蓟门决策 | 李红勃：如何正当地惩罚罪人

Original 李红勃蓟门决策Forum

李红勃

中国政法大学教授

编者按

日前，热播剧《狂飙》中钟阿四的扮演者（曾用名“含笑”）早年涉毒一事一经曝光，有关涉毒艺人能否复出的话题便引发热议。2023年3月5日下午，中国政法大学公共决策研究中心、中国政法大学经济犯罪研究中心联合举办“蓟门决策论坛第123期：毒品违法犯罪问题的法律规制”，现推送李红勃教授的发言全文，以飨读者。

谢谢赵宏。围绕会议主题，我今天给大家汇报的标题是“如何正当地惩罚罪人”。最初拟这个题目的时候，我说要不要叫“惩罚恶人”，但是再一想，并非每一个犯罪都构成道德上的恶。比如，不是每一个犯罪者都是《狂飙》里面的贪官赵立冬，还有很多是给饥肠辘辘的人送菜、送面的大货车司机，还有很多是因为打兔子而锒铛入狱的普通村民。所以罪人不同于恶人，要把两个概念分开。

任何违法犯罪，都违反了法规则或者破坏了法秩序，因此应当受到惩罚，但惩罚一定得是正当的。从法哲学角度来说，所有制度设计，如果没有正当性依据都是可以被质疑的。

首先，我想谈谈惩罚的历史。

从惩罚的历史变迁来看，我做了一个最粗线条的勾勒，惩罚的历史变迁大概可以从三个维度进行概括：

其一，从私力惩罚到公力惩罚。在早期社会，无论东方还是西方，惩罚权都允许个人行使，比如个人之间的复仇，以及一个家族对另外一个家族进行的复仇。近代以来，随着霍布斯所说的“利维坦的崛起”，惩罚性被收归国家公有，私人不允许行使惩罚。

其二，从身体性惩罚到社会性惩罚。古代的刑罚，更多是针对身体的惩罚，通过让人直接感受到生理性的痛苦来达到惩罚目的，而今天的惩罚更多是社会性的，比如剥夺财产和自由、限制参与社会活动的权利、资格和机会，从而减少了个体实现人格发展和生活幸福的可能性等。

其三，从报复性惩罚到恢复性惩罚。在早期社会，不管是宗教还是法律，往往坚持以牙还牙、以血还血，你打断了别人左胳膊就要切掉你的左胳膊，是同态复仇性的惩罚。现代社会的刑罚，更多是恢复性的，以刑罚为例，其目的在于抚慰受害者的同时让犯罪者悔改并回归，让他有机会在未来创造财富以向社会悔罪。

其次，我想重点谈谈惩罚的类型及其正当性标准。

当代的广义的惩罚，可以进行二元论划分，即包括两个方面：一个是来自国家的惩罚，它以国家公权力为基础、以法律为依据的制裁，从轻微的民事责任到最严重的刑事责任。另一个则是社会性惩罚，即通过社会组织如行业协会对违法违规者进行的惩罚，比如演员协会对劣迹艺人的从业限制、律师协会对违规律师的处分、某些行业对犯罪者家属的就业限制等。在强调社会治理的背景下，社会性惩罚成为新的治理工具，其正当性尤其值得关注。

所有的惩罚，不论是国家的法律制裁，还是行业性的民间惩戒，都需要对其进行道德证成。在法哲学领域，关于惩罚何以正当，有很多解释性理论。有契约论，即国家和公民之间存在政治契约，国家保护公民权利，保护其安全和尊严，而公民必须遵守法律，如果公民违反了法律，就等于破坏了自己跟国家之间的契约，违约要付出代价，就要受到惩罚。还有效果论，即认为惩罚违法者可以预防未来的犯罪，边沁的功利主义在这个问题上有非常经典的阐释。还有道义论，按照康德的理论，惩罚一个违法者实际上体现了对他的主体性的尊重，法律从不惩罚一个偷吃白菜的猪或一个骚扰游客的猴子，因为它没有人格、没有自由意志和主体意识。

接下来，我们来看衡量惩罚是否正当的形式标准。借鉴朗·L·富勒形式法治原则的理论，可以将惩罚的正当性标准概括为如下几个方面：

第一个是惩罚需要有在先且权威的规则。如果要对一个人的行为进行惩罚，必须有明确的、经过发布的规则，不能用事后规则惩罚先前行为，更不能在缺乏规则的情况下实施惩罚。这个规则还必须权威，权威意味着这个规则的产生是民主的，而不是少数人的意志，权威还意味着这个规则的形式是制度化的和正式性的，能够成为惩罚的权威性理由，对于国家制裁而言，就是指法律法规，对于行业制裁而言，就是行业规章。

第二个是处理过程必须遵循正当程序。正当程序来自于自然正当的朴素观念，它意味着惩罚主体应独立和中立，意味着保障被惩罚者的知情、申诉等权利，意味着在做出不利决定时应让承受后果的一方有发出抱怨和表达不满的机会。这是法治的基本常识，在此就不多说了。

第三个是罪责自负和过罚相当。每个人只应对自己的违法行为负责，而不必因别人过错而受到惩罚，简而言之，惩罚不应株连。这几天引发社会激烈讨论的“是否应该限制犯罪者子女报考公务员”的讨论，就涉及到罪责自负的问题。对此，公众更多是从情感和道德的角度进行评论的，但如果从法律角度讲：犯罪子女只要无罪，就不应该因父母犯罪而受到牵连，否则就违背了罪责自负的原则。同时还有过罚相当的问题，即过错与惩罚应该对称和对应，不能用刑罚手段惩罚民事侵权，不能小错重罚或者大错小罚，不能突破比例原则等。

第四点是人道主义。人就是人，无论如何都是人，即使是违法犯罪者，也依然拥有人的权利和尊严，因此，惩罚应该坚持人道主义的底线，不能使用残酷和折磨的措施，不能进行人格和精神的羞辱，不能让惩罚沦落为仇恨宣泄，更不能成为导致更多社会仇恨的来源。

各位法学界、法律界的同仁，我想引用1927年一位哲学家的话来对我的报告做个总结，他说：“惩罚唯有其该当时方为惩罚。我们遭到恶报，只因我们自食其果。如果招致惩罚还有过犯所应得之外的理由，它就是重大的道德败坏、极其糟糕的不义和令人憎恶的犯罪，而不是它所自命的东西。”谢谢。

整理：刘函冰

编辑：姚艳

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