意义在于：信义义务是在特定信义关系中受托人负有的义务，不得帮助他人实施侵权行为的义务是陌生人之间互相负有的侵权法上的一般义务，无需以进入某种特定关系为条件。在义务违反的要件上，信义义务的违反需要以重大过失为要件，而不得帮助他人实施侵权行为的义务的违反只需要过失即可构成。在此前提下，如果认为不得向掠夺者出售的义务是一种信义义务，那么将会推论出，处于信义关系中的当事人之间的注意义务还要低于一般陌生人之间的注意义务。这显然不符合最基本的自然法则。
笔者认为，前述义务性质之争的前提是，违信必须以重大过失为要件，而违反侵权法上的注意义务仅需以一般过失为要件；但是该前提是否总是成立、是否存在例外，本身就是一个需要被怀疑和质疑的对象。当然，对于侵权法上不得帮助他人侵权义务的违反以一般过失为要件，已经有极为深厚的教义学基础，笔者无意挑战。但笔者认为，不得向掠夺者出售控制权的义务，是否可以从侵权法上不得帮助他人侵权的义务之中演绎而出，仍需要进一步思考。在“不得帮助他人侵权”的语境下，行为人通常不享有相应的权利，而仅是纯粹的帮助侵权而已；但在控制权出售语境下，控股股东享有的是法律赋予的股份可自由转让的权利，控股股东出售控制权本身就是在行使一项法定权利，只不过这种权利的行使可能会导致中小股东利益受损，而需要受到一定的限制。并且，这种权利的行使之所以会损害中小股东的利益，是基于控股股东和中小股东同为公司股东这一紧密联系的关系和事实，因此这种义务更倾向于是信义义务而非侵权法上的义务。
另外，将此种义务定性为信义义务将导致处于信义关系中的双方的注意义务还要低于一般陌生人之间注意义务的悖论问题。笔者认为，重大过失和过失本身就是一种价值判断的工具，二者之间并非泾渭分明，对法官在个案裁判中究竟有多大程度上的影响也未尽可知。并且，这个所谓的悖论本身就存在逻辑上的跳跃，也即，信义关系中的注意义务与一般侵权法上的注意义务是否是同一含义，这本身就有待证成。如果说，信义关系中的注意义务极为严格，稍不留神就可能达到“重大过失”的程度，而一般侵权法上的注意义务则较为宽松，只要稍加注意就可以避免“重大过失”，那么二者之间究竟是否真正存在差异，将是极度存疑的。
综上，对于控股股东信义义务的具体类型可以归纳如下（见表1）：
表1 控股股东信义义务的具体类型
控股股东信义义务 | ||
行使股东会职权时的专属信义义务 | 行使董事会职权时的董事信义义务 | 出售控制权时的特殊信义义务 |
1.有权自由行使法律、公司章程赋予的股东权利； 2.不得损害中小股东既有利益与合法期待； 3.没有义务牺牲自己的利益 | 1.董事忠实义务； 2.董事注意义务 | 1.不得向掠夺者出售； 2.可疑交易调查义务； 3.不得出售公司职位 |
04
我国学界多数意见主张我国公司法应构建控股股东信义义务，但鲜有论著对控股股东信义义务的基本内涵和外延进行探究。由此，构建控股股东信义义务的呼声虽极为高涨，但支持者却尚未澄清其为何物。本文认为，控股股东信义义务在内涵上应被理解为是一种填补“公司合同”漏洞的法律技术，其本质是通过赋予法官自由裁量权，将公平、正义和良心等价值理念适用于具体案件，实现控股股东与中小股东之间的利益平衡。控股股东信义义务在规范上属于标准、原则、概括条款和强制性规范。控股股东信义义务在外延上依据权利义务相统一原则可分为行使股东会职权时的专属信义义务、行使董事会职权时的董事信义义务和出售控制权时的特殊信义义务三类。其中，控股股东行使股东会职权时，有权追求“私益”但不得损害中小股东既有利益与合法期待，同时，没有义务牺牲自己的利益为“共益”服务；行使董事会职权时，需承担与董事同等的注意义务和忠实义务；出售控制权时，需承担不得向掠夺者出售、对可疑交易进行调查、不得出售公司职位等特殊义务。对控股股东信义义务作如此划分，能够恰当协调和平衡控股股东作为股东有权追求“私益”与作为全体股东受托人须为“共益”服务之间的冲突。
END
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