蓟门决策 | 阎天：吸毒经历者平等就业的限制边界在哪里？
阎天
北京大学法学院副教授
编者按
日前，热播剧《狂飙》中钟阿四的扮演者（曾用名“含笑”）早年涉毒一事一经曝光，有关涉毒艺人能否复出的话题便引发热议。2023年3月5日下午，中国政法大学公共决策研究中心、中国政法大学经济犯罪研究中心联合举办“蓟门决策论坛第123期：毒品违法犯罪问题的法律规制”，现推送阎天副教授的发言全文，以飨读者。
非常感谢赵宏老师的邀请，很荣幸今天能够参加此次研讨会。这个问题最近确实非常热门，我觉得可以分两个层次讨论：第一个层次，对于曾经有过吸毒经验的人，其平等就业权边界的问题。平等就业权是劳动法上明确设定的权利，它的边界或者对它的限制范围尚不明确。第二个层次是，与之相对应的，单位了解吸毒者有吸毒经验的信息，了解或者知情的权利限度是什么。如果有办法限制单位的知情权，使单位不知道某个人是否吸过毒，就可以从根本上解除歧视的威胁。这两个层次间的关系是，前者决定后者。
在吸毒者平等就业权问题上，最根本的法律依据应该是2007年通过的《禁毒法》第五十二条。该条明确规定戒毒人员在就业方面是不受歧视的。这个规则是今天讨论所有吸毒人员的逻辑起点。从字面意义来看，至少可以看到：一方面，歧视尚未戒断的吸毒人员是合法的，任何单位都可以不录用他。另一方面，如果歧视戒毒人员就要打破第五十二条所设定的原则，从法理上来讲，要么应当有基本法律的规定，要么应当有新法的规定。《禁毒法》是一个非基本法律，基本法律可以超越它。2007年以后全国人大常委会出台的新法对《禁毒法》第52条进行限制也是没问题的。
实践中，以基本法律作为依据限制禁毒人员不受歧视的权利，主要体现在《刑法》三十七条之一，这是《刑法修正案（九）》规定的，此外还包括《公务员法》《公职人员政务处分法》等；以新法作为依据约束戒毒人员主要体现为2020年修订的《未成年人保护法》。
按照《刑法》三十七条之一，可以对《禁毒法》五十二条构成限制的，必须是利用职业便利或者实施违背职业要求特定义务的犯罪被判处刑罚的情形。换句话说，这个人不仅吸毒，还得构成犯罪，而且必须违背职业要求，应该说这是个狭窄的规定。第三十七条之一兜底条款规定“其他法律行政法规对从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”，从三十七条之一整个行文来看，这里面的“法律、行政法规另有规定”应该仅限于违背职业义务犯罪。
2020年新修订的《未成年人保护法》第六十二条对《禁毒法》五十二条的限制就明显宽泛得多。应聘者如果具有性侵、虐待、拐卖、暴力、伤害等违法犯罪记录的，一律要禁止其从事密切接触未成年人的工作。其中，有两点非常重要，一是“等”字，可以有许多理由去论证这个“等”字里面包括毒品犯罪。二是受到限制的人不仅仅是犯罪人，一般的违法行为人也要受到限制。
一个比较有争议且在宪法学上很重要的问题是，备案审查部门所出具的备案审查意见，是否具有和法律相当的效力，能否作为新法而优先于《禁毒法》适用？这是2021年全国人大法工委做备案审查工作报告的时候提到的一份意见：有的地方对利用行业便利实施违法犯罪、受到行政或者刑事处罚的人，规定了“终生禁业”。意见认为，如果有维护公共安全的积极作用，可以限制上述违法犯罪行为人就业的资格；但是在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规如果规定“终生禁业”是不合适的。如果这份意见具有相当于法律的效力，就构成了很宽泛的授权：几乎所有通过法规去设定的、对吸毒人员从业的限制都成了合法的，比如《娱乐场所管理条例》和《校车安全管理条例》。
总之，包括吸毒人员在内的有前科的人什么时候可以被限制从业自由，或者被突破平等就业权利？第一，法律没有一个整体的想法。第二，从《刑法》三十七条之一到2020年《未成年人保护法》新的修正，再到备案审查2021年的意见，对于限制《禁毒法》第五十二条平等就业权是越放越宽的，承认越来越多的理由、越来越多的情形可以作为对五十二条的限制。即使在这么一个扩张趋势之下，今天大部分对于吸毒者的从业限制仍然很缺乏法律依据，比如对银保业高管从业的规定、各种限制涉毒艺人的规定，这些都没有法律、行政法规或者地方性法规作为依据。作为法律人，我们要讨论合法性，但今天社会上大部分讨论不是在合法性层面上展开的，想要补上合法性缺失也不是什么难事。所以仅在这个层面讨论很可能是不够的，如果要说服群众，除了依靠形式合法性作这一重要价值以外，还需要论证其他的价值。
要想有效地保护这些有吸毒经历人的平等就业权，最简单的办法是不让单位知道这个经历。单位怎么可以知道这个人有过吸毒经历或者正在吸毒？无非三个办法：第一个是询问、第二个是验血、第三个办法是查询记录。第一，关于询问问题，单位询问权仅限于合法的从业限制范围之内。换句话说，如果法律、行政法规和地方性法规针对某一问题没有规定从业限制，那单位就不能问这个问题。如果用人单位非要违法询问，求职者该怎么回答？这可以类比针对女性求职者婚育状况的歧视。女性固然可以拒绝回答婚育问题，但这是此地无银三百两，并不能免受歧视。所以后来在判例上衍生出一个新的权利——瞎说的权利。以后对于没有法律依据的询问，是不是应该赋予有吸毒经历者一个瞎说的权利？
第二，关于检验的问题、验血问题。我们国家关于反歧视与验血关系问题主要是规定在乙肝歧视上。一般来说不验血是不能知道乙肝的，所以只要禁止医院提供验血服务就能阻止歧视。问题在于，不验血就不能证明一个人是不是正在吸毒，所以要允许验血。同时，验血并不能查出过去吸毒的经历，也就不会导致歧视。
第三，查询，查各种违法犯罪记录。怎么限制？原则上说单位的查询权利应该限于合法的从业限制范围之内。这个问题已经引起社会注意了，公安部《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》和上海刚刚发布的《上海市就业促进条例》都规定了这方面的内容。但我个人觉得这两个文件都有点过犹不及。如果以刚才的备案审查意见作为依据，承认地方性法规有一定的对于吸毒人员设定从业限制的权利，那《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》允许查询的范围就太窄了，它规定单位查询权仅限于符合法律法规关于从业禁止规定的情形，而不包括地方性法规的相关规定。2023年刚刚实施的《上海市就业促进条例》第三十一条规定，除法律、行政法规另有规定外，用人单位和人力资源服务机构在招用人员或者提供人力资源服务时，不得查询劳动者的诊疗记录、医学检测报告、违法犯罪记录等信息，或者要求劳动者提供与履行劳动合同无关的信息。该条规定的查询范围同样过于狭窄。
总体来看，这个事情分成三个层次：第一个层次是，法律规则是怎么样的，现有规则突破《禁毒法》第五十二条设定例外的范围尚不清楚，主要涉及备案审查制度。第二个层次是，在合法性层面以外，合理性层面需要更多研究。第三个，在劳动法层面主要是知情权问题，相关规则应该和前面两个问题是配套的，但现在不是配套的，这需要理顺。
我就讲这么多，谢谢大家。
整理：刘函冰
编辑：姚艳
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