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《比较法研究》2023年第6期要目
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
【专题研讨】
1.数据持有在法律上意味着什么？——一个基于信息流动元规则的分析
作者：梅夏英（对外经济贸易大学法学院）
摘要：数据确权问题目前仍是数字法理论争论的焦点之一，它面临诸多难以解释的理论困境，如数据确权对象无法被确定、数据确权缺乏普适性和统一性，以及数据确权无法解决数据并行持有问题等。其原因在于，数据确权缺乏底层信息流动规则的支撑。基于数据持有状态成为数据流动的起点和终点，故在理论上有必要重视“数据持有”这一事实概念，并准确理解“数据持有”这一初始状态在法律上的意义。为达成上述目的，将“数据持有”置于信息流动的基本规律和规则体系中予以推演成为必要。通过比较“信息”和“物质”两个基本范畴在自然和社会属性上的巨大差别，信息法呈现出与传统部门法迥异的初始问题和元规则。信息法的初始问题体现为：“信息是否公开”、“信息如何公开”和“不公开的信息如何保密”等；信息流动的元规则体现为：分享和保密规则；复制平等规则；符号与意义相一致规则；结合增益规则等。将上述元规则应用到数字技术领域，有助于我们合理确定数字法的主体目标、重新界定数字法问题所属范畴，以及认识数字系统的独立性在法律上的主导地位等。在此基础上，就可以对“数据持有在法律上意味着什么”这一问题予以比较充分的回答。
关键词：数据持有；元规则；数据确权；数字安全
2.数字经济时代数据产权结构及其制度构建
作者：冯晓青（中国政法大学）
摘要：在数字时代，数据日益成为重要的生产要素并具有财产属性，需要予以确权。数据产权不同于传统财产权，难以赋予所有权意义上的支配权和对世权。基于数据主体的多元性和数据利益的复杂性，以及数据自然流动和分享的特质，在分置式产权构建的基础上，需要明确数据产权制度的基本定位和原则，针对公共数据、企业数据和个人数据，明确赋予数据控制权、数据处理权、数据处分权和数据收益权，以建立基于数据动态流转和价值实现的数据产权制度。
关键词：数字经济；数据产权；分置式产权结构；数据控制；数据流动
3.数据财产权到访问权：欧盟数据设权立法转型解析
作者：孔德明（华中科技大学法学院）
摘要：欧盟数据设权立法经历了从“产权化”到“去产权化”的转型，这一转型是欧盟学界、产业界和立法者经过长期辩论和论证所达成的共识。在吸取首次数据产权化失败经验的基础上，加之二次产权化立法尝试的受阻，欧盟立法者最终创设数据访问权以代替数据生产者权，旨在实现“解锁”数据的目标而非创设财产权以“锁定”数据。基于欧盟数据设权立法转型的历史经验，我国未来数据立法应审慎设立数据财产权。数据唯其持有者独家控制和使用的事实是当前最需化解的市场失灵问题，通过为非数据持有者的主体创设法定访问权恰恰是对此最有效的回应。为此，可将我国当前的数据“三权分置”建构为不同主体的非排他或非专有的使用权，同时为数据来源者创设法定访问权，以此实现数据流通利用的最大化。
关键词：欧盟数据立法；数据财产权；数据生产者权；数据访问权；数据“三权分置”
【论文】
4.我国刑法中终身监禁的合宪性改进
作者：周光权（清华大学法学院）
摘要：国内外均有不少刑法学者从尊重人格尊严、准确理解比例原则出发，对终身监禁是否具有合宪性提出质疑。但是，即便对“牢底坐穿”的绝对型终身监禁，理论上也应该认为其比死刑更为轻缓，制度设计背后有一定的合理性考量，不宜认定其违宪；从国外的宪法实践看，也肯定这类处罚措施的合宪性。《中华人民共和国刑法修正案（九）》所规定的仅适用于贪污、受贿犯罪死缓犯的终身监禁，虽然禁止减刑、假释，但不能轻易得出其违宪的结论。当然，这一具有总体合宪性的规定还存在改进空间。为此，应当寻求刑罚与宪法价值的协调性，从刑法规定体系化的角度对目前的终身监禁规定进行适度调整。未来修改刑法时，不宜在总则中规定终身监禁，而应当继续将终身监禁限定在极其狭小的适用范围，且应该删除“终身监禁，不得减刑、假释”中“不得假释”的表述，仅保留不得减刑的内容，允许对已实际服刑26年以上的罪犯予以假释。对死缓犯终身监禁不得减刑，与我国刑法第50条第2款对死缓犯限制减刑的规定相对应，可以确保终身监禁比限制减刑所对应的刑事政策更为严厉，去除终身监禁的绝对化色彩。
关键词：终身监禁；人格尊严；比例原则；总体合宪性；假释
5.数据流通利用语境下个人信息财产利益的实现路径
作者：吕炳斌（南京大学法学院）
摘要：数据的价值在流通利用中得以彰显，其中的个人信息亦不例外。在保护企业的数据财产权益的同时，如何对待个人信息的财产利益成为需要考虑的棘手问题。个人信息的财产利益不容忽视、难以湮灭，个人信息中天然内置的原始价值应当分配给信息主体即自然人。在个人信息财产利益的实现上，有赖于事前交易机制的传统路径显得捉襟见肘，需要进行思维转型并另辟蹊径。基于个人信息财产价值“后知后觉”的特性，同时也是为了弥补个人信息保护前端权能的失灵，个人信息财产利益的实现可以在数据流通利用的语境下，从个人信息保护的后端找到突破口。同意撤回权、删除权、可携带权等后端权能蕴含着二次协商功能和财产兑现功能，可为自然人参与数字红利分配、实现个人信息的财产利益提供新的路径。
关键词：数据流通利用；个人信息；财产利益；个人信息权益；后端实现路径
6.数字平台公共性的理论重塑及其生态治理路径
作者：刘凯（华南理工大学法学院）
摘要：数字平台凭借资源与技术能力的不对称性，在事实上充当着管理者与分配者的角色，并在特定空间中催生出权力运行的生态系统，展现出公共性和私主体性的双重身份，构建了以平台规则为基础，以“大数据+算法”为权力表达方式的数字生态。数字平台规制应防止滥用平台权力为私主体性服务，同时尊重平台的私主体性，引导其发挥企业技术创新功能，在监管的基础上提供创新激励的制度供给。传统的监管逻辑基于公权力的外部视角，忽略了平台经济的内生性资源，无法达成平台经济规范运行与健康发展之间的平衡。数字平台的规制应由监管转向权力制衡的法治理念，合理配置平台主体间的权责利，构建用户权利赋能、市场主体之间公平竞争以及行政机关合理监督的多主体共治和多要素制约的权力制衡体系。
关键词：数字平台；公共性；平台权力；技术创新；生态治理
7.民国初年商事裁判的法源位阶考辨
作者：郑显文（上海师范大学哲学与法政学院）
摘要：法律渊源是一个十分复杂的概念，它随着法律的发展演变而发生变化。法源不仅是立法者制定或认可的规范来源，也是审判机关在司法实践中认可和适用的判决依据。在法律体系不甚完备的情况下，立法者制定或认可的规范来源与司法者在裁判时的依据来源有时不相一致。因此，只有深入分析司法者裁判时的依据来源，才能对法源问题有更加清晰的认识。在民国初年，由于民法典尚未颁布，商事法律体系极不完善，在当时法律资源极其匮乏的情况下，各级审判机关除了根据制定法裁判外，依法订立的契约、商事习惯、判例和解释例、法理等任意法源也是商事裁判广泛适用的法源，民国初年的商事法源呈现出了复杂的特征。
关键词：民国初年；商事裁判；法源；商事习惯；条理
8.预先放弃继承的类型与效力
作者：汪洋（清华大学法学院）
摘要：我国现行规范未阐明继承开始前继承人预先放弃继承的效力，引发学界与裁判实务的争议。放弃继承属于一种财产行为，可分为继承开始前、继承开始后到遗产分割前以及遗产分割后三个阶段，第一阶段的预先放弃继承包括三种类型。第一种类型为单方预先放弃继承，在第二阶段开始后放弃行为人享有继承既得权时直接发生效力，且具有正当理由方可申请裁判撤销。第二种类型为继承人与被继承人订立继承协议放弃继承，协议产生约束力，放弃继承与分配将来遗产等死因行为自被继承人死亡时发生效力；扶养义务分担和额外补偿等内容自协议成立后生效。第三种类型为潜在的共同继承人订立协议，预先放弃继承并分配将来遗产，有偿放弃时对各方产生拘束力且自继承开始时发生效力；反之，则放弃行为人有权撤销。合同义务不属于导致放弃继承行为无效的法定义务，符合要件时债权人可以请求法院撤销放弃行为。
关键词：继承权；放弃继承；继承协议；分家析产协议；债权人撤销权
9.动产担保立法中的功能主义：缘起、内涵及发展
作者：李运杨（华东政法大学法律学院）
摘要：动产担保立法存在功能主义与形式主义两种思路，二者的实质区别体现为立法者如何认定担保物权及相应的担保物权法的适用范围。动产担保立法中的功能主义缘起于美国《统一商法典》第九编，这与美国当时盛行的现实主义法学与法典化运动一脉相承，但原始动因却根源于商事活动对非占有型动产担保的迫切需求。功能主义立法的内涵是统一的担保物权概念，其与欧陆民法基于法律效果的相同性将各式各样的债务关系统摄到债权概念之下有异曲同工之处。功能主义不仅要统一对待所有权担保与定限物权担保，以实现非典型担保的典型化，还要打通抵押权与质权之间的壁垒，以实现典型担保的统一化。作为统一担保物权概念的延伸，功能主义还统一对待所有的“动产性财产”，以消除动产担保与权利担保之间的隔阂。现代国际动产担保示范立法均继受了功能主义，但继受程度不一。我国民法典对功能主义的继受是我国担保立法承认动产抵押并不断扩展其适用范围的逻辑发展，有其必然性，但有损法典的体系性。我国民法典中的动产担保制度相较于民法典的本来面貌存在功能主义过度的弊端，但相较于现代化动产担保立法，却留有功能主义不足的遗憾。
关键词：动产担保；功能主义；形式主义；非占有型动产担保
10.公司代表人的代表权及其限制的法理分析
作者：叶冬影（对外经济贸易大学法学院）
摘要：公司代表人超越权限是我国公司法和民法典的共有概念。在认定公司代表人超越权限时，既不能简单采用代表权限与代表行为的对比方法，也不应直接将代表权归入代理权，而应从三个维度重新厘定代表权及超越权限的含义。从形成机理来看，代表权是股东、股东会或者董事会授权的结果，代表权应受法律外部限制和公司内部限制。从法律属性来看，代表权与代理权形似但实异，代表权规则是代理权规则的发展和延伸。从公司营业来看，公司代表人在公司日常业务中可以自主决定公司事务，但在公司异常业务中，公司代表人需要另行获得股东、股东会或者董事会的特别授权。公司代表人行使代表权时，既不得超越权限，也不得滥用代表权。
关键词：公司代表权；越权行为；分层授权；异常业务；滥用代表权
11.重构公开个人信息处理的特殊合法事由——以区分自行公开与他人合法公开为核心
作者：杨芳（海南大学法学院）
摘要：个人自行公开与被他人合法公开其个人信息，二者存在本质差异。我国个人信息保护法第27条的“不作区分，统一规则”与毫无限制的拒绝权之立场值得商榷。自行公开个人信息，意味着向不特定人作出了同意处理的意思表示。应从客观的信息处理者角度，对同意有效性及其具体内容作出解释。事先拒绝应当理解为明确框定同意的范围，是否有效依意思表示解释规则为断；事后拒绝权不能被理解为任意撤回权；后续处理处于同意范围内的，信息主体无事后拒绝权。他人合法公开个人信息，意味着该信息处理行为属于合理使用情形；若后续处理行为因目的兼容而与他人合法公开属于同一类型的合理使用，则信息主体无权拒绝。
关键词：自行公开；他人合法公开；同意；目的兼容
12.论数字人格要素及其民法保护——以“元宇宙”为对象
作者：葛江虬（复旦大学法学院）
摘要：“元宇宙”相关数字技术的应用可能导致民事主体在数字空间中的名誉、身体、肖像、生命等人格要素无法得到有效保护。其根源在于，这些技术加剧了数字空间与现实世界的进一步分离，同时却强化了数字空间损害向现实世界的辐射能力。事实上，数字空间之于人类存在的意义已发生重大改变。元宇宙相关技术促进了人格要素在数字空间的汇集和凝聚，从而证成了法律评价穿透现实与虚拟的必要性。我国保护数字人格要素的可能路径包括财产法、主体法与一般侵权等，但这些路径劣后于适用我国民法典人格权编的具体人格权路径。由该路径出发，应先行识别数字空间中凝聚的人格要素及其对应的现实主体，再通过解释适用相关条文处理侵害案件。
关键词：数字法学；元宇宙；人格权；虚拟现实；民法典
13.数字平台算法侵害的行政法律责任论纲
作者：黄锫（同济大学法学院）
摘要：数字平台算法侵害包括信息操控类、标签设定类、数据收集类和技术缺陷类四种理想类型。数字平台算法侵害行政法律责任设置的法理基础是数字平台的公共性导致算法侵害行为会对公共利益造成影响，而行政法律责任的设置较之民事法律责任更能有效地维护公共利益。为了应对人工智能算法的普遍应用，数字平台算法侵害行政法律责任的责任主体应设定为平台企业。数字平台算法侵害行政法律责任的责任方式主要包括“接受行政处罚”和“改正违法行为”两种类型，这两种行政法律责任方式都应采用无过错责任的归责原则。
关键词：数字平台；算法侵害；行政法律责任；责任主体；归责原则
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