2021刑法主观题：何谓“观点展示”？

编 者 按

对于大部分地区考生而言，2021年司法考试已经落下帷幕。虽然考试已然过去，但是试题本身留下的思考和答题的技巧则能够为未来的考试提供宝贵的参考。本文作者结合2021年的刑法主观题分享了自己的答题思路，值得各位读者阅读，同时希望也对延考地区的“过儿”们有所帮助。

作者简介：Jade，一个热爱悬疑推理的男子。

一、案例

笔者搜集了全网的回忆版刑法主观题，努力拼凑整合如下：

甲要求乙交给自己10万元，否则公布乙的隐私。乙被迫同意，将10万元置于甲指定的某垃圾桶。随后甲将真相告知丙，让丙去垃圾桶取回10万元，二人各分得5万元。

甲侵入某居民楼顶楼的丁家，窃取一部电脑。正要下楼梯时，碰到戊正在上楼，甲误以为是被害人丁发现了自己的盗窃罪行，为了窝藏赃物，便将戊打成轻伤。其实戊是发小广告的，完全不知道甲的盗窃罪行。

丙见欠债人己一直没还钱，就与甲商量。甲建议拘禁己，逼迫己还钱。二人拘禁己后，己仍不还钱。两天后，甲提议砍掉己的大拇指，丙同意，于是二人强行砍掉了己右手的大拇指(重伤)。

甲的妻子庚得知甲实施了犯罪，便劝甲改邪归正，否则与甲离婚并带走两个孩子。甲恼羞成怒，欲杀害庚，便用皮带勒庚的脖子，庚喊叫。听到叫声的两个孩子（5岁和3岁)跑来看见甲的举止，甲觉得在孩子面前杀害庚不合适，就停止了勒庚脖子的行为，庚仅受轻微伤。

二、问题

1.丙的行为构成敲诈勒索罪，有哪些理由?否认丙的行为构成敲诈勒索罪、认为丙的行为仅成立侵占罪，有哪些理由?

2.主张甲的行为构成事后抢劫(或准抢劫)的观点有哪些理由?主张甲的行为构成盗窃罪与故意伤害罪的观点有哪些理由?

3.有人认为，甲与丙的行为仅成立故意伤害罪，你赞成或者反对这种观点的理由是什么?

4.甲的行为是成立故意杀人未遂还是故意杀人中止?理由是什么?

三、答题思路分析

以下是笔者的理性讨论部分：

（一）读题（题干要求）

了解出题人的需求才能更好的供给恰如其分的解答。在看案情之前不妨先细读题目。

首先，这道刑法大题总分31分，共4小题，尽管每题具体分值并未披露，平均一下每题将近8分。

1、2两问题型结构相同，都由完全对称的两小问构成，一正一反、一肯一否，是极为典型的观点展示类题目，首先要注意区分这两种迥异观点的本质区别是什么，再作答。

3、4需要表明自己的态度并说明理由，但拿不准的话其实两种观点都答上是最稳妥的选择，这样就又回到了观点展示的路子。

（二）审题（案情分析）

今年案情其实并不复杂，各个事实相互串联，并未交错并联。根据案情事实迅速定位到相应罪名即可，甚至今年的题干都已经一目了然列出可能的罪名，省去了这一步骤。然而，思维定势和路径依赖让我们容易过分沉溺，甚至手动填补案件事实。

审题只等于定位，切勿发散臆想。

（三）解题

解题要有层次感，庖丁解牛。

解题有三大层次：观点+理由+学说，各层次依次递进。有时候理由就是学说，第二层次和第三层次比较杂糅。表面上看这四问都是在问前两层次（观点+理由），但是如若都能答到学说的层次绝对加分，比如第4问，虽然没有提问第三层次，但是根据分值可以猜到，多答一些学说绝对百利无害。

1.关键是看丙是否构成承继/继承/承接的共犯

答加入/继续的共犯，就没答到点子上，这几个之间区别还是蛮大的。主张丙的行为构成敲诈勒索罪=丙构成承继的共犯。进一步阐述理由，如取得被害人交付的财物是敲诈勒索罪的构成要件行为的一部分，丙实施了部分构成要件行为；丙知道真相，利用了甲的先前行为。【此处不能只答主犯甲，重点要在丙身上】

主张丙的行为构成侵占罪=否定承继的共犯。

比如，乙的财产损失与丙的行为之间没有因果关系；丙在事前没有与甲通谋，不能对甲先前的行为承担责任；甲的敲诈勒索行为已完成；10 万元不是基于乙的本意脱离了其占有的财物，可以评价为遗忘物【“遗失物”次之，“无主物”/“占有”更次之】，故丙的行为构成侵占罪。

可以看到进一步阐述理由的时候还是从最基本的构成要件入手的，比如行为、因果关系等等，但不要大剌剌的摆出敲诈勒索/侵占的四要件or三阶层作答，而是把要件思维扎扎实实融入进去。支撑的骨架还是理论学说。

因为是既遂之前加入的，所以不涉及妨害司法犯罪。

2.主张甲构成事后抢劫=只需要主观关联性

甲的行为完全符合269条规定的规定要件。

第二百六十九条　【转化的抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

主张构成盗窃罪与故意伤害罪=成立事后抢劫需要具备客观的关联性。由于盗窃行为与伤害行为缺乏客观的关联性，只能认定为数罪，且应当数罪并罚。

用打击错误/对象错误，同理。

3．赞成=适用刑法第238条第2款；反对=不适用刑法第238条第2款。

该款只是将行为人没有伤害故意时使用暴力造成重伤的，规定为按故意伤害罪处理。本案不符合这种情形，应当数罪并罚。

此处的焦点完全是第238条第2款的适用与否。本案是“非法拘禁实行行为之外的暴力行为+故意重伤/杀人”，结合案情其实能看到否定说比较合理，反对持方更有可能拿到高分。这里如果认为想象竞合择一重，其实也是有些偏离了。如果认为是非法拘禁罪的结果加重犯，就错的更加离谱了。复数罪名不太容易搞懂的，很容易套中套碟中谍，一定要画个思维导图理清楚。

第二百三十八条　【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

4．中止或未遂感觉都OK，自圆其说、言之有理即可。

注意，理由的阐述要法言法语，不要东拉西扯、道德伦理。如果是我的话，还是会赞成中止。中止犯的自动性判断是犯罪中止的黄金点，又是中止和未遂的区分点。弗兰克公式=继续犯罪可能性+放弃自动性，这里的自动性包括：主观说（主流学说）、限定的主观说（放弃是基于道德伦理动机）、折中说、客观说、犯罪人理性说（放弃未经理性权衡）

（四）结语

1.总体思路

对于2021年这种全新的观点展示题，不需要站队表态，关键在于把两种理由的根本性区别把握住，把握不住就疯狂踩点。

2.文字表述

多用短句，文义无需太通，争做节奏大师、踩点狂魔，每一小问200+字即可，而不要洋洋洒洒几百字（还不空行）

毕竟不是ai改卷，还是要尊重屏幕那边辛辛苦苦工作的阅卷老师。尽量机考，多空行、多分条、少点错别字。实在不行要手写，字迹美不美观无所谓，至少别连笔，做到起码的尊重。

3.拔高理论性

如今的刑法，不考制度，只考理论。什么是制度？典型的是刑罚，咱不用非得掰着手指头給人判几年。什么是理论？简单粗暴地说就是外人看不懂的专业术语，这才是法律人和非法人的区分度。

4.法条使用方法

重点法条还是要标出数字的，或者比较明显的去把法条内容复述下来。这种一般不是基础性法条，比如第3问里非法拘禁罪（第238条第1款），第4问犯罪未遂（第23条），而是238 条第2款这种法律拟制类的“中高阶法条”。

5.对于2021延考和2022法考主观画风的研判

2021年之前，刑法主观题尚且需要考生给出唯一一个明确的结论。从今年开始，这种非此即彼的题型将被逐渐舍弃，这将大大影响备考的思路。

回顾老师们今年的课程，其实罗老师曾经举过一个和今年真题十分近似的小案例，但是当时老师的讲解比较粗疏，仅仅从“取财过程中/取财过程后”简单分析了一下，没有深入到理论性的内核。在当下，无论是法考名师还是芸芸考生，仍然倾向于下一个结论，而不是观点展示。这不仅失之于理论性挖掘，而且与现实生活中司法实务严重偏离——无论是辩护律师，还是审判员，不同的持方和不同的视角，总是会存在交锋碰撞的闪亮火花。法律从来不指向唯一的真理，多元化发展和包容性增长是永恒的命题，这也是我们人类智识之光经久不息的原因之一。

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本文责编 ✎  Zorro

本期编辑 ✎ 小羊耶

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