梅傲、罗迪：“人本”语境下连结点选择方法论
本文摘自梅傲、罗迪：《“人本”语境下连结点选择方法论》，载《武大国际法评论》2021年第4期。
作者简介：梅傲、罗迪（西南政法大学）
内容摘要：冲突规范在当代国际私法发展进程中需要围绕时代的理念趋势不断改进与优化，以实现二者的适配与融合。私权保护视域下的连结点选择应当遵循“原则+环境+规则”的体系公式。“原则”系指以私权利益保护和维护私法秩序为重的法律价值，其内含秩序价值和正义价值。“环境”是指由国家治理和司法裁量搭建起来的连结点选择的外部环境，其需要在遵循原则的基础上实现与私权自治的有效结合。“规则”是指冲突规范的具体构建，在私权自治的理念下充分尊重当事人的选法自由；在秩序价值的考量下尽可能运用硬性连结点以维护当事人的预见利益；在追求实质正义的基础上，采用最密切联系和有利原则进行规范。同时，在未来还要注重“范围”研究，从根本上实现冲突规范结构化、体系化的目标。希望通过以上步骤，促成在私权保护理念下涉外民商事法律规则良性发展的愿景，帮助当事人在此框架下自由和幸福地发展，为国际民商事交往秩序的稳定建设助力。
关键词：冲突规范；私权保护；连结点；人本；“范围”革命
一人本体现：连结点选择的价值取向
国际私法的主要目标是保证涉外民商事法律纠纷的合理解决，并对平等主体之间发生冲突的利益进行衡量，最终实现私人权利确定、义务分配和秩序稳定的任务。冲突法中的法律选择方法，总体上可以归纳为联系标准和正义标准。联系标准包括客观地域和主观意志两种，而正义标准则意指个案结果的实质公平。前者反映法律的秩序价值，即法的可预见性和稳定性，后者则体现法律的正义价值。在法律选择和适用之过程中，前述二者并非必然冲突，也绝非简单并列。相反，二者应当在共同的价值项下实现结合与平衡。这一共同的价值即是作为私法之目的、本源和尺度的“私权保护”。
（一）人本与自由的法理探析
1.人本是法律的原生目的
之所以说人本是法律的原生目的，主要可从以下两个方面来进行解读：一方面，用以维护私人社会安全之秩序本质上是为组成社会之“人”所建立的，民众幸福则是社会秩序得以遵守、规范和维护之结果。因此，从法律制定之期愿即社会安全与民众幸福的维度来看，人本即是法律之目的。另一方面，人是具有独立人格的法律主体，并且在道德哲学和法理学假设的范畴内，是一个自主自律的主体。以上要素构成了人在法律框架内的行为逻辑和理论基础，如此一来，法律通过个人行为实现其预设之目的便具有了现实可行的理论依据。
人本是法律的原生目的，在“法律”界定的范围之上有着深刻的意义。其一，就人与法律规则本身的关系而言，法律是由组成国家、社会之群体组织的人制定而成的，法律制定的目的最终也回溯到人之本身。其二，就人与国家、社会之间的关系而言，国家和社会是为了给人们创造幸福生活的安全、经济和制度条件而存在的。人本是法律之目的，尤其应当是私法之目的，同样分属私法部门的国际私法也应当贯彻人本这一目的。国家和社会不可忽视人本利益之维护，应当给予私人权利和诉求以相当的尊重，并在此基础上稳固人与人之间平等思想的扎根，进而促成整个私人社会的平等交往与协调合作。因此，人本是法律不得不考虑的主观要素，也是国家和社会不得不予以尊重的客观存在。
2.自由是私法的主要价值
在私法领域中，正义、秩序与效率价值所营造的都是良好的社会环境和适当的人际界限，共同服务于人自身舒适而自主的生活，即人之自由。从这个角度来说，法律是承载着多元价值的综合规范体系，除了维护正义之外，自由也是其崇尚且追求的核心价值。因此，自由是评判一项私法制度进步与否的主要标准，而私法的发展进步也依赖于人们主体自由的实现。私法始终为人制定，也与人为伴，如何打造并实现人们向往的自由生活最终还是要落脚于“人”本身来加以思考。在秩序、正义、自由和效率当中，自由显然是人们所追寻的最为基本的需求，人们需要能自主决定自己的私人关系，寻求个人最为向往的生活。“自由是私法主要的价值”则是自不待言的。
从人本是私法的原生目的，再到自由是私法的主要价值，都是为了揭开私人本位之于法律的重要性。涉外民商事法律规范作为法律体系的组成部分，其必然也需要贯彻“以人为目的”的基本准则，并以保护私人权益、维护私法秩序为中心思想。作为冲突法核心的连结点选择方法便能够在这一思想下实现秩序价值与正义价值的平衡。
（二）私权视角下的价值发展
1.传统冲突法学的国家本位
传统冲突法以国家主权和利益作为规则和理论构建的出发点，因此称之为“国家本位”。意大利法则区别说围绕本地法律进行“人物法两分”的研析，本意是在探求本国法律的适用范围和背后主权国家的利益。受主权学说影响颇深的胡伯，就是基于对国家主权的认识和研究，考察国家关系和国家利益，形成了外国法律适用的国际礼让说。既得权说在一定条件下承认依据外国法产生权利的同时，否定了外国法的效力，不论该理论最终的结论合理与否，其国家本位的色彩的确更加浓厚。库克的“本地法说”则规定了不受限制的主权权力，并以法院地法作为国际私法的效力渊源。而对国际私法冲突法学说产生重要影响的萨维尼之“法律关系本座说”，虽然作出了国际法律共同体的假设，并在此基础上探索解决国际法律冲突的统一规则，追求国际范围内同案判决结果的一致性。但深究该理论本质，其目的在于解决国家之间的法律冲突，调整国家之间的关系，其作用在于划分国家主权涵射的范围。因此，传统冲突法范围内甚是活跃的各种学说，实际上或直接或间接地都受到了国家主权、国家利益之于国际私法的影响。可以说以国家为本位，崇尚分配国家立法权是这个阶段学说和理论的共同价值追求，它们强调冲突规范的确定性，进而更加追求冲突法的形式正义。
从价值取向的角度来分析，这个时期的冲突法学说主要侧重于对法律秩序价值的追求和确立。一方面，它们都基于国家的立场，把冲突法的设计和制定当做实现本国统治，建立和维护有利于统治阶级利益之秩序的工具。另一方面，一旦实现了冲突法自身的公平，适用适当国家的法律取得适当的结果，最终保证同样类型的案件在国际领域内能实现判决结果的一致性，就能维护国际范围内多元法律体系共生的秩序。
2.现代冲突法学的私人本位
私人本位观念自17、18世纪萌芽并得到持续发展，崇尚个人价值、自由和权利。现代冲突法学由于受到冲突法革命的洗礼，开始剖析冲突法规则背后的立法目的，重视个案具体正义的落实和相关利益的维护。再加上私人本位价值观念的影响，这个时期的冲突法学说开始关注个人利益，在私人关系之间或是考虑共同利益，或是寻找公平。从价值取向的角度来说，侧重于法律的正义价值，尤其是为私人谋取个案公正。
许多具有私权保护意义的现实做法在这个时期得以涌现。首先，有利原则开始在冲突规范中滋生并不断发展。各种保护弱者利益的规则如“有利于消费者”“有利于受雇者”“有利于被扶养人”等获得规范认可并得以确立。其次，选择性冲突规范的大量采用。在合同、遗嘱、身份关系和行为能力等诸多当事人极其关心且利益重大的领域采取选择性冲突规范，设置多个连结点，并以“符合其一即可”作为法律适用的触发条件，以期促成此类法律关系的成立。最后，当事人合意选法和最密切联系原则的采用。前者最大程度尊重了当事人对法律关系的自治处分，后者则能在硬性连结点无法合理解决案件时起到补充或兜底的保护作用。
二人本保护：连结点选择的治理环境
（一）私法自治与国家治理的互动
1.国家治理对私法自治的内部催化
当今社会的不平衡发展已经导致许多现实的问题，诸如就业歧视、社会福利等，绝对的私法自治已不符合当前的社会需要，因为各私主体的权益维护在此观念下都仅仅只有形式公平，而无法达致实质公平，公共利益和弱势群体将无法得到应有的维护和救济。因此，国家治理体系在良法善治的基本价值框架内，更加倾向于追求私法领域内的实质平等。加之现代国家治理以法治为基本模式，公权力会基于维护公共利益、平衡弱者权益的考量而介入平等主体之间的法律关系。国家治理注重人的利益、幸福和发展，对私法自治进行适当限制的做法实际上构成了二者之间的良性互动。从这个意义上讲，国家在给予私法自治以公法上限制的同时，实际上是在拓宽其自治范围，并对其进行有倾向性的保护。如此，更能够帮助私法自治在国家治理的外部大环境中实现有效的内部催化。因此，在冲突法领域中也出现了诸如公共秩序保留、直接适用的法以及保护弱者利益等制度和思想的身影。
2.私法自治对国家治理的外围限制
私法自治原则之所以能够成为私法领域内的基本原则，就在于其能够给予私人受法律保护的，决定自己权利、事项的自主权，符合人对于自由发展的愿望。因为国家公权力对私法领域的介入往往带有限制之意，为了防止对私法自治的过度干预，公权力的介入应当保持谦抑性，在合理的边界内予以介入。何谓“合理的边界”？这需要从公权力介入的内容和形式上进行分别定义。一方面，就形式而言，国家公权力对于私法自治的限制应当以法律明确规定的形式确定下来，如此才能对抗当事人基于自由意志形成的协议关系。另一方面，就内容而言，国家公权力的干预必须是基于国家治理、社会秩序等涉及公共利益的考虑，是为了社会群体共生共存之必要才对私法自治下的自由予以相应程度的限制。对应到国际私法领域里，无论是作为国际私法“安全阀”的公共秩序保留制度，还是保护弱者权益的规则制定，都在法律中作出了明确的规定，后者还在连结点的具体设计上作出了调整。如此一来，囿于私法自治的理念，国家治理的范围和限度才能得以界定和明确，国家治理与私法自治之间也能形成一种平衡模式。
（二）私权处分与司法裁量的平衡
1.自由裁量权：私权保护检视之秤
尽管在私人领域内，个人之间可以依据自由意志，按照自己的意思去设立、变更或终止法律关系。但很多情况下双方当事人并不能就权利义务的分配与履行情况完全达成一致，一旦双方发生纠纷就需要诉诸法院以寻求公正判决。此时，个人利益的维护就来到了司法裁量这个关键环节，要想实现私权利益保护和秩序维护的目标价值，就要在私权处分与司法裁量之间做好平衡。一方面，要赋予规则应用和裁决的司法者一定的自由裁量权，允许其根据具体案件的具体情况，作出最为公正的裁决。另一方面，自由裁量权要始终贯彻私权保护的思想和理念，防止裁量的随意性。因此，营造一个以人本关怀为指导思想的私权领域的外部司法环境，是实现私权保护的重要因素。
2.私权保护思想：裁量权补阙之理
司法实践中自由裁量权的行使边界实际上也不是能够被简单定义或穷尽列举的。从优势上来讲，其能够弥补现有规则的僵硬和呆板，在规则缺失或空白时起到填补作用。但反过来，法官的自由裁量权在没有被合理限制之前是存在缺陷的。一旦结果不利于某一方，该方不信任、不服从裁决的可能性也会上升，进而损害法律的公信力，影响私权保护的司法环境构建。因此，应当以一种既能串联起私权与公权，又能贯穿法律制定、适用和实施全过程的统领思想以作补阙之用。在私法领域中，私权保护思想便当然成为这一角色。在冲突法领域，由于最密切联系原则的入法，法官在保护弱方利益等各种情况下享有根据情况判定适用何种法律的自由裁量权。此时以私权保护思想作为裁量权补阙之理才能够回归到最密切联系原则入法之目的上，并最终使案件结果走向正义。
三人本导向：连结点选择的规则体系
（一）第一顺位：尊重私人自主处分之合意选法
明确提出当事人合意选择连结点的思想最早见之于17世纪，杜摩兰主张在合同领域运用“意思自治”原则。直至19世纪，在自由资本主义鼎盛发展的背景之下，意思自治原则与当时盛行的“契约自由”观念相一致，由此获得了众多法学家的支持。由此可见，私法自治原则到冲突法领域的合意选择连结点的演变是自然且必然的。私权领域是意思自治原则天然的生长土壤，意思自治也符合人在私权领域自主处分事项和追求自由全面发展的期望。因为意思自治原则之所以能得到世界范围内各国的普遍认可，也在于其支持当事人对合同所适用法律之可预见性和确定性的追求。但无论意思自治如何，当涉及国家、社会重大公共利益和弱者利益保护时，其应该受到一定程度的限制，如此才能完全符合私法维护的实质公平和私人社会的稳定秩序。
（二）第二顺位：符合私人预期利益之既定规则
1.规则预见性是构建私法秩序的内在要求
对于涉外民商事法律关系的任一方当事人来说，规则的确定性或许是最先也是最快能满足他们需求的方式。如果自己之行为可能会受到他国法律的规范，那么在行为之前能通过既定的规则知晓行为之后果，则能减轻因个人面对未知之法律调整的无所适从。可以说，案件的正义与否是前述需求完成以后才会加以考虑的，而且法律规则的稳定最终也能指向正义的弘扬。有鉴于此，排除当事人能够通过自觉选法预测行为后果的合同、继承等领域外，对于发生频次极高的诸如婚姻、侵权、物权等传统领域，应当首先保证规则的确定性和可预见性，以符合保护私人利益之私人本位的要求。
2.法律安定性是私人权利关系的外部保障
法律的安定性在于要求国家行为的安定性，意味着国家公权力机关不能朝令夕改，要遵守严格立法程序，以此保障公民的信赖利益和基本权利。在冲突法领域，内外国法律的冲突规范制定更要尊重当事人对于法律后果可预测性的要求和对法律权益的合理期待。既要保证规则的明确性，又要保证整个法律适用过程中权力机关不恣意干涉。如果涉外法律关系的任一方在既有规则的指引下知晓自己的权利、财产乃至交往关系能够得到内外国法律相同的尊重，就更加能够促进涉外民商事交往的积极性。因此，基于对私人权义关系进行充分外部保障的考虑，也应当在传统领域尽可能适用指向更加明确的硬性连结点，保证法律的安定性。
（三）第三顺位：维护私人切实正义之两大原则
1.最密切联系：促进私人的利益维护
最密切联系通常都会作为兜底条款而被加以原则性的规定。首先，是因为它代表连结点选择的背后实质。其次，是因为它体现了冲突规范的软化趋势，增强了规则的灵活性、客观性和合理性，有助于实现案件的实质正义。最后，也是最为重要的原因就是它深刻地体现了以当事人的合理期待和利益目标为重的思想。因为是由司法者通过自由裁量的方式来实现规则思想和实质正义之间的对应作用。因此，还是要对其进行一定的限制，诸如特征性履行方法的使用，才能真正实现软化规则以致实质正义之目的。否则，即会使当事人的利益走向反而变得不够清晰和确定。
2.有利原则：实现私人的平等保护
要想实现私人社会的实质公平，就必须通过法律规则对“弱势群体”予以倾斜性的保护。对弱者权益予以保护的规则化表现形式主要有两种：其一，是直接对连结点做细致化、特定化的处理。其二，是在选择性冲突规范中增设“有利于”的表述。此种方式在保证规则适用结果具备确定性、可预见性和一致性的同时，又增加了冲突规范的灵活性，使其更加贴近弱者利益保护之目的。
四人本发展：连结点选择的时代新思
（一）私权保护：新兴领域选法困境的破解进路
互联网是现实物理世界在网络空间的延伸，但其法律关系的变幻却不是现实世界的简单转换。相反，国际法律行为的时间流程大幅缩短，空间连结也充满了偶然性和多变性，由此产生了冲突法范围内的“新兴领域”概念。现行规则无法有效解决此种矛盾时，选法困境便由此产生。破解困境的进路当然是厘清新兴领域的个中法律关系，探寻该法律关系的“最重要事实”，更新冲突规范的连结点。但立法总是滞后的，在调整该类法律关系的适当冲突规范制定出来之前，应当以怎样的规范对其予以调整呢？很显然，因应之道是要遵循私权保护的思想，灵活运用“最密切联系”之连结点，在法律适用过程中回归到对法律关系双方当事人的利益衡量与保护之上。当然，这个过程绝不是“口号式”的号召即能实现的，它依赖于司法实践中以最大程度保障私人权利为裁判原则的“自由裁量权”。同时，它还需要“原则+环境+规则”的体系作用，才能更加顺利地开展。以此暂解新兴领域选法之困，为后续规则的更新预留思考的空间与时间。
（二）范围革命：私人关系全面保护的未来之势
如今，作为规制国内民商事领域法律关系的《民法典》几经打磨已然问世，而以涉外民商事关系作为规制对象的《涉外民事关系法律适用法》此时则已实施近10年。相比《民法典》明确且精细的条文规定，仅仅包含52个条文的《法律适用法》未免相形见绌。现有连结点无论做怎样排列组合的设置，都是在现行《法律适用法》的范围框架内进行，其既不能匹配当前《民法典》多元精细的体例、结构和规则，无法实现对所有私法关系的完整保护；又不能应对人工智能发展给国际私法传统范围划分带来的冲击。鉴于此，在不断掀起的冲突法革命浪潮中，“范围”革命是其能焕发新生的助推之力，又是能丰富连结点数量和类型的活水之源，更是实现全面保护私人权益，打造良好国际民商事秩序的因应之法。
“范围”革命的具体开展可以有以下两种路径：其一，对焦与细化。以现有的《法律适用法》规则为出发点，从学理上对规则设置的“范围”与“系属”进行检视界定，实现彼此之间的对焦与细化。其二，比较与革新。一方面，结合《民法典》的编章体例，进行“范围”和“系属”的对应设置，进而保证国内私法关系都能在冲突法中找到归类，使得国内实体法和冲突法间形成有效的呼应体系；另一方面，还需要进行域内外私法关系的比较，使冲突规范的概念辐射范围更广，以确保整个体系的“无漏洞化”。冲突规范的“范围”得以精细化和广泛化的同时，相应的连结点数量也会上升。整个冲突法领域的研究即会呈现螺旋式前进的局面，既能满足现实关系的需要，又能突破理论研究的桎梏。私权保护的价值需求能够得到更为充分的保障，涉外民商事关系当事人也能更好地追求个人的自由与正义。
《武大国际法评论》官网：http://ilr.whu.edu.cn/
电话：027-68756957
投稿邮箱：whuilr@whu.edu.cn;
whuilr@163.com