历史中专利理论与制度发展的背离

【专利理论与专利史的背离】

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很多时候，人们会想当然地认为一项制度之确立，是当时的立法者精心设计的结果，而且人们会把这种想象出来的立法者的“初心”表述为对于该制度的法理解释。然而，关于一项制度的法理解释往往并不能被该项制度的发展史证实。也就是说，当我们解释为什么社会需要某项制度时，陈述的理由并不是历史上该项制度得以确立的真实理由。一项制度得以确立，往往只是在那个历史时间点各个利益相关方博弈出来的结果；待其确立以后，制度自身又会容纳、塑造新的利益，从而发挥出新的功能，而这时候会诞生关于该项制度为什么“好”的理论解释。在这之后，学说理论才会反过来影响制度本身的构造。

本文尝试以专利制度为例，通过探讨关于专利的理论解释和专利发展史之间的关联，揭示这种普遍的背离现象。通过展示法理学说和法律制度变迁之间错综复杂的关系，本文旨在提出一个方法论上的关切：研究一项制度的本源与规律时，制度发展史大于对制度的哲学阐释。

▲ 专利的直观感受，图自网络

01

专利以及四种主流的专利理论

首先要简单定义一下什么是专利，以及什么是专利权利。专利被认为是受到国家法律保护的发明创造，而专利权利则是国家授予的、在一定时期内排他地使用、制造、许可制造、实施该发明创造的权利。我们不必纠结于获得专利保护的各项标准以及专利权的各项权能，只需要抓住“专利”的核心特征：是一项发明或者说新的东西（这被称为新颖性）、是一种有限时间内排他独占的权利、被国家认为有必要授予特别的保护。

专利理论（patent theory），又称专利学说，是解释国家为什么要授予发明人（或其他权利主体）这样一种独有的、排他的权利的理论。通俗说，专利理论就是解释为什么社会需要专利、专利制度好在哪的理论。

普林斯顿大学已故教授Machlup先生以研究知识经济而闻名于学术圈，根据他的经典分类，主流的专利理论可以被归纳为四种互相独立的类型：

第一种被命名为自然权利说，第二种叫劳动回报说，第三种是激励说，第四种被称作信息披露说。

自然权利说的核心观点是专利权是一项天然的权利，因为财产权是人类自由的基础，专利是一种财产，因此发明人天然有权获得对其发明的保护。

劳动回报说认为发明人创造了新的技术，因此根据天然的正义观念他有权要求对该项技术的排他性保护作为回报。这两种学说都基于道德主义的立场。

激励说是一直以来最流行的专利理论，它声称专利的意义在于它鼓励了人们从事创新活动，从而促进了社会整体的福利（welfare，意指好处）。

信息披露说认为专利保护会鼓励持有新技术的人向社会公众披露其技术细节，而不是以商业秘密的形式保护自己的技术，从而增进整个社会的知识。（因为在申请专利的时候，申请人需公开其发明的细节，社会公众因而得以查阅之、仿造之。）相当于社会用一段时间内的专利特权，换取了发明人所藏的知识，使后人得以享受该知识带来的好处。激励说和信息披露说都是基于功利主义的立场的。

20世纪以来还出现了诸如信息成本说、促进工业应用说等专利理论，不过以上四种仍然是最为主流的专利学说。

▲ 专利的字典解释

然而，当我们把这四种专利学说放入专利发展史中考察时，会发现它们对于专利的意义的解释并不完全符合历史事实。

历史上，专利制度之所以诞生，并不是因为当时社会普遍认同专利是一种自然权利，或者是立法者为了给市场主体提供足够的激励去创新而精心设计的产物。

恰恰相反，专利制度之所以被创造出来，与绝对主义君主制时期统治者为了垄断部分行业的利益、犒赏追随者有很大关系。专利制度在王权被推翻之后还能存续，则是各方势力博弈的结果，并且由于主导势力的诉求不同于王权时期，专利法的实质发生了很大的改变。

在后面这一过程中专利学说，尤其是自然权利说与激励说，才深刻地影响了司法判决，和权力博弈一道共同塑造了现代专利法的面貌。下面，请看我的展示。

02

专利制度的起源

专利制度起源于欧洲，在中国是舶来品，因此我的分析会从欧洲历史开始。根据Matt Fisher教授的总结，在古希腊古罗马的历史上，以及中世纪阿尔卑斯山的矿场中，都出现过类似专利的授予发明人特殊权利保护的考古证据。

但是，这些法律文件残片尚不能帮我们拼凑出一幅完整的历史图景。最早的完整的专利法案由威尼斯在1474年出台，该法案立法水平非常高，已经具备了现代专利法的全部特征。不过，根据台湾学者陈丰年的研究，这部法案的通过和奇塔迪尼原住民（the cittadini originarrii）阶层（威尼斯当时有三大阶层的划分，该阶层属于贵族之下的中间阶层）谋求独占专利带来的利益有极大关联。

英国在14世纪出现了授予技术垄断权的事例，早期授予皇家垄断特权的目的在于引进外国技术，吸引欧洲大陆技术工人移居英格兰。该目的与其说是为了“促进创新”，不如说是基于产业政策的考量。另外，此时君主往往通过授予行业垄断特权作为对于自己宠臣的奖励。

这种倾向在伊丽莎白一世统治时期登峰造极，1581-1603年期间伊丽莎白一世授予的二十多项垄断特权中只有两项是授予外国人的。伊丽莎白一世和随后的詹姆斯一世都将授予专利视为君主恩宠的体现。

▲ 伊丽莎白一世画像，图自网络

在这一时期，随意授予的皇家垄断特权招致了公众的厌恶，被视为当时物价上涨的一个原因。议会多次对君主提出批评，作为妥协，1601年伊丽莎白一世发表了著名的垄断宣言（Proclamation of Monopolies），赋予普通法法院审核专利授权有效性的权利，以转移自己的政治压力。

在这之后普通法法院才获得专利案件的管辖权，通过一个个案例慢慢探索出授予专利的标准。议会与王室就专利或者说垄断议题（当时专利与版权不分家）斗争的结果集大成于1624年出台的《垄断法》中，该法案确立了一个重要原则：一切不是在英国境内首次制造的商品，均不得获得专利。由此，君王随意授予行业垄断权的行为受到了限制，但是这条原则不能被等同于“激励创新“，因为此时“新颖性”尚不是获得专利必要条件。

从英国的经验看，专利制度的起源与17世纪早期（这正是英国爆发内战、革命的世纪）议会和王权的斗争密切相关。

自然权利理论，最早出现在洛克1688年写成的《政府论》中，则晚于专利制度确立的时间，也晚于英国内战和光荣革命的时间。往大了说，是英国革命在前而启蒙运动在后，而非启蒙哲学家的思想指导了17世纪的英国革命。

激励学说的谬误在于直到1624年《垄断法》通过，其中也完全没有提到鼓励创新，《垄断法》的原则更多是基于朴素的公平观念以及公众对垄断特权的反感而确立的，并非功利主义的仔细计算。

▲ 图自网络

信息披露说的问题则是早期专利制度并没有严格的披露要求，并不是基于“以特权换信息“的思维确立的。比较完善的专利披露要求直到安妮女王统治时期（1702-1714）才出现，到1852年专利法改革之后才正式作为制度确立下来。

由此可见，是专利制度确立在前，而学说理论辩护、渗透在后。专利制度在英国建立起来是一系列政治博弈的结果，而非法学家基于学理的精心构建。

考察过专利理论与专利起源史的背离之后，我们要进一步探究专利制度在后续的巨大历史变动中是如何幸存下来的，制度的功能是否发生了改变，学理在其中又起到了怎样的作用。

03

专利制度的发展与完善

继1624年《垄断法》通过之后，在专利发展史上又一件大事就是保护发明人的专利权被写入美国宪法。

此处需要先讲一下美国独立的历史背景。如前所述，《垄断法》是英国议会与王权斗争的胜利成果，整个17世纪的英国政治史都被议会和王权的斗争所主导。直到1688-1689年间发生光荣革命，威廉三世受邀入主英格兰，议会高于王权的原则才永久性地确立起来。此后几位君主或性格软弱，或来自国外（乔治一世甚至不会说英语），都将施政大权委于他人，这便是责任内阁的来由。此时公众对于权力制衡产生了信任与信仰。

乔治三世登基后，试图重拾君主权威，引发了社会（包括北美殖民地）对于绝对君主制复辟的普遍担忧，最终造成宪制危机，其体现就是北美独立战争。关于“美国革命实为第二场英国内战”的观点，在上世纪60年代就已见诸英文文献中，郑非所著《帝国的失败》对此做出了目前中文文献中最详细的阐述。

因此，美国在立国之初存在着强烈的反王权、反特权政治氛围，在宪法中写入“保障发明人对其发明的独占性权利”无疑是其专利制度平民化的、规范化的一大体现。

另一个证据是美国的专利申请费以及获批专利的门槛在很长时间内都远低于英国，而独立后美国国民按照人口比例持有专利的数量长期高于英国。相比于母国英国充满皇家特权色彩的专利制度，美国的专利模式被认为是更有利于平民和有助于促进创新的。

▲ 图自网络

18世纪是美国革命的世纪，也是自然权利理论渐渐影响人们对于专利以及版权的看法的世纪。在这个世纪中，人们越来越把专利视为个人财产，视为天赋人权的一部分，而非如同早先视为王室特权的衍生物。

版权领域最早见证了这一变迁，1710年《安妮法规》第一次确认了作者对于自己的作品享有著作权，使版权不再是由王室授予的特权。在专利领域，从18世纪后半叶（也就是美国独立的时代）开始，普通法法官在自然权利学说和劳动回报说的双重影响下，通过一系列案件判决确立了“专利应当具备新颖性”这一重要标准。

可以说，专利理论在此时深受流行的政治哲学的影响，专利学说改变了专利法的构造。这便是美国独立后建立相对平民化的现代专利制度的来由。美国专利模式随后影响到英国本土的立法，1852年英国颁布《专利法修改法令》，吸收了美国制度的特点，其所确立的专利制度基本与现代英国专利法没有差别。

▲ 作者拍摄于美国国会

美国宪法对于专利理论的另一大重要影响在于它为激励创新说提供了法律依据。美国宪法第一条第八款写道：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障”，该条款直接将促进科技进步作为授予专利权的理据。

但是值得注意的是，“为了促进创新的目的”这一表述和激励理论的核心“为创新提供激励（incentive）”是有区别的。

激励理论隐藏的预设是人是经济学意义上的理性人，在有激励（incentive）的情况下才会去从事发明活动。换言之，完整的激励理论是建立在古典经济学的基础之上的。

美国宪法在1787年通过，1790年国会通过第一部专利法；而古典经济学的开山之作《国富论》出版于1776年，理性人假设直到19世纪才在约翰·密尔手中完善。

当然不止这两位学者对“理性人假设”做出过贡献，但应当看到古典经济学是直到19世纪才完善、风行起来的。即使不能说激励学说的出现晚于美国专利模式的确立，至少也难说美国宪法专利条款是在激励理论的指导之下起草的。

考察1624年《垄断法》到1852年英国建立现代专利制度之间的历史，会发现自然权利说对于专利法的现代化转型起到了很大的作用，它发力的点不在于立法，而在于司法。

专利理论通过法官造法的方式，确立了现代专利法的许多重要标准，最终再由立法机关进行全面修法加以确认。如上所述，激励理论在此时尚未在实践中产生巨大影响，然而如果我们把时间拉长去看20世纪美国的专利判决，会发现其中已经充斥着经济学理性人的成本收益考量。

值得注意的是，在这一历史时期，专利和版权从垄断权这一大议题下分家，形成了不同的构成要件，其中固然少不了法理学说的作用。但是垄断本身（包括专利和版权两者）并未被废止，则是当时已获得专利和版权的商人政治游说的成果。

按照市场经济的平等原则，任何特权都不应该在法律上存在。为什么发明人就可以获得排他性垄断性的法律保护呢？

专利从皇家特许、随机授予、少数人持有的行业垄断权，变成由符合条件的发明人根据法定程序就可申请获得的一项权利，背后反映的是第一次工业革命期间（18世纪后半叶至19世纪初，美国革命同时期）经济权力由更为集中的土地贵族阶级部分地转移至更为分散的商业制造业阶级的社会现实。激励创新的专利学说在19世纪开始风行（此时已接近第二次工业革命时期），未尝不是对已经形成的权利事实的正当性辩护。

实难判断到底是立法者精心设计了一套旨在促进创新的制度体系，还是立法者、法官、法学家共谋为已经形成的利益分配格局保驾护航。总之，在这一制度变迁的过程中，理论学说和权力博弈共同发挥作用，促成了专利法的平民化、规范化转向。

▲ 大哲学家洛克，《政府论》的作者；

图片来自网络

04

方法论的关切与对英国史的管窥

我展示专利理论和专利制度发展史之间错综复杂的关系，目的在于提供两点思考：第一点是我们考察一个制度的发展规律、功能作用的时候，不应该过分聚焦于现有的哲学或者理论辩护，而更应该关注其发展史。

历史上，往往是制度先于学说理论出现，而不是人们根据学说理论精心设计了制度，这也就是我所说的“背离”的含义。尔后制度本身与理论学说互相影响、互相成就，发展出新的面向。通过同时追溯制度发展史和思想史，往往能于幽微之处发现制度功能的悄然转变。

第二点思考是专利制度的发展史亦是英国政治制度史的缩影：现代英国的体制，来自于对古代制度的“留形去魂”。英国人以及美国人适应工业时代的方式，是保留他们近古或者说农业时代晚期的政体形态，但让制度的功能、本质发生了很大的变化，这一点和法国、俄国、中国极为不同。

英国在光荣革命之后确立的体制依然是寡头政体，远非完善，但却能适应19世纪工业化的浪潮，以相对和平的方式适应工业化社会乃至后工业化的白领社会。

▲ 位于英国伦敦白金汉宫大门上的英国皇家纹章

倘若硬要总结成一个命题，我会表述为：英美是最古老的现代国家，欧美史是完整的、无压缩的、徐徐展开的现代化历史。专利发展史，正是该表述的例证之一。正因为欧美史是最完整的现代化历史，所以它可以作为一个标杆、一个坐标系，供我们反思中国的现代化历程，以预测未来的路。

结语以及本文的缺陷：

本文介绍了专利理论的分类与内涵，以时间为线索梳理了专利制度发展史与学说理论诞生时间之间的背离现象，探讨了制度和理论之间的关系。依作者之见，意识形态、哲理学说往往是事后的追认和辩护，而非一项制度得以确立的真实原因。

所以，在方法论上，研究者应当采用“历史溯源”的方法，同时追溯制度史和思想史，通过其中细微的差别探求制度发展的根本动力。专利理论与专利发展史的背离，正是我欲图展现的此种方法论的一项示例。

不得不承认，本文存在一些缺陷。由于我的分析论证均基于中文和英文文献，过度聚焦于盎格鲁撒克逊国家的专利理论与专利史，而忽视了其他国家的经验。欧陆主要国家在同时期曾经出现过专利相关的法规，比如法国早在16世纪就出现了专利授权的事例，荷兰也很早就诞生了专利相关的法规（虽然后来废止过很长一段时间）。

专利理论与专利史的背离是否适用于法、荷、德、西等其他资本主义大国？其他国家的确立专利制度的过程是基于议会与王权的斗争，还是基于其他考量？专利理论在先发国家和后发国家的制度发展史中是否起到了不一样的作用？

这些都是我尚未有精力深入探究的问题。

参考资料 Referrence List

（上下滑动阅读）

1、         Mossoff A., 'Rethinking the Development of Patents: An Intellectual History, 1550-1800' (2001) 52 The Hastings Law Journal 1255

2、         Johnson Eric E, 'Intellectual Property and the Incentive Fallacy' (2012) 39 Florida State University Law Review 623

3、         Fisher, Matthew. ‘History of the Patent System: the Canvas Prepared.’ Fundamentals of Patent Law: Interpretation and Scope of Protection. London: Hart Publishing, 2007. 23–56

4、         Machlup, F. and Penrose, E., 'The Patent Controversy in the Nineteenth Century' (1950) 10 Journal of Economic History 1

5、          阎照祥：《英国政治制度史》，人民出版社1999年版。

6、         袁锋：《专利制度的历史变迁：一个演化论的视角》，中国人民大学出版社2021年版。

7、         陳豐年：《專利權之歷史溯源與利弊初探》，智慧財產權月刊 156 期，63-87页。

8、         郑非：《帝国的失败》，广西师范大学出版社2021年版。

作者简介

本文作者伍博阳，系英国伦敦大学学院（University College London）法学研究生，主修知产，本科毕业于中南财经政法大学并获法学学士学位。学术兴趣主要为政治制度史、政治哲学、外国法制史。

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