《治安管理处罚法》卖淫嫖娼只有5日以下或10日以上拘留，拘留7日适用法律错误

襄阳市樊城区人民法院

行政案

（2018）鄂0606行初72号

原告黄某

委托代理人任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。一般代理。

被告襄阳市公安局樊城区分局。住所地：襄阳市樊城区职工街**号。

法定代表人杨朝晖，该局局长。

委托代理人刘松波、王兵，该局民警。一般代理。

原告黄某因与被告襄阳市公安局樊城区分局（以下简称樊城公安分局）确认违法及赔偿一案，于2018年8月2日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2018年8月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月30日公开开庭审理了本案。原告黄某的委托代理人任旭鹏，被告樊城公安分局的委托代理人刘松波、王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告樊城公安分局于2018年1月16日作出樊公（清）行罚决字[2018]254号行政处罚决定书，该决定书认定：2018年1月15日夜，黄某在樊城××××路维某酒店二楼“新某汇”店内卖淫。以上事实有违法人陈述、证人证言、抓获经过等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第六十六条之规定，决定对违法行为人黄某行政拘留七日。

原告黄某诉称，被告作出的行政处罚决定无法律与事实依据。原告在提供按背服务时，没有性交易的主观心态，也没有与异性就是否发生性交易进行协商与谈价，更没有发生性行为。被告认定事实错误；被告在作出行政处罚决定前，没有依法告知原告享有的陈述与申辩权利，违反法定程序。故请求判令：1、撤销被告作出的樊公（清）行罚决字[2018]254号行政处罚决定书；2、赔偿原告经济损失1993.18元（侵犯公民人身自由赔偿金284.74元日×7日）；3、诉讼费用由被告承担。

原告黄某向本院提交了如下证据：樊公（清）行罚决字[2018]254号行政处罚决定书。

被告樊城公安分局辩称，2018年1月15日23时许，被告治安大队会同清河口派出所民警对长征路维某酒店二楼“新某汇”检查时，在包房内现场抓获原告等三对6人卖淫嫖娼人员及涉嫌介绍卖淫的龚亮，原告在按摩过程中被查获，是因意志以处因素导致卖淫行为没有完成，上述人员对事实供认不讳，被告处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，要求驳回原告的诉讼请求。

被告樊城公安分局向本院提交了以下证据：1、受案登记表，证明派出所依法受理该案；2、抓获经过、询问笔录14份，证明派出所依法调查案情；3、扣押物品清单、图片6张、企业信用信息公示报告、经营者信息查询，证明新某汇违法经营的证据；4、龚亮吸毒人员动态管控详细信息、龚亮、陆雪琴、黄某、李燕个人信息查询，证明当事人身份；5、行政处罚告知笔录7份、行政处罚决定书6份、行政拘留家属通知书6份、回执12份，证明行政处罚的程序；6、龚亮提请批准逮捕书、结案报告，证明龚亮追究刑责，该行政案件结案。

经庭审质证，原告黄某对抓获经过、家属通知书、告知笔录、结案报告真实性有异议，对其他证据真实性无异议，但对证明目的、证明内容有异议。对抓获经过所记录的事实及内容有异议，没有作出行政处罚决定之前就已认定原告存在违法行为；对行政拘留家属通知书的形式有异议，家属通知书的编号与行政处罚决定书的编号不一致，通知书中记录的时间也有异议，行政处罚决定书是在拘留了以后当天下午才作出的，所以公安机关是先拘留才作出的行政处罚决定，被告程序违法；龚亮的证言中陈述祝某与老板谈的价格，张某根本不知道有所谓的嫖娼项目，祝某和靖某的证言足够证实祝某邀请他们是去洗脚，张某并没有和老板和服务人员谈论过价格问题；对黄某的行政处罚告知笔录有异议，笔录中公安机关没有告知黄某在行政处罚之前享有的权利，行政处罚程序违法；对当事人作出的行政拘留属于重大的行政决定，《行政处罚法》第三十八条有明确规定应当依法由行政机关负责人集体研究决定，但本案中，被告提供的证据并不能证明行政拘留是由行政机关负责人集体研究决定的，《治安管理处罚法》中对于卖淫嫖娼的只有5日以下或10日以上拘留，没有5-10日之间拘留的法律规定，被告对本案原告作出拘留7日适用法律错误。

本院对上述无异议的证据予以采纳，对有异议的证据认证如下：抓获经过及结案报告是公安机关内部文书，对外不具有法律效力，本院不予处理；家属通知书的编号与行政处罚决定书的编号虽不一致，有一定瑕疵，但有其本人签名，黄某称存在程序违法，与事实不符，本院不予采信；告知笔录已告知黄某处罚的事实、理由及依据和享有陈述、申辩的权利，黄某无相反的证据证明，称存在程序违法，与事实不符，本院不予采信。

经审理查明，2018年1月15日23时许，祝某和朋友靖某、张某，在襄阳市樊城××××路维某酒店二楼“新某汇”205、203、202房间与涉嫌卖淫女子李某、陆某、黄某进行卖淫嫖娼活动时被樊城公安分局属下清河口派出所查获。民警将涉案人员带回派出所进行了询问，收集涉案人员卖淫嫖娼活动的证据。根据樊城公安分局提供的询问笔录，涉案人员祝某承认由其请客“找小姐玩”，祝某、靖某承认与卖淫女子李某、陆某进行嫖娼活动的事实；涉案人员龚亮承认为祝某、靖某、张某三人介绍消费项目、安排房间和卖淫女子的事实。黄某否认卖淫的行为，只进行按背，但其询问笔录反映“只做398元的消费项目，包含搓背、沐浴、按摩、口交”的事实。黄某在为张某按背时被查获。樊城公安分局在收集相关证据后，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知黄某，于2018年1月16日作出樊公（清）行罚决字[2018]254号行政处罚决定书，对黄某从事卖淫的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定，给予黄某行政拘留七日的处罚。其他五人被行政拘留，龚某亮涉嫌犯罪被刑事拘留。黄某不服行政处罚，直接向本院提起本案诉讼，要求撤销樊城公安分局所作的行政处罚决定，并赔偿经济损失1993.18元。

本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，2018年1月15日23时许，黄某因涉嫌襄阳市樊城××××路维某酒店二楼“新某汇”进行卖淫活动被樊城公安分局查获，虽然黄某否认其有卖淫行为，但鉴于：一、事发同时被查获龚亮承认为祝某、靖某、张某三人介绍消费项目、安排房间和卖淫女子的事实；二、黄某承认“只做398元的消费项目，包含搓背、沐浴、按摩、口交”的事实，从事卖淫活动的三女子在询问中均陈述不直接从嫖客手中收取金钱。因此，樊城公安分局根据公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号）“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”的批复意见的规定，认定黄某的行为构成卖淫行为，并据此对黄某作出行政拘留的行政处罚决定，事实清楚、程序合法，应属从轻处罚情形；但樊城公安分局的处罚行政拘留7日，超过了该项法律规定的最高处罚标准5日的标准。限制人身自由的行政拘留处罚，并已执行，该行政行为事实发生，不可改变，属不具有可撤销内容的行为，应确认违法。黄某要求撤销行政处罚决定的请求，于法不符，本院不予支持。黄某的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，应当接受处罚，但由于樊城公安分局超过了该项法律规定的最高处罚标准处罚的行为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第一项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；……”及第三十三条“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”的规定，按照国家上年度职工日平均工资284.74元日计算，即1993.18元。依照上述法律及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第四项、第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：

一、确认被告襄阳市公安局樊城区分局于2018年1月16日作出的樊公（清）行罚决字[2018]254号行政处罚决定违法；

二、被告襄阳市公安局樊城区分局赔偿违法拘留原告黄某赔偿金人民币1993.18元。

案件受理费50元，由被告被告襄阳市公安局樊城区分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审判长赵运国

人民陪审员郑娇

人民陪审员陶芳芳

二〇一八年十月二十二日

书记员 黄贝尔

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