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殷继国：我国公平竞争审查标准的理论阐释与规范再造
作者：殷继国（华南理工大学法学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2023年第5期
目次
一、问题的提出
二、公平竞争审查标准的理论阐释三、我国公平竞争审查标准的问题省思四、我国公平竞争审查标准的规范再造五、结语01
自党的十八大以来，党中央和国务院高度重视市场竞争环境建设，陆续出台了一系列强化竞争政策基础地位的文件。2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称“《公平竞争审查制度意见》”）建立了公平竞争审查制度，标志着我国在确立竞争政策基础地位上迈出了关键一步。2017年11月，国家发展和改革委员会等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号），对《公平竞争审查制度意见》规定的公平竞争审查标准进行了细化，建立了由4项一级标准和20项二级标准（含2项兜底性标准）构成的审查标准体系。2021年6月，国家市场监管总局等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号），在进一步完善公平竞争审查标准的同时删除了2项兜底性标准。
然而，此次修订依然停留在修补层面，公平竞争审查标准的根本性问题没有得到解决。现行的审查标准在处理市场调节与政府干预关系上过于僵化，强调经济公平和竞争公平的同时在一定程度上忽视了经济效率，导致以形式主义为内核的审查标准刚性有余而灵活性不足。加之部分审查标准含义模糊，致使审查人员难以准确把握，易出现审查尺度不统一问题。
综观现有文献，学者们对公平竞争审查制度进行了较为充分的研究，但大多聚焦于审查模式、例外规定和第三方评估制度，亦有部分学者在研究财政补贴、税收优惠政策的公平竞争审查问题时附带研究了公平竞争审查标准，有个别学者研究了区域性审查标准，但研究尚不够深入和系统。就功能而言，公平竞争审查标准是评估政策措施竞争效果的“标尺”，涉及不同领域、不同行业的专业知识，需要权衡市场与政府、效率与公平、经济政策与竞争政策等多对关系，一旦审查标准偏离了应然之轨，不仅影响竞争政策基础地位的落实和强化，还会减损经济政策的实施效果。故此，本文拟从理论和实践两个维度对我国现行的公平竞争审查标准进行反思，梳理审查标准体系存在的问题，在此基础上对我国公平竞争审查标准进行规范再造。
02
公平竞争审查制度是实现党中央和国务院提出的发挥市场决定性作用、落实和强化竞争政策基础地位、加快建设全国统一大市场等战略部署的重要抓手，公平竞争审查标准则是关系到上述战略部署能否实现的关键。就形式而言，审查标准为政策制定机关的经济政策制定行为提供了一份“负面清单”；就本质而言，审查标准背后蕴含了国家在处理市场调节与政府干预、经济效率与经济公平、经济政策与竞争政策三对关系时的基本立场。
（一）公平竞争审查标准的理论基础
市场与政府是资源配置的两种基本方式，市场与政府关系“是我国深化经济体制改革的核心问题”。市场调节在资源配置中发挥着决定性作用，问题是，“市场既无心脏，也无头脑，它没有良心，也不会思考，没有什么顾忌。所以，政府要通过政府制定政策，纠正某些由市场带来的经济缺陷”。然而，政府不是万能的，政府干预可能会出现干预过度或者不足的问题，因而需要运用经济法对政府的干预和调节行为进行规范。故此，经济法既是授权法，又是控权法，两者不可偏废。改革开放40多年来，我国对市场与政府关系的理解不断精进。从提出发挥市场的基础性作用到提出发挥市场的决定性作用，最终确立了市场在资源配置中的主导地位。发挥市场的决定性作用，意味着要发挥作为市场机制核心的竞争机制的决定性作用，竞争政策在经济政策体系中的地位开始显著提升。2015年10月，《中共中央 国务院关于推进价格机制改革的若干意见》（中发〔2015〕28号）首次提出“逐步确立竞争政策的基础性地位”。此后，我国通过出台一系列政策文件强化了竞争政策的基础地位，其中，公平竞争审查制度被认为是确立和强化竞争政策基础地位的关键制度。
在处理竞争政策与经济政策关系上，公平竞争审查制度扮演了“守门人”角色，从源头上对产业政策、招商引资政策等经济政策的竞争效果进行“把关”，防范经济政策越过政府干预的应然边界。现行的公平竞争审查标准以发挥市场决定性作用为立足点，从市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本和影响生产经营行为四个方面基本厘定了市场与政府的边界，以期解决政府干预过度的问题。例如，由于受计划经济体制遗留以及改革开放后地区经济竞争等因素的影响，地方保护、区域封锁、行业壁垒等现象较为严重，损害了统一、开放、竞争有序的市场体系。《公平竞争审查制度实施细则》第14条禁止政策措施针对外地经营者实施歧视性价格或补贴以及在商品和服务输入输出、招投标、投资等方面施加排斥或限制措施，以确保外地经营者及其商品或者服务可以顺利进入本地市场，获得与本地经营者公平竞争的权利。又如，为了在激烈的经济竞争中获胜，地方政府积极运用财政奖补等手段扶持本地经营者或者特定经营者，人为扭曲了公平竞争的市场环境。为此，《公平竞争审查制度实施细则》第15条禁止地方政府违法给予特定经营者优惠政策，纠正政府对资源的不当配置。
发挥市场的决定性作用，并不意味着政府干预机制应当完全退出，“市场之手”需要与“政府之手”相互配合，共同实现资源的有效配置。2014年3月14日，习近平总书记在中央财经领导小组第五次会议上指出：“市场起决定性作用，是从总体上讲的，不能盲目绝对讲市场起决定性作用，而是既要使市场在资源配置中起决定性作用，又要更好发挥政府作用。”更好发挥政府作用，一方面强调政府应当退出市场调节的领域，另一方面需要优化政府在弥补市场失灵方面的职能。党的十八届三中全会提出：“政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。”更好地发挥政府作用，不仅要更好地发挥中央政府在经济调控中的作用，更应当发挥地方政府的积极性，“在中央与地方之间形成调控权的合理纵向分配”，尊重地方政府在经济调控中的合理诉求。作为规范“政府之手”的公平竞争审查标准，既要防范“政府之手”进入本应由市场调节的领域，又要给具有必要性、正当性的政府干预措施预留适当空间，保障各级政府顺利出台和实施保持经济稳定、加强和优化公共服务、推动可持续发展、促进共同富裕的经济政策。
由于市场经济发展具有动态性、复杂性和差异性，市场缺陷出现的逐步性、阶段性和相对性，以及市场失灵的范围、强度和危害具有动态性，“导致在不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异，又由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素使干预的范围不可能一成不变”。为有效应对市场失灵问题，需要赋予政府较大的自由裁量权，采取相机抉择的干预措施，根据干预的需要和阶段性效果适时调整政府干预的范围、强度和手段。就此而言，选择性经济政策比普惠性和功能性经济政策更能对症下药，精准弥补市场失灵问题。作为规范政府尤其是地方政府经济政策的公平竞争审查标准，应具有适度的灵活性，对于选择性经济政策不宜“一刀切”。因此，公平竞争审查标准需要在赋予政府政策制定权限（授权）和规范政策制定行为（控权）之间保持适度平衡，过于宽松的审查标准不利于市场决定性作用的发挥，过于严格的审查标准与更好发挥政府作用的宗旨背道而驰。
（二）公平竞争审查标准的价值取向
经济公平与经济效率是人类经济生活中的一对基本矛盾，也是经济学论争的主题，被称作经济学说史上的“哥德巴赫猜想”。经济效率是市场经济发展的内在追求，市场通过供求、价格和竞争等机制可以实现资源配置的高效率，极大增进了社会总福利。对于经营者而言，经济效率也是衡量其经营成败的重要指标。以经济效率为内核的市场机制在资源配置上会出现地区经济发展不平衡、收入和财富分配不公、中小企业发展困难和弱势群体利益受损等不公平现象，这种不公平反过来会降低市场配置资源的效率。公平与效率的这种关系被学者描述为“公平与效率互促同向变动假设”，即经济活动的制度、权利、机会和结果等方面越是公平，效率就越高；相反，越不公平，效率就越低。鉴于市场机制可能引发经济不公平且市场机制本身无力解决这一问题，需要政府责无旁贷地承担起维护经济公平的重任。因此，在追求经济效率与经济公平的道路上，市场与政府扮演不同角色，通常情况下，“效率是市场的生命，而公平则是政府的责任”。
然而，市场与政府在经济效率与经济公平追求上的“二分法”并不是绝对的。由于市场机制的盲目性、滞后性等缺陷，市场调节在某些情况下可能会出现资源配置的低效率。政府干预机制虽以维护经济公平为使命，但也不能否定其可能具有的效率优势。申言之，政府的干预行为可以而且应当兼顾效率与公平，实现有效率的公平和有公平的效率的有机统一。对此，中共中央办公厅和国务院办公厅印发的《关于创新政府配置资源方式的指导意见》（中办发〔2016〕75号）明确指出，对于不完全适宜由市场化配置的公共资源，要引入竞争规则，充分体现政府配置资源的引导作用，实现政府与市场作用有效结合；对于需要通过行政方式配置的公共资源，要遵循规律，注重运用市场机制，实现更有效率的公平性和均等化。
竞争公平是经济公平的重要内容，是经济公平在市场竞争领域的体现。竞争与公平存在一定的冲突，竞争是经营者提高效率的最大动力，但自由竞争不可避免地带来优胜劣汰和公平问题；竞争与公平又具有内在的一致性，公平竞争促使优胜劣汰机制正常发挥作用，是实现社会资源优化配置的重要保障。因此，公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础，是竞争自由与竞争公平的有机统一。公平竞争审查制度通过审查标准纠正政策措施中排除、限制市场自由竞争的内容，实现市场公平竞争。概言之，公平竞争审查标准是以竞争公平作为主要的价值追求。
但是，公平竞争审查标准亦不能完全舍弃效率价值，当政策措施能够显著提高经济效率且对竞争公平的损害较小时，应当允许政策措施的出台。我国现行的公平竞争审查标准彰显了对竞争公平价值的追求，多处使用“排斥或者限制经营者参与市场竞争”“歧视性价格和歧视性补贴政策”等表述；但对经济效率价值的追求语焉不详，只有部分审查标准中的“不合理”“不必要”以及“法律、行政法规或者国务院规定”的表达似乎为经济效率价值的追求留下了一定的空间。例如，扶持农业龙头企业的政策会在龙头企业与非龙头企业之间造成不公平竞争，但扶持农业龙头企业有助于提高农业组织化程度、提升农业生产效率，故《国务院关于支持农业产业化龙头企业发展的意见》（国发〔2012〕10号）明确提出要切实加大对农业龙头企业的支持力度，从而体现了对经济效率价值的追求。
（三）公平竞争审查标准的目标定位
当前，我国统一大市场已基本形成，但地方保护主义、区域封锁、行业壁垒、违法给予优惠政策等阻碍全国统一大市场建设的现象仍然存在。究其原因，中央和地方在经济发展过程中存在利益偏差，地方政府在“GDP政绩考核观”的指挥棒下，纷纷出台扶优扶强、保护本地经营者发展的经济政策，以提高特定经营者和本地经营者的市场竞争力。由此导致的结果是，地方政府纷纷比拼扶持力度，甚至通过赤裸裸的排外措施排除外地经营者或者外地商品进入本地市场，致使全国统一大市场被分割为碎片化的小市场。
随着我国经济由追求GDP增速的粗放型增长模式向高质量增长模式的转型，国家对建立全国统一大市场的需求愈发强烈，亟需规制地方政府实施的地区封锁、违法给予特定经营者优惠政策等抽象行政垄断行为。我国建立公平竞争审查制度的直接目的是防止地方政府过度干预和不当分割市场，通过市场机制的调节使得土地、资本、技术、劳动力、数据等生产经营要素实现全国市场的自由流转，最大限度地发挥出生产经营要素的价值。公平竞争审查标准承担了厘定政府与市场边界、规范府际竞争秩序、建设全国统一大市场的重任，成为政策制定机关制定涉及市场主体经济活动政策措施的行为准则。
作为竞争政策实现的重要路径，公平竞争审查制度通过协调竞争政策与产业政策、招商引资政策等经济政策之间的关系，最终确立竞争政策的基础地位。竞争政策的基础地位强调竞争政策在经济政策和经济法律法规的制定与实施过程中居于优先地位，经济政策和法律法规原则上不得与竞争政策相抵触，政府及市场主体的行为都要受到竞争政策的约束。确立竞争政策的基础地位，一方面要确立竞争政策的优先性，防范经济政策损害竞争政策的权威性；另一方面要明确经济政策的竞争中性属性，防止经济政策破坏市场的公平竞争。公平竞争审查标准的设定，应紧紧围绕确立和强化竞争政策基础地位这一制度目标，突出竞争优先和竞争中性两个基本定位。
《公平竞争审查制度意见》提出，“尊重市场，竞争优先”是建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则，即《公平竞争审查制度意见》明确了竞争优先的基本定位。竞争优先是指竞争政策相对经济政策具有优先性，当竞争政策与经济政策发生冲突时，应当以竞争政策作为衡量经济政策优劣的标准。除特殊情况外，凡是与竞争政策相冲突的经济政策，都应当被修改或废止，直至符合竞争政策的基本精神和要求为止。公平竞争审查标准需要体现竞争政策的优先性，防止政府通过产业政策、招商引资政策、创新政策等经济政策排除、限制市场竞争。当然，鉴于经济发展的复杂性，竞争政策的优先性不是绝对的，在某些时期、某些地区、某些行业赋予经济政策有限的优先性，与强化竞争政策基础地位的目标并不矛盾。
近年来，中共中央和国务院多次提及竞争中性原则。竞争中性要求政策制定机关不能因所有制形式、地区和经营规模等不同而不合理地区别对待不同经营者，从而影响经营者之间的公平竞争。综观我国公平竞争审查标准体系，无不彰显了竞争中性的基本立场。例如，《公平竞争审查制度实施细则》第14条明确规定不得对外地和进口商品或服务实施歧视性价格和补贴政策、不得排斥或限制外地经营者参与本地招投标，第15条规定不得违法给予特定经营者优惠政策、安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩。“从理论上来说，任何制度都存在非中性的问题。”竞争中性具有相对性，把竞争中性偏颇地理解为在任何情况下对各类经济组织均提供无差别待遇的观点是对竞争中性的误读。因此，在要求经济政策遵循普惠性、无歧视原则的同时，应当允许必要的差别化经济政策的出台，这种做法并未偏离竞争中性的基本定位。
03
尽管《公平竞争审查制度实施细则》对公平竞争审查标准进行了优化，强化了公平竞争审查制度的刚性约束。但是，拨开公平竞争审查标准的“面纱”，可以发现我国现行审查标准没有科学地反映市场调节与政府干预、经济效率与经济公平、竞争政策与产业政策之间的复杂关系，导致审查标准在审查实践中暴露出了诸多问题，不利于发挥公平竞争审查制度的应有功能。
（一）采取列举式规定方式导致实质性审查标准缺失
《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》构建了“列举+兜底”的基本框架，建立了由4类一级标准和20类二级标准构成的公平竞争审查标准体系，其中2项兜底标准规定在“公平竞争审查表”中，分别为没有法律法规依据减损市场主体合法权益或者增加其义务、违反《反垄断法》制定含有排除限制竞争内容的政策措施。减损市场主体合法权益或者增加其义务，说明了政府干预侵犯了市场调节的边界，但并不必然产生排除、限制市场竞争的效果，因而该项兜底标准的合理性存疑；违反《反垄断法》制定含有排除、限制竞争内容的政策措施，契合了公平竞争审查制度的基本目标，可以作为实质性审查标准。遗憾的是，《公平竞争审查制度实施细则》在优化“公平竞争审查表”时删除了2项兜底标准，完全采取列举式规定方式，导致实质性审查标准缺失。
在公平竞争审查制度建立初期，由于大部分审查机构都不具备相应的专业知识以及审查能力不强的问题，列举式规定有助于审查人员快速理解和掌握审查标准并提高审查效率。但是，列举式规定存在明显的局限性。首先，列举式标准存在列举不全的明显缺陷。例如，《公平竞争审查制度实施细则》第14条在规定不得针对外地和进口商品、服务实行歧视性政策时，只列举了歧视性价格和歧视性补贴，忽略了歧视性收费项目、歧视性收费标准等歧视性政策。又如，第15条只规定安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩，但实践中的财政奖补可能还会与实缴注册资本、经营贡献、经济贡献、发展贡献等因素挂钩，而税收或非税收入难以涵盖上述因素。其次，列举式规定的僵化特点与政策实践的复杂性、动态性存在冲突。尽管现行的列举式规定基本上都有“包括但不限于”的表述，但在具体审查过程中，审查机构往往只会依据已列举的标准进行审查，导致文义上没有违反列举式标准但事实上排除、限制竞争的政策措施成为“漏网之鱼”。再次，列举式审查标准缺乏高度的概括性和普适性。作为判断准则，审查标准应当具有一般性和概括性，能够适用于具有类似特征的类型化情况，具有一定程度上的普适性意义和弹性外延。现行的审查标准体系只是简单地将政策措施中可能具有排除、限制竞争效果的行为表现予以归纳整合，审查人员依赖罗列的行为表现，采取“基于形式审查的方法”，与实践中的政策措施进行机械的核对，若发现政策措施的条文内容与审查标准的文义相吻合，且没有法律、行政法规或者国务院规定依据，即认定违反了审查标准。基于竞争形式正义观和形式审查的逻辑，以至于有学者主张“建立公平竞争审查的智能审查词库，让人工智能辅助公平竞争审查甚至替代部分审查工作”。人工智能技术确实可以作为辅助审查手段，但不应寄予厚望。主要原因是，为规避“基于形式审查的方法”，政策制定机关在起草或者修改政策措施时往往在文字表达层面下功夫，政策措施排除、限制竞争的实质依然没有改变，人工智能在初筛时可能会漏掉文字表达层面不违反审查标准但实质上排除、限制竞争的政策措施。
“基于形式审查的方法”的优点在于规则明确，执法或司法判断成本低，行为法律后果的可预见性强，但只应该适用于反竞争效果显著，并且在绝大多数情况下没有显著正面经济效果的行为类型。事实上，经济政策可能正负效应兼具，绝大部分审查标准没有区分经济政策的正效应和负效应，或者直接忽略了正效应，导致审查过程中未能秉持正确的竞争法理念对政策措施进行审查评估。为了应对这一挑战，一方面需要识别政策措施的反竞争效果，另一方面需要采纳更为开放和灵活的标准。故此，理应在列举式审查标准的基础上，归纳总结出公平竞争审查的实质性标准，以此全面评估经济政策的竞争效果。
（二）公平竞争审查标准刚性有余而差异性不足
基于对改变传统的产业政策等经济政策优先的局面、落实和强化竞争政策基础地位以及自我审查模式下公平竞争审查流于形式等因素的考量，我国一直在强化包括审查标准在内的公平竞争审查制度的刚性约束，对差异化经济政策兼顾不够。然而，差异性是我国市场经济发展的重要特点，经济发展的差异性主要表现为区域差异性、产业差异性和主体差异性三个方面。区域差异性既表现为地区经济发展的不均衡性，又体现在各地区的经济结构、产业结构、人才结构等方面。经过四十多年的改革开放，我国东南沿海地区的软硬件环境已取得巨大进步，产业聚集和协同效应、人才聚集效应已经显现，但西部和边远地区的经济发展环境无法与之相提并论，地区间经济发展的马太效应开始显露。即使同属于东南沿海地区，各地的产业结构、产业发展水平、技术创新能力等方面均存在明显不同。有些省市战略性新兴产业较多，自主创新能力强；有些省市产业结构较为单一，产业结构亟需优化。此外，不同市场主体的资源禀赋存在较大差异，民营企业和中小微企业的生存和发展面临较多困难。
经济发展差异性的客观存在，注定了只有通过制定差异化经济政策才能解决产业结构失衡和地区经济发展失衡等问题。差异化经济政策是指各地在出台扶持经济发展的政策时，需要根据经济发展的差异性在政策工具、扶持对象、扶持力度等方面有所区别，契合了近年来党中央和国务院提倡的精准调控理念以及经济法的实质公平原则。实质公平聚焦于经济法主体的差异性特征，允许差异化经济政策的合理存在。例如，尽管有些政策措施具有排除、限制竞争的效果，倘若为了促进幼稚产业或落后地区发展，从整体和长远看，有利于建立更加公平的市场竞争环境和促进经济社会发展，应当被允许实施。在实然层面，我国实施的西部大开发、中部崛起、振兴东北老工业基地的政策属于典型的差异化经济政策；在疫情防控期间，国务院提出对劳动密集型企业实施差异化的税费、金融支持政策，以鼓励吸纳更多就业。由此可见，实践中的差异化经济政策较为普遍。
鉴于差异化经济政策具有的应然理性和客观必然性，在具备必要性、正当性的前提下，差异化经济政策应当得到保护。当然，也不能否认差异化经济政策可能被地方政府用来设置地区壁垒、保护本地或特定经营者、出台扶优扶强等政策措施，进而影响到全国统一大市场和公平竞争环境的建设，因而需要平衡协调差异化经济政策与公平竞争的关系。为此，《中共中央 国务院关于建立更加有效的区域协调发展新机制的意见》（中发〔2018〕43号）要求进一步细化区域政策尺度，针对不同地区实际制定差别化政策，同时更加注重区域一体化发展，维护全国统一市场的公平竞争，防止出现制造政策洼地、地方保护主义等问题。
因此，公平竞争审查标准需要对差异化经济政策进行精准识别，综合考虑差异化经济政策的必要性、正当性、竞争损害、社会公共利益保护等因素，不应给所有的差异化经济政策打上必然损害公平竞争的标签。就制度文本而言，现有的公平竞争审查制度试图从三个方面缓解差异化经济政策与公平竞争审查之间的张力。首先，大部分标准中规定了法律、行政法规和国务院规定三个上位规定依据。虽然上位规定依据的制定经过了利益权衡和价值取舍，可以在一定程度上满足差异化经济政策的制定需求，但绝大多数上位规定依据的内容模糊，原则性规定较多，政策制定机关难以从中获得明确的依据。其次，部分标准使用“不必要”“不合理”“实际需要”等体现政策合理与否的表述，部分差异化经济政策可以援引这些标准而不被认定违反审查标准。但是，此类表述主要规定在“不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件”二级标准中，其他标准鲜有规定。再次，《公平竞争审查制度实施细则》第17条的例外规定可以为差异化经济政策的出台“开绿灯”，但需要符合维护国家安全、实现社会保障目的和实现社会公共利益三种情形之一，且满足实现政策目的不可或缺、不会严重限制市场竞争和明确实施期限三个条件，如此严格的条件导致绝大多数差异化经济政策无法获得例外豁免。总之，现行的公平竞争审查标准刚性有余、差异性不足，不利于更好地发挥政府作用。
以财政奖补政策中常见的“本地注册登记”条件为例，根据现行的审查标准，“若无上位法规定，给予本地注册企业财政补贴和奖励是对非本地注册企业的歧视，违反公平竞争审查原则”。但是，根据我国行政许可法和市场主体登记管理条例的规定，本地区注册企业包括在本地注册的企业法人和非本地企业法人在本地注册的分支机构，并未将所有的外地企业排除在奖补范围之外。此外，如果法律、行政法规明确规定在本地注册登记是外地企业在本地开展业务的前提，对本地注册登记企业的奖补不会违反审查标准。例如，《旅行社条例》第11条规定，旅行社在外地设立专门招徕旅游者、提供旅游咨询的服务网点，应当向所在地市场监管部门办理设立登记手续。某地方政府为应对新冠疫情冲击对旅游行业经营者提供奖补时以“本地注册登记”为条件，由于该奖补政策覆盖了在本地从事旅游业务的所有经营者，不存在区别对待的情形，故没有违反审查标准。概言之，“本地注册登记”条件并不必然会排除、限制竞争，采取“一刀切”的规制态度不利于差异化经济政策的出台。
（三）部分标准的不确定性导致审查尺度难以把握
在现行的审查标准体系中，“不合理”“不必要”“特定经营者”“国务院规定”等含义模糊，可解释空间较大，导致审查人员难以准确把握审查标准的内涵和外延。在自我审查模式下，政策制定机关往往从有利于自身的角度进行解释，在审查实践中容易产生争议；还会产生各地执行审查标准尺度不统一问题，势必在不同地区造成政策实施层面的不公平。
第一，审查标准存在将“市场主体”与“经营者”概念混用的情形。在民商法语境下，市场主体的类型及其组织规则采用法定主义，我国法律认可的市场主体主要包括公司、企业、个体工商户等。根据我国市场主体登记条例第2条的规定，市场主体是指在中国境内以营利为目的从事经营活动的自然人、法人及非法人组织。由此可见，从事市场经营活动、以营利为目的和具备法定资格是民商法语境中市场主体的三个重要特征。在经济法语境下，市场主体是与调制主体相对的参与市场竞争和其他经济运行活动的主体，不论其是否取得法定资格，也不论其是否从事经营活动抑或是以营利为目的，均属于市场主体，具体包括经营者、经营者利益的代表、纳税人、消费者等。同时，我国反垄断法第15条第1款规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。相较而言，经营者的外延要明显大于民商法语境中的市场主体外延，小于经济法语境中市场主体的外延。由于概念外延存在差别，审查人员在理解审查对象和审查标准时容易产生分歧。
第二，“特定经营者”是审查标准中最常见的概念，地方政府扶持特定经营者，容易侵犯其他经营者的公平竞争权。当前，审查标准并未明确特定经营者的内涵，审查实践中对特定经营者有广义、中义和狭义三种理解。绝大多数政策制定机关对特定经营者作狭义的理解，认为只有在政策措施中指出经营者的名称或者简称，才属于特定经营者；也有部分政策制定机关采用中义的理解，强调特定经营者范围的确定性和绝对性，即使通过若干条件限定了经营者范围，但由于经营者范围具有开放性和动态性，不应认定为特定经营者。但是，根据国家市场监管总局于2018年通报的典型案例，注册在南宁市且具有独立法人资格的跨境电子商务企业被认定为特定经营者。很显然，国家市场监管总局对特定经营者采取的是广义的理解，即使经营者范围具有开放性和动态性，依然属于特定经营者。由于审查机构对特定经营者存在理解上的差异，影响到了公平竞争自我审查、抽查评估和第三方评估的质量。
第三，国务院规定是部分政策措施可以出台实施的上位规定依据之一。然而，“国务院规定”不是一个规范的法律概念。就学理而言，国务院规定是指以国务院或国务院办公厅名义发布的涉及公民、法人和非法人组织权利义务并具有反复适用效力的通知、命令、决定等规范性文件。问题在于，经国务院批准或者同意的部门规范性文件是否属于国务院规定的范畴？有学者认为，经国务院批准或者同意不改变主管部门制定规范性文件的行为性质，属于我国立法法所禁止的转授权行为，因而不属于国务院规定的范畴。由于部门规范性文件的内容比国务院规定更加具体，如果经国务院批准或者同意的部门规范性文件可以纳入国务院规定的范畴，政策制定机关在制定差异化经济政策时可以获得更多和更为明确的上位规定依据。
第四，公平竞争审查标准的表达模式不一致且存在内容疏漏的问题。现行的公平竞争审查标准体系由4项一级标准和18项二级标准构成，绝大多数二级标准之下列举了若干违反审查标准的行为表现，行为表现只是为审查人员适用二级标准提供了文义核对的指引，不能视为三级审查标准。首先，4项一级标准的表达模式明显不一致。“市场准入和退出标准”采取中性表达，“商品和要素自由流动标准”采取肯定式表达，“影响生产经营成本标准”和“影响生产经营行为标准”则属于否定式表达。18项二级标准均使用“不得”一词，属于“负面清单”的表达模式。其次，审查标准存在不够细化和疏漏的问题。例如，部分政策措施规定了“经营贡献奖”“经济贡献奖”“发展贡献奖”等奖补条款，无论是经营贡献还是经济贡献抑或是发展贡献，除却经营者对地方政府贡献的税收或非税收入，还包括增加就业、促进技术创新、推动社会进步、促进经济增长、维护社会稳定等贡献；也有些政策措施将财政奖补金额与特定经营者的实缴注册资本或者投资数额挂钩。目前的审查标准只规定“安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩”，显然无法涵盖经济贡献、经济发展贡献以及实缴注册资本、投资数额等新类型。
（四）公平竞争审查标准与相关制度缺乏有效衔接
公平竞争审查机制本质上并非线性单向的管理工具，而是立体多维的治理体系，不仅包含实体规范而且包含程序机制，故不宜仅局限于反垄断法的范畴，而应将其置于整个法治体系中予以考量。从内部关系看，公平竞争审查标准与例外规定、反垄断法存在紧密关联；从外部关系看，审查标准与产业政策法、财税法等法律法规以及国务院规定关系密切。然而，围绕审查标准而产生的内外部关系均缺乏有效衔接，导致审查工作的推进面临较大阻碍。
第一，公平竞争审查标准与例外规定制度存在部分重叠。我国公平竞争审查制度构建的是“原则禁止+例外豁免”的规范框架，审查标准承担原则禁止功能，例外规定发挥例外豁免作用。然而，由于大部分审查标准均规定了“法律、行政法规或者国务院规定依据”，有上位规定依据的政策措施不会被认定违反审查标准。而例外规定制度的适用情形之一是法律、行政法规的规定，由此出现了一个逻辑悖论：既然有法律、行政法规规定依据的政策措施不会被认定违反审查标准，又谈何适用例外规定？以国家安全情形为例，《公平竞争审查制度实施细则》第17条规定，维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的政策措施，属于可以适用例外规定的情形，但审查机构完全可以依据我国国家安全法的规定，认定政策措施没有违反审查标准，因而也就不存在适用例外规定的前提条件。
第二，公平竞争审查标准与反垄断法在立法和实施层面均缺乏有效衔接。我国2022年修订的反垄断法仅对公平竞争审查制度作出原则性规定，未涉及审查标准。规定审查标准的《公平竞争审查制度实施细则》因法律位阶较低，难以承担协调竞争政策与经济政策的重任。因此，在立法技术上如何处理审查标准与我国反垄断法的关系，会在一定程度上影响公平竞争审查制度的实施成效。在实施层面，我国2022年的反垄断法第45条将抽象行政垄断行为的实施主体由行政机关扩大到法律、法规授权的管理公共事务职能的组织，意味着政策制定机关制定涉及市场主体经济活动政策措施的行为均可成为反垄断执法的对象，完全打通了公平竞争审查与反垄断执法之间的通道。然而，鉴于公平竞争审查标准与行政性垄断的判断标准存在偏差，这一通道能否畅通依然存疑。关于行政性垄断的判断标准，是纯粹从滥用行政权力的维度判断（即本身违法原则），还是基于竞争效果的违法性判断（即合理原则）？有学者认为，绕开管制性立法以我国反垄断法中的效果原则来代替法律判断，难以通过经济效果判定“滥用”。在斯维尔诉广东省教育厅案中，法院大胆适用了本身违法原则。也有部分学者予以反驳，认为我国反垄断法违法性判断的核心是基于效果违法性的判断，广东省教育厅的行为是否产生排除、限制竞争的效果才是行为定性的核心。而公平竞争审查标准淡化了对滥用行政权力的考量，更侧重对竞争效果的评估。申言之，即使政策制定机关没有滥用行政权力，但排除、限制了市场竞争，也可能会被认定违反审查标准。
第三，审查标准与产业政策等领域的法律、行政法规和国务院规定的协同不畅。当前，我国的产业政策、招商引资政策等经济政策的法治化程度较低，不仅“在约束政府运用公权力引导产业发展方面略有不足”，而且在为具有必要性和正当性的差异化经济政策提供法律依据方面存在部分缺位现象。与此同时，在主要为差异化经济政策提供依据的国务院规定中，原则性规定、模糊性规定居多，在支持地方政府出台差异化经济政策上力有不逮。以政府补贴为例，政府补贴具有促进产业结构优化和转型升级、促进特定区域发展等正向效应，是当今世界各国普遍采用的产业政策措施之一。但是，部分财政补贴政策的上位规定依据并不明确。例如，某地出台的质量强区资助奖励资金管理办法规定，对首次获得中国质量奖、中国质量奖提名奖、省级质量奖、市长质量奖的单位分别给予不同金额的一次性奖励。政策制定机关认为，我国产品质量法第6条第2款规定国家对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人给予奖励。问题在于，质量奖励的主体是否包括地方政府？获得省级质量奖、市长质量奖等奖项是否意味着产品质量达到国际先进水平或者成绩显著？依据目的解释方法，地方政府奖励获得相应质量奖的经营者符合我国产品质量法的立法宗旨；但是我国产品质量法并未能为此类财政奖补政策提供明确的上位规定依据。在审查实践中，因上位规定依据不明确引发的审查争议不在少数，反映出了审查标准与法律、行政法规和国务院规定依据之间存在协同不畅的问题。
04
2022年4月10日发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》明确提出：“健全公平竞争制度框架和政策实施机制，建立公平竞争政策与产业政策协调保障机制，优化完善产业政策实施方式。”作为公平竞争制度框架的重要内容，公平竞争审查标准的规范再造应当立足于协调竞争政策和产业政策等经济政策关系，以问题意识为导向，聚焦于政策措施的竞争影响，增强审查标准的科学性、针对性和可操作性。
（一）提炼公平竞争审查的实质性标准
规则的产生和制定经历了从具体上升到抽象的逻辑推演过程，具体到抽象的转变实际上是具体实践情况的共同特征的提炼过程。公平竞争审查标准也需要完成从具体规则上升到抽象规则的使命，从审查标准文本和审查实践中发现问题、凝聚共识；在审查方法上，从“基于形式审查的方法”回归至竞争法的基本分析方法——“基于实质审查的方法”——评估政策措施的竞争效果。为此，需要从公平竞争审查制度的价值取向和目标定位出发，从列举式标准中提炼出实质性标准，增强审查标准的适应性和灵活性，从而构建起“实质性审查标准+列举式审查标准”相结合的审查标准体系。具言之，应当确立竞争效果标准和合法性标准作为实质性审查标准，其中，竞争效果标准是主导性标准，合法性标准是补充性标准。
1.竞争效果标准
如前所述，公平竞争审查标准应当在发挥市场的决定性作用、更好发挥政府作用这一思想的指导下，突出竞争优先和竞争中立的基本定位，运用竞争法的分析方法评估政策措施的实施效果。申言之，公平竞争审查应立足于合理原则而非本身违法原则，评估政策措施是否排除、限制市场竞争以及限制市场竞争的程度，竞争效果标准应当成为公平竞争审查的实质性标准。正如有学者所言：“若要评判政府行为的正当性，应当调整评判标准，以市场机制是否受到损害为基本标准，突破合法性审查的框架，凸显合理性审查的要求，而这恰恰是竞争政策的标准。”竞争效果标准的确立，可以在一定程度上弥补《公平竞争审查制度实施细则》删除兜底标准带来的缺憾，“防止政策制定机关从文义上和形式上规避公平竞争审查标准”。从竞争影响而非文义来判断政策措施是否违反审查标准，还因为政策措施目标的多元化特征以及“不同的政策措施对市场竞争秩序影响不同”。在实践中，有些政策措施虽然在文义上违反了列举式标准，但只是在一定程度上限制了市场竞争，还能在更大程度上激发创新创业活力、促进经济发展、增进消费者福利，两相权衡之后应允许此类政策措施出台。
事实上，《公平竞争审查制度实施细则》的多个条文已经隐含了竞争效果标准。第2条明确规定不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的政策措施方可出台。第13条多项二级标准中的“歧视性”“不平等”“差别化”等概念可以说是不公平竞争的代名词；“排斥或者限制经营者参与市场竞争”等表述强调了市场竞争的负效应。第17条将适用例外规定的政策措施的竞争效果限定在“一定程度上限制市场竞争”和“严重限制市场竞争”之间。相对于《公平竞争审查制度实施细则》中的隐晦式表达，2023年5月12日国家市场监管总局发布的《公平竞争审查条例（征求意见稿）》第11条旗帜鲜明地要求政策制定机关应当“科学评估有关政策措施对公平竞争的影响”，竞争效果标准呼之欲出。有鉴于此，有必要从具体的审查标准中凝练出竞争效果标准作为实质性审查标准，并在审查标准体系中明确其主导标准的地位，列举式审查标准只是竞争效果标准的具象化。具言之，建议在列举式标准外新增竞争效果标准，审查人员首先依照列举式标准逐一核对，“如果不存在清单罗列的情形，则要继续依据抽象标准进行审查，判断这项被审查的公共政策是否限制、扭曲了竞争”。如果审查人员对政策措施是否违反列举式标准存疑或者出现审查争议，竞争效果标准可以作为校正审查偏差时的标准。此外，竞争效果标准亦有弥补列举式标准列举不全的功能，可成为公平竞争审查的兜底性标准。竞争效果的评估需要遵循反垄断法的基本逻辑，在界定相关市场的基础上，权衡竞争损害和政策措施的正效应，并结合具体政策措施进行个案分析。
2.合法性标准
公平竞争审查与合法性审查作为两个独立的审查机制，两者在审查内容上有所交叉，主要表现为公平竞争审查需要对政策措施的“法律、行政法规或者国务院规定依据”进行评价，涉及合法性问题。但是，公平竞争审查兼具合法性审查与合理性审查双重功能，竞争影响评估属于合理性审查范畴，合法性审查则要求政策措施要有明确的法律、行政法规或者国务院规定依据。基于社会经济的复杂性、经济发展的非均衡性以及经济干预的精准性，如果经过竞争影响评估发现政策措施排除、限制了市场竞争，但有明确的上位规定依据，则不会被认定为违反审查标准。因此，合法性标准是公平竞争审查的补充性标准，当政策措施违反竞争效果标准时可依法获得豁免。关于规范性文件的合法性审查标准，行政法学理论上存在合宪性审查说、实质合法性审查说和形式合法性审查说三种观点，公平竞争审查中的合法性审查类似于形式合法性审查，但在审查要点上，不需要审查政策措施的制定权限、制定程序是否合法，而是审查政策措施的内容是否有法律、行政法规和国务院规定作为上位规定依据。
（二）制定差异化的公平竞争审查标准
鉴于当前的公平竞争审查标准存在的差异化不足、针对性不强的问题，中共中央、国务院以及国家市场监管总局均已提出要研究制定重点领域和行业性审查规则。《市场监管总局等四部门关于印发公平竞争审查工作部际联席会议2020年工作要点的通知》（国市监反垄断〔2020〕93号）提出，鼓励有条件的部门结合工作实际，研究制定行业性审查规则，进一步明确和细化认定标准和判断因素。《国务院关于印发“十四五”市场监管现代化规划的通知》（国发〔2021〕30号）亦提出逐步研究制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标等重点领域和行业性专项公平竞争审查规则，细化审查标准。《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》再次强调要研究重点领域和行业性审查规则。截至目前，重点领域和行业性审查规则迟迟未见出台。
制定差异化的审查标准不会破坏全国统一大市场建设。首先，差异化审查标准精准契合政府与市场之间的动态关系，通过公平竞争审查“寻找政府与市场的动态最优边界”。其次，差异化审查标准没有背离审查标准应当坚持的竞争优先、竞争中性的基本定位。竞争政策的优先性不具有绝对性，“不是说其他所有政策都要服从竞争政策的要求”，具有必要性、正当性的经济政策没有违背竞争优先的要求；“竞争中立也不能否定、扭曲政府与市场之间的正当关系”，澳大利亚、OECD的竞争政策表明，“竞争中立政策允许政府依法采取合理的非中立性干预措施”。再次，全国统一大市场建设的目标是推动我国市场由大到强转变，“强市场”不仅表现为规模和范围更大，更是制度规则更完备、结构层次更优化、影响力与吸引力更强的市场。差异化审查标准的制定，有助于促进我国公平竞争审查规则更加完备，市场结构更加优化；根据不同地区、不同行业、不同主体资源禀赋的差异，出台差异化审查标准，契合经济法追求的实质公平观。为了避免地方政府利用差异化审查标准实施地方保护，应当由国家市场监管总局会同有关部门在公共利益的框架下，结合重点领域和行业特点制定差异化审查标准，地方政府不得对审查标准作出修改、进行限缩解释或者扩张解释。差异化审查标准在性质上属于列举式标准，不得违背竞争效果标准的总体要求。
就违反审查标准的领域而言，市场准入、财政补贴、政府采购三个领域是高发领域，违反审查标准的政策措施花样繁多，亟需就这三个重点领域制定针对性的审查标准。以政府采购领域为例，与政府采购相关的审查标准主要分布在市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准2项一级标准以及未经公平竞争不得授予经营者特许经营权等4项二级标准中。但是，普遍适用的审查标准具有一定的抽象性和概括性，未能体现政府采购活动的特点。当前，有关部门开始探索政府采购领域的公平竞争审查实施方案，也涉及审查标准细化问题。例如，财政部发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）列举了政府采购领域需要重点清理的11类问题；《广州市财政局关于印发广州市政府采购负面清单的通知》（穗财采〔2022〕8号）规定了资格条件、采购需求、评审标准、公平竞争等方面的71项内容，其中14项与公平竞争审查相关。上述探索均以“负面清单”形式，细化了政府采购领域的审查标准，但存在规定不够系统、权威性不够的问题。建议国家市场监管总局会同财政部共同制定并发布政府采购领域的审查标准，从招标文件编制和发布、投标资格、投标担保、评审标准、投标人救济、采购合同签订等方面进行全流程再造。
鉴于以直接干预为主要特征的选择性产业政策可能会扭曲市场机制，国家的基本方针是推动产业政策从选择性产业政策向功能性和普惠性产业政策转向。但是，在某些产业以及产业发展的特定阶段，“选择性产业政策依然能发挥重要作用”。产业经济学的研究表明，选择性产业政策通过财政补贴、税收优惠和市场准入等手段可以显著地提高被扶持企业以新产品为表征的创新能力。通常情况下，自然垄断、新兴产业、高新技术等行业以及关系国民经济命脉的行业，需要选择性产业政策的扶持。有学者通过对新能源汽车产业政策的实证研究发现，不同成长阶段对于“选择性”或“功能性”政策的需求不一致，现阶段新能源汽车产业的培育与发展不仅需要“选择性”政策的“需求拉动”，也需要“功能性”政策的“供给推动”。在审查实践中，选择性产业政策的出台高度依赖国务院规定依据，但国务院规定给予的支持非常有限。故此，建议通过制定行业性审查标准给具有必要性和正当性的选择性产业政策留下空间。具体而言，由国家市场监管总局会同行业主管部门研究特定行业选择性产业政策的合理性、正当性以及选择对象、使用阶段、政策手段、竞争影响等内容，通过“正面清单”形式列举具有合理性和正当性的选择性产业政策，以此形成行业性审查标准。
根据经济学家的实证研究，地区性行政垄断与地区经济增长呈倒U型关系，当经济发展水平较低时，市场分割程度的提高有助于当地的经济增长，这充分说明了为什么部分地方政府热衷于实施地区性行政垄断。申言之，经济欠发达地区出台的招商引资和扶持本地经营者等政策措施具有经济合理性，有助于解决区域经济发展失衡问题。对于此类经济政策，虽然部分可以援引国务院规定以及例外规定中的“扶贫开发”情形，但由于国务院规定的模糊性以及难以满足不可或缺性和不会严重限制竞争两个例外条件，导致经济欠发达地区的公平竞争审查工作陷入两难：严格执行审查标准会影响本地经济发展，为促进本地经济发展只能秉持宽松的审查尺度。为了解决这一难题，可以考虑在公平竞争审查制度中建立“安全港”规则，允许某些经济欠发达地区在一定期限内免予执行部分审查标准，实施“安全港”规则的地区、期限以及免于执行的标准类型，需要国家市场监管总局会同国家发展和改革委员会等部门在分析政策措施与地区经济增长关系的基础上科学确定。
（三）进一步完善列举式审查标准
第一，明确列举式审查标准中基本概念的内涵和外延。首先，国家建立公平竞争审查制度的目的是维护公平竞争的市场环境，《中华人民共和国市场主体登记条例》中的“市场主体”概念强调营利性，将不以营利为目的但参与市场竞争的主体排除在外；经济法语境中的市场主体包括经营者、消费者、劳动者等主体，但消费者和劳动者不参与市场竞争，参与市场竞争的主体是经营者，只有涉及经营者经济活动的政策措施才需要进行公平竞争审查。因此，建议在审查标准和审查制度中统一使用“经营者”概念，以便与我国反垄断法的规定保持一致。其次，对于“特定经营者”“国务院规定”“不合理”“不必要”“非税收入”等含义模糊的概念，建议整合现有的三家协调机构，成立公平竞争委员会作为统一的竞争政策协调机构，由国务院公平竞争委员会通过出台《公平竞争审查指南》的形式进行明确，以规范审查机构的自由裁量权。对于“特定经营者”，应当采取广义上的理解，即便特定经营者范围具有开放性和动态性，只要给予优惠政策时范围是确定的，均属于特定经营者。在政策实践中，除直接规定经营者名称或者采取项目库、名录库、总部企业、龙头企业等方式进行限定外，还可能通过设定若干条件的方式来限定特定经营者，常见的限定条件包括注册地+行业或经营特点、实缴注册资本数额、经营规模、世界500强或者中国500强、入驻地点等；尽管上述条件具有开放性，但在具体政策语境下会产生圈定经营者范围的结果。关于“国务院规定”，建议明确将国务院批准或者同意的部门规范性文件视为国务院规定，作为政策措施的上位规定依据。
第二，细化列举式审查标准的基本内容。对于4项一级标准、18项二级标准及其行为表现存在表达模式不一致的问题，建议将“市场准入和退出标准”“商品和要素自由流动标准”分别修改为“影响市场准入和退出标准”“影响商品和要素自由流动标准”；建议二级标准之下的行为表现均采用负面清单的表达模式，实现与二级标准的有效衔接。为优化审查标准体系，需要细化和更新现有的二级审查标准。当前，财政奖补是地方政府扶持本地经济发展最常用的手段，政策实践中出现了审查标准难以涵盖的财政奖补措施。建议充实“影响生产经营成本标准”的内容，新增“安排财政支出一般不得与特定经营者的实缴注册资本或经营贡献、经济贡献挂钩”和“没有法律、行政法规或者国务院规定，安排人才奖补资金不得与特定经营者挂钩”作为二级审查标准。在政府采购领域，招标文件排除、限制市场竞争的情况亦较严重，现行的列举式审查标准存在一些疏漏。例如，绝大多数招标文件都明确禁止联合体投标，排除中小企业参加投标活动，因而建议在“不得限定、经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”标准之下新增“限定投标人经营规模”的表述；部分政府采购公告要求投标人现金购买招标文件或者法定代表人到场参加开标活动，对外地投标人明显不公平，建议在“排斥、限制外地经营者参加本地招投标活动”标准之下新增“不得要求现金购买招标文件或者法定代表人现场参加开标活动”。另外，歧视性税费项目和歧视性税费标准会影响商品和要素自由流动标准，建议将二级标准“不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策”修改为“不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格、歧视性补贴和歧视性税费等歧视性政策”。需要指出的是，需要完善的列举式审查标准不限于这些，建议国家市场监管总局在梳理、总结公平竞争审查经验的基础上，将一些典型的行为表现纳入审查标准中，不断丰富、完善审查标准体系。
（四）健全公平竞争审查标准与相关制度有效衔接的机制
内部衔接机制的构建重点围绕审查标准与例外规定、反垄断法的关系而展开。在审查标准中引入竞争效果标准、合法性标准作为实质性审查标准后，例外规定制度即失去存在的价值。是故，建议删除例外规定条款，建立基于合理原则的分析框架，“在全面分析的基础上作出基于个案的行为违法认定，才是公平竞争审查的恰当进路”。至于审查标准与反垄断法关系的处理，既是一个立法技术问题，亦是一个法律实施问题。在立法层面，建议在我国反垄断法“滥用行政权力排除、限制竞争”一章中新增一个条款，用于规定实质性审查标准，实现审查标准与反垄断法的有效衔接；尽快出台《公平竞争审查条例》，对审查标准体系进行规范再造。同时，由国务院公平竞争委员会研究、制定《公平竞争审查指南》，针对审查标准的理解和适用出台详细的指引。在实施层面，建议采取竞争效果标准作为行政性垄断的判断标准，实现公平竞争审查标准与行政性垄断违法性判断标准的统一。
外部衔接机制的建设涉及公平竞争审查制度与产业政策、招商引资等领域法律、行政法规和国务院规定之间的关系，关系到竞争政策与产业政策、财税政策等经济政策的协调能否成功。鉴于法律、行政法规和国务院规定应当为具有必要性和正当性的差异化经济政策提供充分的上位规定依据，外部衔接机制的建设主要从两个方面着手。一方面，分析、梳理差异化产业扶持、财政奖补等经济政策，将具有必要性、正当性且不会严重限制市场竞争的差异化经济政策规定在产业政策法、财税法等法律、行政法规或者国务院规定中。另一方面，健全竞争政策与产业政策、招商引资政策等经济政策的协调机制。协调机制的建立是政策协调的前提，中央层面由国务院公平竞争委员会统筹、协调公平竞争审查标准的修订；省级和设区的市两级政府亦成立公平竞争委员会，统筹、协调和指导公平竞争审查标准的适用问题。
05
随着国家对竞争政策基础地位和全国统一大市场建设的日益重视以及促进市场竞争被纳入世界银行新营商环境指标体系，公平竞争审查制度的作用愈加凸显。公平竞争审查标准作为公平竞争审查制度的关键内容，涉及市场调节与政府干预、经济效率与经济公平、竞争政策与经济政策三大关系及其平衡问题，由此决定了公平竞争审查标准的完善是一个系统工程，既要在反垄断法的规范框架内协调审查标准与例外规定、反垄断法的关系，又需要跳出反垄断法的规范框架协调审查标准与产业政策、招商引资等领域的法律、行政法规和国务院规定之间的关系。有鉴于此，在完善公平竞争审查标准体系时，需要站在维护社会公共利益的立场，以宏大的格局、宽广的视野和务实的思维省思、优化审查标准，通过修订我国反垄断法以及出台《公平竞争审查条例》《公平竞争审查指南》，建立起“实质性审查标准+列举式审查标准”相结合的审查标准体系。同时，公平竞争审查标准的优化是一个动态的过程，需要根据市场经济发展的阶段性特点、市场竞争环境等因素作出相应调整和优化。惟其如此，方能保证公平竞争审查制度生命力的长盛不衰。
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