合同审查进阶攻略：违约金设置标准与条款审核要点
违约金标准的选用与设定
Part One
违约金标准的设定一般包括按日比例计算、按合同总金额的一定比例以及直接按固定数额计算等三种方式，现就其适用情形与要点择要分析如下：
（一）按日比例计算的适用
按日比例计算，一般约定为以应付款或合同金额为基数，按日万分之五、日万分之三等比例计算，主要用于约束逾期类的违约行为，如逾期付款、逾期交货或逾期完工，一般较为合理。
但是，也并非所有逾期类的违约行为都适合用此种方式：
（1）合同约定的期限具有特定意义的情况。举例来说，对于中秋活动场地布置合同，如“约定逾期布置完成的，按合同金额万分之五/日支付违约金”，显然难以达到违约金责任条款所需达到的目的。此种情况下，不能按期完成就是根本违约，故此类合同直接约定较大固定数额的违约金标准更为合适。
（2）合同总额较小，导致按日比例计算的违约金过低。比如，总价五万元的采购合同，如约定逾期交货的按每日万分之三的标准支付违约金，则这种违约金条款对卖方没有任何威慑力，如改为“每天按500元”支付违约金会更具有实际意义。
（二）违约金标准的合理设置
按照《民法典》第五百八十五条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。因此，如合同约定的违约金标准畸高，届时诉讼成本会相应增加，结合司法实践的做法，发生纠纷后被依法调减的，调减幅度可能较大，得不偿失。同时，如客户是政府、国有企业，发生合同违约纠纷后，违约方一般难以承受畸高的违约金，但基于减免违约金的决策风险，很可能导致双方难以达成和解。然而，违约金被调减的前提是过分高于损失，但损失却无法在合同审核时未卜先知，又该如何把握呢？
就逾期付款类的违约金标准来说，除属于民间借贷的借款合同明确适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》外，借款合同以外的合同违约金标准是否也可以参照适用以确定是否过高？对此，“（2021）最高法民申2323号”一案中，最高人民法院认为：“民间借贷利率最高限额不能作为判断本案违约金是否过高的标准。违约金是本案当事人所约定的违约责任，与民间借贷利率的性质和约定目的并不相同。”
不过，司法实践中，收款方对因违约方逾期付款所造成的损失证明往往面临较大的困难，不同类型的合同损失的计算标准与范围更是难以确定，法院实际上只能酌情裁定，而其参考的标准很多情况下也只能是民间借贷的司法保护利率，故参照四倍LPR合理设置按日比例计算的违约金标准，被法院支持的可能性才是最大的。
（三）按合同金额的一定比例计算的适用
按合同金额的一定比例计算，此类标准往往适用于合同相对方重大违约的情形，常见的是在合同一方因合同相对方重大违约而单方解除合同时采用，比如，“违约方出现此种行为的，守约方有权单方解除合同，并要求违约方按合同金额的10%支付违约金。”
但是，在合同对客户十分重要或者存在特殊情形，客户（如客户是工程总承包合同的业主单位）可能不愿或不能轻易解除合同的情况下，不宜将单方解除合同作为要求支付大额违约金的前提条件，可改按如下方式约定：“违约方出现此种行为的，守约方有权要求违约方按合同金额的10%支付违约金，同时守约方还有权单方解除合同。”
违约金条款审核要点
Part Two
（一）违约金责任的触发条件约定是否清晰且可操作
审核违约金条款首要解决的问题是，该等违约金责任的触发条件是否清晰、可操作且文字上不存在歧义。否则，在适用时必将发生争议，而且守约方一旦贸然行使并在合同应付款中扣减，还将面临未足额支付合同款项而承担违约责任的风险。比如，在施工合同中约定“承包人在施工中发生安全事故，情节严重的，发包人有权要求承包人支付违约金5万元。”
然而，何谓“情节严重”？显然，这种约定将让作为发包人的客户在实操时无所适从。因此，可将此条改为“承包人在施工中发生1人死亡或3人及以上重伤（以国家规定和具有资质机构鉴定为准）以上的安全事故的，发包人有权要求承包人支付违约金5万元。”
（二）违约金责任的触发条件是否已覆盖客户的核心关切或诉求？
在纷繁复杂的合同世界里，不是只有逾期付款或逾期交货、逾期完工才可以作为违约金责任的触发条件。签订合同的目的是通过顺利履行合同获得相应的利益，故不同合同中，客户的核心关切或诉求不仅是不同的，而且可能是多种的。
因此，如未在合同中通过列举的方式就合同相对方可能出现的重大违约行为设定违约金触发条件，将导致其合同违约风险增大，进而导致客户合同目的无法实现或受到重大损失，且一旦对方违约后客户维权难度也会增大。比如，就写字楼租赁协议而言，如客户是出租方，合同约定的违约金责任触发条件就不能只有承租人逾期支付租金，还应包括承租人违反约定的租赁用途、擅自转租或分租、擅自进行大型装修等等。
（三）违约金调减权利是否可以协议预先放弃？
前文已述，违约金过高的，当事人可以请求予以适当减少。但是，如果客户较为强势，在合同中对合同相对方设定了明显很高的违约金责任条款，在不考虑其他因素且不作修改的情况下，如何最大程度保障该条款的执行？笔者认为，可考虑在合同中增设合同相对方“自愿放弃申请违约金调减的权利（如有）”的内容。
对此，司法实践中已有支持类似约定的案例，如“（2019）最高法民申3344号”一案中，法院认为，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定，属于意思自治范畴，故人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。但是，如合同中约定了一方预先放弃调减违约金条款，而客户正是该方的情况下，则需向客户提示存在重大风险，建议争取适当降低违约金标准。
（四）违约金条款形式对等就万事大吉了吗？
一般而言，除非合同双方地位严重不对等或者因特殊情况只能使用一方提供的合同格式文本外，在合同的违约金责任条款上，许多客户认为，可以不追求合同违约金条款仅单方严格约束合同相对方，但至少要保证合同违约金责任条款对等，所以即使合同约定的违约金标准高一点也可以接受，因为这是“公平”的。
比如，合同中约定“合同任何一方违约导致对方按约定单方解除合同的，应按合同金额的50%支付违约金；双方均认可该等违约金标准，并自愿放弃违约金调减权利。”显然，该条款形式上是对等的，但在特殊情况下，形式对等条款会是一个“陷阱”。如果结合双方实际违约发生的概率和合同相关交易安排就会发现，贸然接受这样较高的违约金标准很可能导致自食苦果。比如，前述违约金对等条款是在施工总承包合同中，对承包方就会是一个灾难，因为相比之下，承包方触发前述违约金支付条件的概率要大得多。
（五）违约金条款如何与其他合同条款搭配适用？
违约金条款是合同风险防控和便利后续发生纠纷维权的重要手段，但不是唯一的手段，合同审核时不能过分依赖。事实上，违约金条款只是一个后手，属于请求权，故存在固有的缺陷，但合同审核在总体思路上需通盘考量，如与其他条款搭配使用，效果方能更佳，进而为客户争取最大的合法权益，比如：
（1）与履约保证金、押金、定金、质量保证金等条款搭配。在这种情况下，可约定触发违约金支付条件后，守约方可从前述各“金”中直接扣减；
（2）与优化交易模式条款配合，如买卖合同中客户为卖方的情况下，合同约定先货后款，故如改为先款后货，违约金条款此时可有可无，但这是理想状态，一般改为分期付款更具有可操作性，故辅以约定逾期付款的违约金责任条款仍是该合同审核的要义。
（六）违约金责任条款审核的“清醒”与“糊涂”？
合同审核的目的是维护客户的最大合法权益，但除合同风险重大且难以有效防控外，促成合同的签署与顺利履行才是客户实现其最大利益的路径。因此，有时合同相对方对违约金责任条款会锱铢必较，甚至将修改违约金条款作为能否签约的条件，故合理调整违约金责任条款就是必须要考虑的事情。
此种情况下需要保持“清醒”，换位思考，提出双方能相对接受的修改方案：
（1）不一昧为客户坚持为合同相对方设定苛刻的违约金责任条款，而可以将违约金责任条款设置为形式对等，或适当降低违约金标准；
（2）不全盘接受对方为客户设定的苛刻违约金责任条款，争取形式对等，并适当降低违约金标准，同时将违约金责任触发条件进行合理调整，避免动辄就需要支付高额违约金。
另一方面，如客户是较为弱势的一方，而合同文本是合同强势一方提供的：
（1）针对客户的违约金条款存在前文所述的不清晰或难以操作的表述，可以装作“糊涂”，不予修改；
（2）如针对客户的违约金责任触发条件清晰、可操作，在整体删除该条无望的情况下，可考虑修改触发条件，使其变得不那么容易触发。
小结
Part Three
综上，所谓“兵无常势，水无常形”，对合同违约金条款的审核，我们要根据客户的合同主体地位、合同的交易结构以及合同重要性程度等因素综合考量，本着为客户争取做大合法权益，促成交易并保障合同正常履行的原则，提出最优的审核修改意见。
作者：杨威
作者单位：国浩律师（成都）事务所
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