近日，一个有关合同的行政处罚案引发法律圈热议——北京小鹏汽车销售服务有限公司因与消费者签订的《小鹏汽车购买协议》中第十三条“因本协议引起的以及与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如果双方未协商一致解决该等争议的，则任何一方均有权将争议提交至广州仲裁委员会进行仲裁”，被当地市场监督管理部门认为构成通过格式条款排除消费者就合同争议提起诉讼的权利、认定为侵害消费者权益的合同违法行为。该行政处罚案被热议，一是因为在此之前鲜有经营者因此被罚，与此同时，向消费者提供的格式条款中只有仲裁而没有提供诉讼选项的合同大量存在，是否将面临行政监督处理未知；二是被认为存有一定争议，支持声、质疑声众说纷纭。而本文试图探讨的是该行政处罚的依据之一《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项。《合同违法行为监督处理办法》早在2010年由原国家工商行政管理总局发布并实施，依据原《合同法》、《民法典》及有关法律法规制定或修改，除了对欺诈、胁迫、恶意串通、显失公平等原《合同法》、《民法典》否定其效力的合同活动进行监督处理外，也对经营者与消费者采用格式条款订立合同时免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利等格式条款特有无效的情形进行监督处理，基本属于执行原《合同法》或现行《民法典》，即被法律否定效力的合同活动也受行政的监督处理，行政监督处理的是被法律否定效力的合同活动，各司其职、共同维护社会和经济秩序。但关于经营者在提供的格式条款中排除消费者权利，原《合同法》与《民法典》均规定的是排除对方主要权利方导致格式条款无效，并非排除对方任意的、非主要权利即导致格式条款无效，而《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项扩张性规定了经营者不得在格式条款中排除消费者就格式条款争议提起诉讼的权利，即从行政管理角度要求经营者在提供的格式条款中保证消费者就格式条款争议提起诉讼的权利，否则不符合该办法的要求。除2010年工商总局有关负责人就《合同违法行为监督处理办法》答记者问之外，该办法没有解释或其他说明性文件，对于“经营者不得在格式条款中排除消费者就格式条款争议提起诉讼的权利”的理解，结合市场监督管理机关推行的合同示范文本观察，揣测其本意应当是指：经营者提供的争议解决条款中应当包含诉讼、仲裁两种争议解决方式供消费者选择，以使得消费者有权在诉讼、仲裁两种争议解决方式中选择其一。这导致向消费者提供的格式条款中只约定仲裁而没有提供诉讼选项的大量合同行为进入监督处理范围而面临行政处罚，且已有处罚产生。这也使得有上述合同行为的经营主体陷入两难——一方面司法肯定上述仲裁协议的效力，而另一方面可能受到行政处罚。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的规定是否适当，或者市场监督管理部门应当如何理解与适用该条款？（一）就格式条款争议提起诉讼的权利不是消费者的主要权利，格式的仲裁协议为司法认定合法有效，《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的规定导致行政管理和司法相背离
关于消费者的主要权利，没有规范性文件对此有明确界定，《消费者权益保护法》作为消费者权益保护领域的特别法，专章规定了消费者的权利，包括人身财产安全不受损害的权利、知情权、自主选择权、公平交易权、就人身财产损害获得赔偿的权利、成立维权组织的权利、获得有关消费和消费者权益保护方面知识的权利、人格尊严和民族风俗习惯受尊重的权利、监督权，而就格式条款争议提起诉讼的权利并不在列。
至少可以认为，没有依据可以将就格式条款争议提起诉讼的权利归为消费者的主要权利，因此，即使认为格式的仲裁协议排除了消费者就格式条款争议提起诉讼的权利，也不能认为排除了消费者的主要权利，不能以此认定格式条款的仲裁协议无效。而且，格式的仲裁条款不等于不是消费者的真实意思表示，消费者认可格式的仲裁条款、与经营者订立后即与经营者达成了仲裁协议。与此同时，根据《仲裁法》，仲裁协议具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定了具体的仲裁委员会，且约定的仲裁事项没有超出法律规定的仲裁范围、订立人有完全民事行为能力、是双方真实意思表示，仲裁协议即合法有效。格式的仲裁协议具有上述《仲裁法》规定的有效要件且没有无效的情形，往往被司法认定为合法有效。并且，司法一致认为仲裁条款属于独立存在的争议解决条款，即使是格式条款，也不属于原《合同法》第四十条或现行《民法典》第四百九十七条所规定的免除或者减轻其责任、加重对方责任、排除或限制对方主要权利的情形，应属有效。司法认定有效，而市场监管机关依据《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项对经营者提供格式的仲裁条款进行监督处理，行政管理与司法相背离。（二）《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的制定没有依据，在行政监督处理以及司法中不应机械的适用
原《合同法》第一百二十八条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”《民法典》在所有相关条文中均并行描述仲裁与诉讼、仲裁与诉讼同为争议解决的法定途径且法律地位相同。《消费者权益保护法》第三十九条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商解决；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。”《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，密切关系消费者权益保护的《电子商务法》第六十条也规定“电子商务争议可以通过协商和解，请求消费者组织、行业协会或者其他依法成立的调解组织调解，向有关部门投诉，提请仲裁，或者提起诉讼等方式解决。”以上法律均规定了仲裁与诉讼同为争议解决方式，仲裁与诉讼都是消费者解决争议、维护权益的途径，消费者完全可以通过仲裁维护其合法权益。并且，约定仲裁本身就是消费者的权利，仲裁不公开可以有效保护消费者的隐私，仲裁一裁终局从时间成本上也更利于消费者维护权益。合法有效的仲裁协议排除法院管辖，是法律规定使然，而并非经营者提供的格式条款排除消费者提起诉讼的权利，而且也并没有排除消费者提起诉讼的权利——消费者对于仲裁协议的效力有异议的，可以向人民法院申请确认仲裁协议无效；对仲裁裁决结果不服的，可以向法院诉请撤销仲裁裁决，约定仲裁并不会排除消费者提起诉讼的权利。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的本意是经营者提供的争议解决条款中应当包含诉讼、仲裁两种争议解决方式供消费者选择，消费者有权在诉讼、仲裁两种争议解决方式中选择其一。这一规定首先将争议解决条款变成了非格式条款，由消费者择一选定的争议解决条款当然不会是格式条款，该条款是针对格式条款所做的规定，结果却规定争议解决条款不得为格式条款，这是该条款本身矛盾之处。而且，没有任何法律、法规规定经营者应当在提供的格式的争议解决条款中，同时提供诉讼、仲裁两种争议解决方式供消费者选择。根据《立法法》第八十条，部门规章依据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，而且所规定事项应当是执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律和国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。经完全检索，国务院没有关于监督处理格式条款中排除消费者诉讼权利的决定、命令，也没有法律法规有此规定，原《合同法》、《民法典》等相关法律中也只规定工商行政管理部门/市场监督管理部门依据法律、行政法规的规定监督处理利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为。与此同时，《立法法》第八条规定“下列事项只能制定法律：（十）诉讼和仲裁制度”，部门规章显然不能干涉诉讼、仲裁制度的运行。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项没有法律和国务院的行政法规、决定、命令制定作为依据，也不是执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项，其制定本身不符合《立法法》的有关规定。（三）《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项中的诉讼应广义理解为包括仲裁在内的消费者可以诉诸于法律的途径
中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年12月6日联合下发的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，最高人民法院于2016年6月29日发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见（法发〔2016〕14号）》，2019年10月22日国务院公布的《优化营商环境条例》第六十六条规定“国家完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制，为市场主体提供高效、便捷的纠纷解决途径”，均在推动建立多元化纠纷解决机制。在纠纷解决多元化的制度环境下，独规定保护消费者向法院提起诉讼的权利显然不合时宜，同时也与保护消费者诉诸于法律的权利的立法初衷相去甚远。调解、仲裁与诉讼都是争议解决方式，都是消费者解决争议、维护权益的途径，都可以维护消费者的合法权益，《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项中“诉讼”应广义理解为消费者为维护权益而可以诉诸于法律的途径，包括诉讼与仲裁等，而不能狭义的理解为法院诉讼。国家工商行政管理总局在2014年7月30日发布并实施的《网络交易平台合同格式条款规范指引（工商市字[2014]144号）》第十二条规定“网络交易平台经营者不得在合同格式条款中排除或者限制平台内经营者或者消费者的下列权利：（四）就合同争议提起诉讼、仲裁或者其他救济途径的权利”，亦认可仲裁同样也是消费者的维权途径，将消费者维护权益的途径修正为诉讼、仲裁以及其他救济途径。前言中的行政处罚会如何发展，还不得而知，但已足以引起广大的公司法务、为企业提供合同法律服务的法律工作者重视：企业在预设合同文本时应充分考虑消费者的权益，向消费者提供的预设合同或格式合同、以及通知、声明、店堂告示等均应符合法律法规规章的规定，避免行政处罚风险。与此同时，建议市场监督机关、司法机关在适用《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项时，立足于保护消费者通过法律途径维护自身权益的实质，适当理解诉讼权利实质是可以诉诸于法律的权利。
作者：刘博胜
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