【论坛实录】李小恺：与执法人员探讨电子证据问题，为何很难？

李小恺

中国政法大学刑事司法学院副教授

北京市刑事侦查学研究会理事

北京民生物证科学鉴定所司法鉴定人

编者按

2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾李小恺副教授“与执法人员探讨电子证据问题，为何很难？”主题发言，以飨读者。

社交电商很容易和传销联系在一起，最主要原因是社交网络本身天然自带一种分销系统的属性。实际上，分销并不是电商出现后才有的，传统线下经营也会采用分销模式，很多企业从线下经营转到线上经营的时候就已经有分销系统。例如，早年北京中关村的电脑数码产品交易市场背后，就已经有一套完整的分销模式和分销体系，整个中关村当时线下卖电子产品就是一个分销网络，各类数码产品都存在多级代理。电子商务流行之后，京东、阿里巴巴或者淘宝等B2C或者B2B平台的经营模式属于线上超市模式。而社交电商是电商跟社交属性加在一起，社交网络本身即自带成型的分销系统，通过社交属性中的分级可以做分级代理，形成一个分销网络，从外观上很容易让人联想到传销的经营模式。按照现有的《禁传条例》及刑法相关规定和司法解释的规定，从文义解释来看，这种分销只要超过三级就已经属于传销。

这就出现第一个问题，即我们取证要证明的目标是什么。从证据角度来看，无论是数据库、资金流向还是社交通讯关系，必须要明确最终要证明的目标是什么，但是这个问题在许多案件的取证过程中是模糊不清的。比如对传销层级进行取证时，究竟那些层级属于传销层级呢？是只要参与者在某方面体现出层级关系就可以？还是对层级有利益关联的特殊要求？证明目标不同，对证据的要求自然也不同。

例如，最近几年比较流行的网上电商拍卖模式，这种模式下参与拍卖的会员之间也存在层级关系，即注册会员之间的推荐关系层级。老会员推荐新会员，新会员再推荐新会员，在后台数据库中可以看到清晰的层级结构，很容易梳理出二三十层的金字塔。在一些案件中，这个反映层级的电子数据就被作为认定存在传销层级的证据。但是，这种推荐层级这种层级结构与利润、与直接或间接的通过发展人员获益、抽取佣金等没有任何关系，它就是一个单纯的入会或者加盟或者注册好友的推荐关系，不涉及任何经济往来。因此，这个层级本身与刑法中所规定的组织传销罪层级和分销层级显然不是一种层级。这几年我们看到很多案件证据体系里都有证明层级的证据，可问题是这些证据所证明的究竟是什么类型层级？在很多案件中并没有一个明确的说法。我们这几年在打击传销案件时，总是感觉对层级的证明是最大的难点；但是与此同时，当层级的认定标准模糊不清时，会导致取证工作难上加难，甚至会得到完全错误的证据体系。因此，要解决执法取证难问题，首先需要明确证明的目标，这是第一个问题。

第二个问题是取证执法程序的问题。针对传统电商活动进行取证，通常可以从电商平台调取证据。但对于很多社交电商而言是没有平台存在的，例如这几年蓬勃发展的微商，就是借助群组、朋友圈发展起来的社交类电商，对这种电商获取证据只能通过社交软件运营商或者通过个人设备对个人通信、交易、好友等数据进行取证，这种针对个人信息的取证需要严格遵守法律程序，例如执法主体资格、执法审批程序等，以保护个人信息不受非法的侵犯。

然而在许多争议案件的探讨中总会有一个的奇怪现象：根本无法与执法机关探讨取证程序合法性的问题。比如取证主体资格的问题，即派什么样的人来取证。刑事案件里面是侦查人员取证，行政执法也应当是有资质的执法人员。对于何为侦查人员，法律法规有明确规定，但是何为执法人员呢？这个规定其实很不明确。再比如，行政执法中尤其是涉电商案的执法过程中，必然涉及大量电子数据取证，而电子数据是对技术有高度依赖性的证据类型，涉及到大量的专门性问题，需要委托具有专门知识的人解决。在刑事或民事诉讼中，我们会将此类问题归入司法鉴定范畴。但是在行政执法的语境下，就涉及法律上的一个漏洞：根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》），司法鉴定制度是针对诉讼活动而言的，因此行政执法不是诉讼活动，因此期间如何适用司法鉴定是不能直接套用《决定》，甚至不能确定司法鉴定是否适用于行政执法程序，但是在《行政处罚法》以及市场监督管理局的一些部门规章里都出现了鉴定意见这种法定证据，这就陷入一种矛盾的境地，这些专门性问题在行政执法过程中到底是怎么解决的，特别是涉及电子数据的问题。

这个问题直接影响到行政执法结果的公信力。因为证据决定了最终处罚事实是什么。如果证据都没有通过符合规定的获取渠道，或者没有依法律规定的程序进行取证的话，那么取证的合法性和科学性都无法得到保障，行政执法公信力显然就会受到质疑。这不仅在电商类案件中有所涉及，很多其他案件也都会涉及到。比如我们经常发现有些产品质量问题需要去鉴定，可送到哪儿去鉴定，谁有这个资质？例如这两年热议的特斯拉汽车鉴定，谁来鉴定？如果行政执法可以不遵守《决定》，那么行政执法过程中究竟要怎么解决专门性问题呢？目前为止依然没有形成一套完整的体系。

在解决社交电商问题时，需要大量电子数据，而许多行政执法机关认为电子数据取证的各种标准都是给司法鉴定或公安机关制定的标准，行政执法无需遵守。但实际上，这些标准是一些技术标准和管理规范标准，是为了解决电子数据获取过程中证据真实性、完整性等等一系列的问题。所以在这个过程中，如果这些标准被狭义地理解为司法鉴定标准时，就会带来一个结论，即行政机关在进行电子数据取证的时候可以不遵守任何程序规定和技术标准。为什么会导致这种结果？我跟行政法学者探讨过这个问题，发现这个问题是由于对行政行为包括行政处罚行为理解上存在偏差。对行政行为来说，行政权力是法无授权不可为。但实践中讨论是否合法的时候，总是不自觉地、下意识地归为既然法律没有禁止，行政机关就没有违法，其实这违反了基本的法律原则。当法律没有授权行政机关可以自行委托一个没有资质的机构去做鉴定时，行政机关是不能这样做的；当法律没有授权行政机关可以随意采取某种未经科学验证的方式取证，或者是使用不符合技术标准的设备进行取证时，行政机关自己也不能通过这种方式进行取证。然而，恰恰是因为我们没有把行政行为纳入到“法无授权不可为”的基本原则框架下，才导致很多东西其实是妥协的。于是很多行政执法案件，尤其是在电子商务活动涉及到处罚时，我们会发现讨论证据问题是很难的，因为跟我们探讨证据的人其实是不懂证据的，也没有相关的专业资质，这种情况下探讨证据是鸡同鸭讲。这是有关证据相关立法规范不完善而带来的问题。

第三个问题是获取证据的能力以及相关技术标准问题。正是由于把现有的行业标准、国家标准、有关电子数据的取证标准狭义地看作是司法鉴定标准，才导致行政执法过程中应依据什么样的证据标准缺乏明确的规定。这里有一个比较有意思的现象：到底什么机构应该具备什么资质，本来是由市场监督管理机关负责评估、备案的，但恰恰市场监督管理部门在很多行政执法过程的取证活动中，根本没有考虑所委托机构的资质能力问题。

与刑事诉讼相比，行政执法对取证和证据保管的程序和技术标准要低很多。近年来在对两法衔接问题进行调研时发现，行政机关在执法过程中获取的很多证据，在移送到侦查机关后根本没法用，因为不符合取证的技术标准，无法确保证据的完整性。这里面有一个很重要的问题值得关注：我们总说行政执法活动的证明标准低于刑事诉讼的证明标准，但是这里说的是“证明标准”，并非与证据有关的所有标准都是行政要低于刑事。对于证据的某些标准在各种诉讼法以及执法活动中的要求都是一致的，比如电子数据的完整性，直接决定着电子数据有没有被添加、修改、删除；比如我们最终认定是不是传销，需要对数据库做一个客观解读，这个解读是否具有科学性；比如刚才说的层级问题，到底是网站注册层级还是消费层级，这需要对后台数据库进行科学的分析。科学化的鉴定标准不分哪一种诉讼或行政执法活动，它的目的是确保证据获取和证据解读能够尊重客观事实。但是当行政执法过程中对技术标准可遵守、可不遵守的时候，事实真实与否也会呈现一种盲盒状态。

以上所有问题汇集到一起，如果从证据角度看现在的行政执法，会发现存在以下问题：第一，证明没有明确的目的。很多时候实务中对法律最终证明目标的解释是一种文义式的解读，使这个证明目的很飘忽不定。第二，没有可供遵守的关于电子数据取证的法律程序。第三，没有明确行政执法取证中是否需要遵守技术标准以及遵守何种技术标准，导致取证缺乏对科学和事实的必要尊重。这种情况下，很多案件争议频发，执法错误频出，甚至许多案件在事实尚处于真伪不明的情况下，行政机关的诸多做法已经使其丧失了公信力。随着数字化时代发展越来越快，传统固定经营场所式的商业模式已经被社交网络不断地冲刷。这种情况下，应该及早地规范行政执法程序以及证据获取技术性标准，以提升执法的效能和公信力，更好的应对数字化时代行政执法取证的工作要求。

整理：梁玉鑫

编辑：姚艳

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