解构自由之后——读《战争与和平》部分内容的狂想

本文为专栏投稿发文。

01

自由的另一个视角

“自由”是一个很重要的概念。诸多学科的基础概念建立在“自由”的假设上。传统的法学理论认为，法律的目的是保护自由，私法的核心理念是“意思自治”，即“法无禁止皆可为”；而公法的核心价值则是“权力法定”，即“法无授权不可为”。

尽管在当下，法律的目的和价值内核受到了诸多的冲击质疑。但是没有人敢想象完全背离“自由”的法治——至少不敢明目张胆这么做。

传统法律人对于自由的理解可能就是“限制的缺席”，我们不妨把这种理解称之为“法学的自由观”。但是今天我想聊聊的，是另外一种自由观，或许我可以草率称之为“历史学的自由观”。它体现在一本看起来和自由，甚至和法律本身都没有什么关系的巨著。作者是一位堪称“离经叛道”的法学生。

这部巨著的名字是《战争与和平》，而这位“离经叛道”的法学生就是俄国文豪列夫·托尔斯泰。他毕业于喀山大学的法学院。

列夫·托尔斯泰（1851）

当然，若干年后，喀山大学法学院孕育了一位更加“离经叛道”的院友，以传统法学更加无法理解的方式，对这个世界上相当一部分国家的法律构成了不可磨灭的影响。他叫弗拉基米尔·乌里扬诺夫·伊利奇。而我们一般称呼他为“列宁”。这是后话。

列宁

02

“历史的自由观”

《战争与和平》的文学价值我们暂且不论，让我们来看看托翁是怎么在一部文学作品中讨论自由的。他对“自由”概念的反刍，能对我们对于自由，乃至法律的思考有什么启迪吗？托翁对于自由的理解，源于他对历史规律的分析。

“在谈到热和电的相互作用以及说到原子时，我们说不出为什么发生这种情况，便说事情就是这样，因为不可能是另一种样子，因为应该这样，这是规律。历史现象也是如此。为什么发生战争和革命？我们不知道；我们只知道，人们为了进行某种行动，结合成一定的团体，大家都参加；我们说，事情就是这样，因为不可能是另一种样子，这是规律。”

……

“假如史学只研究外部现象，那么只要提出这个简单明了的规律就行了，我们的议论也可以到此结束了。但是历史的规律与人有关。物质的微粒不可能告诉我们，说它根本感觉不到相吸和相斥的需要，说这是不真实的；而作为史学研究对象的人却直截了当地说：我是自由的，因此不服从规律。”

“假如哪怕只有一个规律支配着人的行动，那么就不可能有自由意志，因为人的意志应当服从这个规律。”

托翁的自由观是一种“历史的自由观”。很显然，托翁此处对于自由的理解不是法律意义上的“自由”，这里的自由更多体现为一种“规律的缺席”，而法律意义上的自由则是“限制的缺席”。

你可以意识到法律上自由的“限制”，但是历史学意义上的“自由”所对应的来自“规律”的限制，你是意识不到的。人活着的每一时，每一刻，都是“历史”的一个部分，都向涓涓细流一样共同组成历史的大川——如果历史存在一个统一流向的话。

托翁所描述的自由，更加偏向于“自主”，“自觉”的含义，和法律意义上的“自由”，可能存在着差异，但是这并不意味着将两者对举是没有意义的。因为托翁“历史的自由观”对于“法学的自由观”具有很强的解构意义，似乎只要“历史的自由观”吹口气，“法学自由观”的大厦就会应声而倒。如果一个人，连“自主”的资格都不具备，那么他对自由的追求，和法律对他自由的保护，就变成了笑话。

在“历史的自由观”看来，“法学自由观”自私，矫情，缺乏大局观。如果我们做些拟人化的工作，“历史的自由观”一定会对“法学的自由观”说：你太自以为是了，你以为你的选择都是你的选择吗？如果生活是一道选择题，你的选项早已被固定；如果生活是一道简答题，你的答题要点早就被编写完毕。

看看政治的现实吧，你主张的那些自由，言论自由，财产自由，这些概念是多么的可笑。一只如何自由的羊儿，都没有办法从嘴里发出哞哞的叫声，只能连声咩咩。你自以为是你深思熟虑所握持的言论立场，不过是你所看的图书与视听资料决定，而能进入你眼前的图书与视听资料，也早就被你的出身，阶级，乃至你所处的时空位置决定。

“为解决自由和必然性如何结合和这两个概念的实质是什么的问题，历史哲学可能而且应当走与其他学科相反的道路。史学不应先给自由和必然性的概念下定义，然后把各种生活现象归入所下的定义，而应从大量属于它的范围的，常常觉得是依从于自由和必然性的现象中的出自由和必然性概念本身的定义。”

而在托翁看来，人们对于自由和必然性扩大与缩小的认识的所有事例，都毫无例外地有以下三个根据：

（一）完成行为的人与外部世界的关系，也即“关于每个人在与他同时存在的一切的关系中所占的一定地位的或多或少明确的概念。”据此可知：落水的人相比于站在干岸上的人有着较少的自由，更多地服从于必然性；

（二）与时间的关系，也即“关于人的行动在时间中所占地位的或多或少明确的概念。”据此可知：作为人类始祖的第一个人的堕落，与现代人的结婚相比，显然是比较不自由的；

（三）与产生行为的原因的关系，也即“我们对于各种原因的无限联系的或多或少的了解，这种联系构成理智的必然要求，在这联系中，每一个所理解的现象（因而也是人的行动）应当在一定程度上作为前面的现象的结果和作为后面的现象的原因而存在。”

总之“我们关于自由和必然性的观念根据与外界的联系的紧密程度，根据时间的远近以及对我们所考察的这个人的生活现象的原因的依赖的大小而逐步缩小和扩大。”

03

解构了，然后呢？

以上的解构非常漂亮，但是——我们可以毫无阻碍地得出如下结论——自由是相对存在的，我们能对它保持无所谓的态度——吗？

显然不能，自由必然存在的事实在托翁这里得到了解释。虽然托翁从时间，空间，原因三个维度对于自由的存在作出了限制。但是他也从这三个维度出发，说明了人的行动不可能没有自由参与。

因为我们对于时间，空间和原因的认识是在不断延长，永无止尽的，所以我们永远不能断言说，我们已经知道了所有人类行为的所有必然性，而在必然性的缺席之处，自由便开始发生。

托翁认为，“自由是受考察的东西。必然性则是考察者。自由是内容。必然性则是形式。”没有自由的必然性是“无内容的形式”，而没有必然性的自由是“没有形式的内容”。而“只有把两者结合起来，才能得出关于人的生活的明确观念。”所以，在“历史自由观”的相对主义下，自由本身至少在我们可以认知的时空范围内一直是存在的。

而且，自由仅仅是存在就可以了吗？

自由之于人类正如水之于人体——当你拥有自由时“亦不觉异”，但是当你失去自由时，才发觉“不见其比”。这是一个朴实到有些“滥俗”的比喻。

不过我愿意给这个比喻附加一些新的解释维度：在现实中，你无法想象完全失去水的人体——就算再干的干尸（只要没完全碳化）也能榨出一点点的水分——但是失去水分到一定的量人就会死。同样地，在现实中没有完全失去自由的人——就算是囚犯也有今天走路先迈左脚还是右脚的自由——但是失去自由到一定的量人就会难以忍受。因而，“没有自由”的表述，应当被理解为是一种形象化的表达。当我们说“没有自由”的时候，我们往往是在说：“我的自由，少得让我受不了了”。这不是一种矫情，这只是对于自由的感性体验。

从这个比喻中可以得出两个结论：1）自由必然存在，且根据之前的论证，具有非常丰富的形态；2）自由必须到达一个程度或者具备某些特定的形态，否则就算严格意义上的自由存在，人也受不了了。

托翁在《战争与和平》中，主要不解决2）的问题。但是这不代表2）不重要。如果只考虑1），那么苟且偷生和舍生取义，都是作为行动主体的个人在对于规律的不充分认识下的“鲁莽”行动，都包含着“自由”的选择。

但是，如果人必须在“苟且偷生”与“舍生取义”之间作出非此即彼的选择——虽然不是没有自由——那么这个自由的量与形态显然存在问题。托翁虽然不负责解决2）的问题，但是他也认为2）是一个问题，并指明了大致的处理方向。他认为，规定人的社会义务（也就是“对自由的限制”），是法学的使命。法律规定“对自由的限制”，那么也就限制“对自由的限制”，进而保护自由。

所以，我们谁又能仅仅从1）的角度考虑问题呢？我们谁又能真正完全站到“历史的自由观”的高地上呢？托翁自己都承认了“历史自由观”的不完全。

作为实践主体的人，我们必须在延伸的时空中不断前进。我们认识到自由背后的诸多历史条件，因而我们可以认识到自由的相对性；但是同时我们也难以全部认识构成自由的历史条件，所以我们认识不到自由的“终局边界”，我们必须在实践中发现旧有规律的不完全并不断改进。而要想发现旧有规律的不完全，我们就不能仅仅像托翁在《战争与和平》中一样做归纳推理，我们必须做演绎推理。而做演绎推理的过程，就是将既有的关于自由的规律固定下来，然后再用这个规定下来的规律去评价新事实的过程。

根据托翁的表述，所谓关于“自由”的规律是一种归纳成的描述性的命题，因而当和这个固定规律相左的事实积累到一定程度的时候，这个规律本身就需要加以改进。而要想这个发现和改进的过程进行下去，我们又必须将这个描述性的命题规范化——哪怕是装模作样地规范化——然后根据规律进行演绎推理。这也就意味着，当事实还没“积累到一定程度”的时候，如果实践不符合规律，我们姑且认为需要修改的不是规律，而是实践。非如此，不足以发现改进规律的正确时机。

如果，我们把范围限定在关于自由的规律，那么法学的两翼就展开在我们的面前了（毕竟法律和自由是如此相关）。法律就是固定下来的关于自由的规律。“演绎推理”的过程就是法律适用的过程，也就是法教义学的过程。

而“归纳推理”的过程就是法律修改重塑的过程，该过程必然伴随着重新认识法律和其他事物的关系，那该过程也即是社科法学的过程。前者必须坚定地认为法律所规定的自由边界是唯一的，并加以发现与适用，而后者则可以灵活，看到法律的本质也就是固定下来的社会规律，不同时代法律关于自由的理解都不相同。

04

结论：走向合题

所以行文至此，也就图穷匕见了。一方面，我借由对自由的阐释，阐述了关于法律学科的更多可能，更重要的一方面则是，我强调了对于自由不同态度之间的贯通之处。以期弥合关于自由理解的分歧。对于法律和对于自由意识过于单一的人而言，我的目的是告诉他们自由必须依附具体的，历史的规律而存在。

对于嗤笑自由概念的人而言，我的目的是告诉他们自由必然存在，必须以特定的形式和程度存在，且这种存在的方式必然被维护（也就是自由必须被保护）。就我的经验而言，我身边嗤笑自由概念，并忽视自由的规范意义的人更多。但是遗憾的是，人们往往在对自由的意识过分单一和无端嗤笑自由概念的两种情形中反复横跳，很显然这不是好现象。

所以我应该得出一个什么样的结论呢？不得不承认，我，或者姑且说我们，还是需要建构的。我们应知晓“自由”的存在和价值（正题），同时就其实现方式而言，是受制于时空条件的（反题）。

那么，逻辑的下一个阶段就是，在特定的时空条件下追求自由（合题）。只强调追求自由本身，是停留于正题；只强调自由的历史性，具体性，是被反题绊住，真正的中道的答案是走向合题。只有在这个过程中，自由才可以得到具体的，实践层面的保障，霍姆斯大法官的那句话才可以发挥作用：“法律的生命力不在于逻辑，而在于经验”。也只有走向合题，公共讨论才有价值。

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